Р Е
Ш Е Н
И Е
№
265
гр.Русе, 06.10.2023
г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен
съд-Русе, I-ви състав, в открито
заседание на дванадесети септември през две хиляди двадесет и трета година, в
състав:
СЪДИЯ:
Ивайло Йосифов
при участието на секретаря Наталия Георгиева и прокурора Пламен Петков, като разгледа докладваното от съдията адм.д. № 272 по описа за 2023 г., за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК
вр.чл.73, ал.4 от ЗУСЕФСУ.
Образувано е по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ООД, със седалище в гр.Русе, против решение
от 02.05.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна
програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ (ОПОС), в частта, с която, на основание
чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ, за нередности по чл. 70, ал.1, т.9 от същия закон, представляващи
нарушения съответно на чл.59, ал.2 вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП и чл.107, т.2, буква
„а“ вр. с чл.2, ал. 1, т.1 и т.2 от ЗОП, на жалбоподателя (бенефициент) е
определена финансова корекция в размер на 5%, съгласно т.11, б. „б“ от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за
първата нередност, респ. финансова корекция в размер на 25%, съгласно т.14 от
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, върху поисканите
за възстановяване разходи, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
по ОПОС 2014-2020 г. и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал.
2 от ЗУСЕСИФ, по договор № C-2020-0002 /
22.03.2021 г. с изпълнител ДЗЗД
“Русе-ВиК”, на стойност 16 557 095,66 лева без ДДС, като на основание чл. 72,
ал.4 от ЗУСЕФСУ във вр. чл.7 от
Наредбата за посочване на нередности, е определена една финансова корекция в размер
на 25% върху стойността на посочените разходи.
Жалбоподателят сочи, че не оспорва
административния акт в частта, с която е установено нарушение на чл.107, т. 1 от
ЗОП във връзка с чл. 65, ал. 1 и § 2, т. 34 от ПЗР от ЗОП, тъй като органът е
възприел аргументите му за наличието на друго основание за отстраняване на
съответния участник, поради което това нарушение не съставлява нередност, тъй
като няма финансово влияние и за нея не е определена финансова корекция на
основание т.14, изр.второ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности.
В жалбата се
излагат подробни съображения за материалната незаконосъобразност на оспореното
решение поради липса на нарушение на посочените в него разпоредби от ЗОП, а
оттам – и на нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ. Твърди, че поставеното
при възлагане на обществената поръчка изискване ръководителят на екипа
(представител на изпълнителя) да е участвал при изпълнение на един
договор/дейност/услуга/проект за инфраструктурен обект/строеж, изпълнявани чрез
прилагане на договорните условия на ФИДИК (FIDIC), която поръчка е с предмет:
„Инженеринг на обект: Реконструкция на ВиК мрежи в ЦГЧ, гр.Русе“, не
представлява условие, което необосновано дава предимство или ограничава
участието на стопанските субекти в тази процедура. Поддържа, че прилагането на
договорните условия на ФИДИК следва по задължителен начин от заповед №
ЗМФ-1360/31.12.2018 г. на министъра на финансите, съгласно която при откриване
на процедури по възлагане на обществени поръчки за инфраструктурни проекти,
финансирани по ОПОС 2014-2020 г., ос 1 „Води“, се прилагат стандартизираните
документи и изисквания по т.1-т.3 от заповед № ЗМФ-827/04.09.2018 г., измежду
които е именно и договор за инженеринг (проектиране и строителство) при
спазване на Общи договорни условия – „Договорни условия за технологично
оборудване и проектиране – строителство за електро и машинно-монтажни работи и
за строителни и инженерни обекти, проектиране от изпълнителя. Общи условия“,
издадени от Международната федерация на инженерите – консултанти (FIDIC), 1-во
издание 1999 г., издание в български превод: Българска асоциация на архитектите
и инженерите – консултанти (БААИК), 2008 г., представляващи Приложение № 1.1.
Заявява, че прилагането на договорните условия по ФИДИК, освен задължение по
цитираната заповед, съгласно § 24, ал.1 от ПЗР на ЗУТ представлява и законово
регламентирана възможност за проекти, финансирани изцяло или частично от
фондове на Европейския съюз, какъвто е настоящия. Аргументира становището, че
посочените договорни условия се отличават със значителна сложност като
включването на подобно условие, налагащо и притежанието на определена
професионална компетентност по смисъла на § 2, т.41 от ДР на ЗОП от
ръководителя на екипа, като част от ръководния състав на изпълнителя, е
възможност, изрично регламентирана и в разпоредби на ЗОП – чл.59, ал.2,
изр.второ и чл.63, ал.1, т.5 от ЗОП. Позовава се и на приетото в т.51 от
решение от 31.03.2022 г. по дело C‑195/21 на Съда на ЕС, според което,
при положение че изискването за квалификация е оправдано от предмета на поръчката,
остава пропорционално на този предмет и отговаря на другите условия, посочени в
решението, член 58 от Директива 2014/24 не може да попречи на възлагащия орган
да наложи в обявлението за поръчка това изискване, само защото то надхвърля
минималното ниво на изискване, установено от националната правна уредба. Сочи,
че между същите страни е налице разрешен с влязло в сила решение спор, в
мотивите на което - решение № 6810/07.06.2021 г., постановено по адм.д. №
1243/2021 г. по описа на ВАС, е прието за обосновано изискването за опит при
договорните условия на ФИДИК, поставено за няколко от другите изискуеми
експерти.
На следващо
място, във връзка с признатото за нередност нарушение на чл.107, т.2, буква „а“
вр. с чл.2, ал. 1, т.1 и т.2 от ЗОП, изразяващо се в несъответствие между част
от посочените в ЕЕДОП и организационната схема, съдържаща се в техническото
предложение експерти – и по конкретно ръководителя на екипа (представител на
изпълнителя), проектант по част „Вик“ и експерт „Сметна документация“, жалбоподателят
сочи, че поставените като критерий за подбор изисквания за професионалната
компетентност на ръководния състав не са персонални и не са обвързани с
конкретните имена на експертите, а се отнасят към съответните предвидени
позиции, които те ще изпълняват и присъщите на тези позиции функции. Сочи, че
самата проверка дали ръководния екип на изпълнителя отговаря на изискванията за
тези позиции се извършва не при възлагането, а към момента на сключването на
договора за обществена поръчка. Сочи, че преди сключването му изпълнителят е
представил допълнителен списък на ръководния екип, в който ръководителят на
екипа – инж.С. М., е предложен да замени посочения в ЕЕДОП инж.Г.Г., тъй като
правоотношенията с последния били прекратени. Поддържа, че не се налице
твърдените в оспорения административен акт противоречия между отделните части
от техническото предложение на избрания за изпълнител участник, изразяващи се
по-конкретно в липсата в съдържащия се в техническото предложение времеви
график за изпълнение на поръчката на иначе предвидените в техническото
предложение хидравлични
проби на водопроводи и канализации, дезинфекция и изпитвания на отделните
участъци, изпитвания и проби на асфалтови пластове и асфалтобетоновата настилка.
Сочи, че във времевия график, под позиции № № 371 – 374, са предвидени
дейности, които попадат в обхвата на чл.7, ал.3, т.17 от Наредба № 3 от
31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството и
описани в т.5 от протокола, съставляващ образец, предвиден като Приложение № 17
към наредбата именно като 72-часови проби при експлоатационни условия на
строежа, с каквато продължителност били и предвидените във времевия график
проби, чието извършване също било предвидено след окончателното завършване на
строителството. Подчертава, че той, като възложител, чрез указанията си за
подготовка на предложението не е въвеждал изискване чрез т.2.3.А от таблица № 3
„Обхват на задължителните компоненти, указания за подготовка на тази част от
предложението и указания към оценителната комисия“ от Методиката за определяне
на комплексна оценка, към участниците да предлагат изпитания и единични проби,
поради което невключването на предложените такива във времевия график не
съставлява основание за отстраняване на съответния участник. По тези и по
останалите подробно изложени съображения моли съда да постанови решение, с
които да отмени оспорения административен акт. Претендира присъждането на
направените деловодни разноски, за които представя списък (на л.28 от делото).
Ответникът
по жалбата - УО на ОПОС 2014 – 2020 г., чрез процесуалния си представител, чрез
процесуалния си представител, в придружителното писмо с изх.№ Ж-81/23.05.2023
г. на МОСВ, с което жалбата, ведно с преписката, са изпратени в съда и в
съдебно заседание, изразява становище за нейната неоснователност. Сочи, че
оспореният акт е законосъобразен по съображенията, подробно изложени в мотивите
на акта. Моли съда да постанови решение, с което да отхвърли жалбата.
Претендира присъждането на юрисконсултско възнаграждение.
Представителят
на Окръжна прокуратура – Русе, конституиран в производството по делото на
основание чл.16, ал.1, т.3 от АПК, дава заключение за неоснователност на
жалбата. Счита, че административният орган е приложил правилно материалния
закон и не са налице основания за отмяна на оспорения административен акт.
Съдът, като
обсъди събраните по делото доказателства, съобрази доводите на страните и
извърши служебна проверка на законосъобразността на оспорения административен
акт, приема за установено от фактическа и правна страна следното:
В началото
следва да се посочи, че по силата на § 70 от ПЗР от ЗИД на ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 51
от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), до приключването на програмите за
програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с
този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата
от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми.
Следователно направените със ЗИДЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от
1.07.2022 г.) изменения в закона, включително отмяната на някои разпоредби, не
следва да бъдат вземани предвид в настоящия случай, с изключение промяната в
наименованието на нормативния акт.
Според чл.22, ал.3 от ЗУСЕФСУ, когато производствата пред управляващите органи по този закон се провеждат посредством ИСУН, съобщаването на индивидуалните административни актове, издадени в тези производства, се извършва чрез съобщение в ИСУН до съответния кандидат или бенефициент, като към съобщението е прикачен съответния акт. Актът се счита за връчен с изпращането на съобщението в ИСУН.
Следва да се отбележи, че цялата преписка по издаване на оспорения акт е представена под опис като подписани с КЕП електронни документи, изпратени в ИСУН, респ. като заверени с КЕП електронни образи на документи на хартиен носител и е налична на съответния носител – USB памет (на л.21 от делото), изпратена от ответника по жалбата с придружителното писмо. Това е допустимо и следва от изричните текстове на чл.141 от АПК и чл.183, ал.2 от ГПК вр.чл.171, ал.2 от АПК.
Оспореното
решение за определяне на финансова корекция е изпратено до жалбоподателя с
писмо изх.№ 1-016-0001-4-134. Видно от извлечението от ИСУН, административният
акт е връчен на жалбоподателя на 02.05.2023 г. като изпратеното съобщение до
жалбоподателя, регистриран като pr@vik-ruse.com, съдържа
електронна препратка към същия акт, под формата на подписан с КЕП структуриран
електронен документ като той, като файл, е прикачен към второ изпратено на
същата дата съобщение. От представената с жалбата товарителница EB 028 730 693 BG (на л.20 от делото) е видно, че жалбата е подадена на
16.05.2023 г. чрез куриерската услуга BULPOST на „Български пощи“ ЕАД, за което
съдът извърши и служебна справка на интернет страницата на посочения пощенски
оператор. Така подадената жалба е регистрирана с вх.№ Ж-81/17.05.2023 г. в
МОСВ.
Следователно
жалбата е подадена в срока по чл.149, ал.1 от АПК, от процесуално легитимирана
страна, против подлежащ на обжалване акт, при наличие на правен интерес, поради
което е процесуално допустима. Разгледана по същество, тя се явява основателна.
Оспореният административен акт е издаден от орган, на
който, при предвидена в закона възможност за делегация – чл.9, ал.5, изр. трето
от ЗУСЕФСУ и чл.5 от Устройствения правилник на МОСВ, са делегирани
правомощията на ръководител на УО, включително правомощието по чл.73, ал.1 от
ЗУСЕФСУ да издава решения за определяне на финансови корекции. По въпроса за
компетентността на издателя на акта липсва спор между страните.
Според чл.9, ал.5, изр.второ и трето от ЗУСЕФСУ, ръководител
на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице.
Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се
упражняват и от овластено от него лице. В същия смисъл е и чл.5 от
Устройствения правилник на МОСВ, който текст, в приложимата редакция,
предвижда, че Министърът или оправомощено от него длъжностно лице управлява
програми и проекти в сферата на своята компетентност, финансирани от
предприсъединителните фондове, Структурните фондове, Кохезионния фонд и други
финансови инструменти на Европейския съюз (ЕС), както и от други международни
финансови институции и донори, и осигурява ефикасното и правомерното управление
на тези програми и проекти. В чл.33, ал.2 от Устройствения правилник на МОСВ е
предвидено, че Главна дирекция "Оперативна програма "Околна
среда" изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма
"Околна среда" (ОПОС) за програмните периоди на Кохезионната политика
на ЕС и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите
на ЕС, Кохезионния фонд и Структурните фондове. Със заповед № РД-913/10.10.2022
г. на министъра на околната среда и водите длъжностното лице, издало оспорения
административен акт – главният директор на ГД „ОПОС“ в МОСВ Галина Симеонова
Симеонова, е оправомощена за ръководител на УО на ОПОС 2014 – 2020 г. като й е
възложено да изпълнява функциите на ръководител на УО в пълен вид и обем, определен
в нормативната уредба, без изключения.
След служебна проверка на валидността на
квалифицирания електронен подпис, с който е подписан файлът, представляващ
решението за финансова корекция, съдът установи, че КЕП е със срок на валидност
от 18.01.2023 г. до 18.01.2024 г., а негов титуляр е Галина Симеонова, в
качеството на ръководител на УО. Следователно
оспореното решение е издадено от компетентен орган, в кръга на неговите
правомощия и при предвидена в закона възможност за тяхното делегиране.
Решението е издадено в изискуемата електронна
(писмена) форма.
Административният акт, доколкото административното
производство се провежда чрез ИСУН 2020, е издаден във формата на електронен
документ, подписан с КЕП. Според чл.2, т.4 от Наредбата за определяне на
условията, реда и механизма за функциониране на Информационната система за
управление и наблюдение на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ИСУН) и за провеждане на производства пред управляващите
органи посредством ИСУН, наредбата се прилага при извършване посредством ИСУН
на действия в
производствата по определяне на финансови корекции. Текстът на чл.35, ал.2 от
същата наредба предвижда, че решението по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ) се изготвя в електронен
формат, подписва се от ръководителя на управляващия орган/междинното звено с
електронен подпис и се изпраща на съответния бенефициент. Следователно чрез
съставяне на акта във вид на електронен документ е спазена и писмената форма,
която чл.59, ал.2 от АПК изисква. Според чл.3, ал.2 от ЗЕДЕУУ писмената форма
се смята за спазена, ако е съставен електронен документ, съдържащ електронно
изявление. ОТ своя страна текстът на чл.46 от Регламент (ЕС) № 910/2014 предвижда,
че правната сила и допустимостта на електронен документ като доказателство в
съдебни производства не могат да бъдат оспорени единствено на основанието, че
той е в електронна форма.
Съдът не констатира да са допуснати съществени
нарушения на административнопроизводствените правила.
От формална страна актът съдържа фактически и правни
основания за неговото издаване и съответства на изискването за мотивирането му
по чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ и чл.59, ал.2, т.4 от АПК. В оспореното решение
изрично е посочено, че неразделна част от изложените в него мотиви представляват
и мотивите на УО, изложени в писмо изх. № 1-016-0001-4-75/06.03.2023 г., връчено
на жалбоподателя чрез ИСУН на същата дата. В мотивите към т.3 от Тълкувателно
решение № 16 от 31.III.1975 г., ОСГК се приема, че не е необходимо мотивите към
акта да съвпадат по време с издаването му. Възможно е те да предхождат
издаването на акта и да се съдържат в друг документ, съставен с оглед
предстоящото му издаване. Необходимо е обаче мотивите да изхождат от същия административен орган,
който е издал и акта. В случая визираните изисквания са удовлетворени, поради
което съдът намира допустимо извършеното препращане към мотивите, изложени в писмо
с изх.№ № 1-016-0001-4-75/06.03.2023 г.
В това писмо е посочено, a това се установява и от
доказателствата по делото, че при възлагането на процесната обществена поръчка,
в раздел III.1.3 от обявлението и част III, раздел II.Б., т. 3.3 от документацията за
обществената поръчка възложителят е включил изискването участникът да разполага
с лица - ръководен състав, които ще отговарят за изпълнението на поръчката с
определена професионална компетентност, включително: ръководител на екипа,
който да е участвал при изпълнение на един договор/дейност/услуга/проект за
инфраструктурен обект/строеж, изпълнявани чрез прилагане на договорните условия
на ФИДИК. Органът е приел, че с поставеното условие опитът на експерта да е
придобит единствено съгласно изискванията на ФИДИК било ограничено участието на
лица с опит при изпълнение на сходни дейности, реализирането на които е
регламентирано в други актове и/или условия за изпълнение. Приел е, че условието
не е необходимо за установяване възможността на участниците да изпълнят
поръчката, тъй като и участник, който разполага в екипа си с ръководител с опит
в изпълнението на инфраструктурни обекти по ЗУТ или друг еквивалентен ред, би
могъл да изпълни поръчката с необходимата експертиза и качество в съответствие
с нормативните изисквания. Прието е, че това съставлява нарушение на чл 59, ал.
2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП и нередност по чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕФСУ, за която, съгласно т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, следва да бъде определена финансова
корекция в размер на 5 % от разходите по засегнатия договор за обществена
поръчка.
Във връзка с второто нарушение, за което не наложена
финансова корекция в размер на 25 %, а именно това по чл.107, т. 2, буква „а“
вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, органът е приел, че като такова следва
да квалифицира и разминаването между експертите от ръководния екип, посочени в
организационната схема на заинтересованите страни, част от техническото
предложение на обединението (ДЗЗД), избрано за изпълнител, и експертите,
посочени в ЕЕДОП. Посочено е, че офертата не съдържа информация дали посочените
в организационна схема нови и различни експерти отговарят на минималните
изисквания на възложителя за съответните позиции съгласно обявлението и
документацията, каквото изрично изискване било поставено в забележка 4 от
таблица № 3. На следващо място, прието е, че техническото предложение на
избрания за изпълнител участник съдържа времеви график, но в него не са
отразени нестроителните дейности, изразяващи се в текущи изпитания, пуск и пробна
експлоатация на обекта. Посочените в позиции от 371 до 374 от времевия график
проби са счетени не за текущи, а за законоустановените 72-часови проби след
приключване на СМР и подписването на акт образец № 15.
С посоченото писмо, в съответствие с чл.73, ал.2 от
ЗУСЕФСУ, на жалбоподателя била указана възможността в 14-дневен срок, считано
от датата на получаване на писмото в ИСУН, да представи писмено възражение по
отношение на основателността и размера на предложената финансова корекция,
както и да приложи доказателства в подкрепа на твърденията си. Възраженията на
жалбоподателя са представени пред УО чрез ИСУН на 20.03.2023 г. В мотивите към
решението за финансова корекция, в съответствие с чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ,
административният орган подробно е обсъдил аргументите, изложени от
жалбоподателя в депозираното от същия възражение с изх.№ ЗУП-220/20.03.2023 г.
Според чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ, решението за определяне на финансова корекция се
издава в едномесечен срок от представянето на възраженията на бенефициента. В
случая те са представени на 20.03.2023 г., а решението е издадено след изтичане
на едномесечния срок – на 02.05.2023 г. В константната съдебна практика на ВАС
(вж. решение № 8847 от 6.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6051/2019 г., IV о.,
решение № 16065 от 26.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2811/2019 г., VII о.,
решение № 3014 от 13.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8861/2016 г., VII о. и др.)
безпротиворечиво се приема, че едномесечният срок по чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ е
инструктивен, а не преклузивен, поради което изтичането му не преклудира
правомощията на органа да издаде акт за определяне на финансова корекция по
основание и размер.
В оспорения административен акт е изрично посочено, че
с решение от 10.05.2021 г. на ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020 г.,
изпратено на бенефициента с писмо изх. №1-016-0001-2-425/10.05.2021 г., била
определена финансова корекция за констатирано нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1,
т. 2 и т. 3, буква „б“, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, във връзка
с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, буква „б“ от
Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за
което била определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на
разходите признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, а.
2 от ЗУСЕСИФ по сключения договор № С-2020-0002/22.03.2021 г. на стойност 16
557 095,66 лв. без ДДС с ДЗЗД „Русе - ВиК“. С решение №1615/21.02.2022 г. на ВАС
била отменена определената от УО на ОПОС финансова корекция в размер на 5% по
горепосочения договор. УО е посочил, че случая не е налице съвпадение между
нарушението, установено по предходното административно производство, за което
има влязло в сила съдебно решение, и
това, предмет на настоящото производство, поради което е сметнал за допустимо
определяне на нова финансова корекция за констатирани нови нередности по
процесната обществена поръчка, при спазване на принципа на чл.71, ал. 4 от
ЗУСЕФСУ. Приетото от административния орган е в съответствие с цитираната
норма.
Според чл.71, ал.4 от ЗУСЕФСУ за една и съща нередност
може да бъде приложена само веднъж финансова корекция. Съдът намира, че няма пречка по един и същ
проект, съответно договор за обществена поддръжка, да бъдат извършени повече от
една проверки от УО и ако бъдат установени различни нередности, същите могат да
представляват отделни основания за определяне на финансови корекции с отделни
решения, без ограничение в срока за издаването им (при съобразяване, разбира
се, на четиригодишния давностен срок по чл.3, § 1 от Регламент (ЕО, Евратом) №
2988/95, на който бенефициентът може да се позове) и при съблюдаване на
изискването по чл.72, ал.4 от ЗУСЕФСУ за некумулиране на отделните финансови
корекции.
Съдът обаче счита, че в настоящия случай органът е
приложил неправилно материалния закон.
По смисъла на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013
„нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното
право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза.
Следователно, за да бъде квалифицирано едно действие
или бездействие на бенефициента като „нередност“, е необходимо:
1/. да е налице доказано нарушение на разпоредба на
съюзното право или националното право, произтичащо от действие или бездействие
на икономически субект (оператор);
2/. да е налице вреда за бюджета на Съюза или
вероятност за настъпване на такава вреда и
3/. да има причинна връзка между нарушението и
вредата.
Посочените предпоставки, следва да са налице
кумулативно и липсата на която и да е от тях изключва наличието на нередност по
смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1306/2013, съответно по
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ. Според последната разпоредба,
финансова корекция може да бъде определена и за нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В чл.49, ал.2, т.1 от ЗУСЕФСУ, която норма систематично се намира в
посочената глава четвърта от закона, е предвидено, че за определянето на
изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки –
обект на обществена поръчка по смисъла на ЗОП, се прилагат правилата,
предвидени в ЗОП – когато, както е в случая, бенефициентът е възложител по
смисъла на същия закон.
В оспореното решение е прието, че е налице допуснато
нарушение на правилата за възлагане на обществената поръчка и по-конкретно на
тези по чл. 59, ал. 2 вр. чл.2, ал.2 от ЗОП, тъй като, според ответния
административен орган, жалбоподателят, като възложител, включил следното
ограничително условие при възлагането на процесната обществена поръчка: ръководителят
на екипа (представител на изпълнителя) да е участвал при изпълнение на един
договор/дейност/услуга/проект за инфраструктурен обект/строеж, изпълнявани чрез
прилагане на договорните условия на ФИДИК.
Това изискване е включено в раздел III.1.3 „Технически и професионални
възможности“, „Изисквано минимално ниво“, т.3 от обявлението и част III,
раздел II.Б., т. 3.3 от документацията за участие в процедурата по обществената
поръчка, където е записано следното: „Участникът следва да разполага с
лица-ръководен състав, които ще отговарят за изпълнението на поръчката с
определена проф. компетентност за това като минимум, както следва: 1.
Ръководител на екипа (Представител на Изпълнителя) – да е участвал при
изпълнение на 1 договор/дейност/услуга/проект за инфраструктурен обект/строеж,
изпълнявани рез прилагане на договорните условия на ФИДИК“.
В мотивите на оспорения акт, включително в писмо с изх.
№ 1-016-0001-4-75/06.03.2023 г. е подобно обосновано защо органът счита посоченият
критерий за подбор на участниците ограничителен и несъобразен със закона. Така
изложените съображения не се споделят от съда.
Разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП забранява на
възложителите при възлагането на обществени поръчки да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано
предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в
обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Според чл.59,
ал.2, изр. първо и изр.второ от ЗОП, възложителите могат да използват спрямо
кандидатите или участниците само
критериите за подбор по този закон, които
са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката.
Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката.
Следователно, дали включването на разглежданото
условие представлява нарушение на посочените разпоредби ще зависи на първо
място от това доколко то е свързано с предмета на поръчката, на второ място –
дали то е необходимо за установяване възможността на кандидатите да я изпълнят
и на трето – дали се явява обосновано и пропорционално с оглед предмета на
поръчката. В този смисъл е т.1 от диспозитива на решение от 31.03.2022 г. по
дело C‑195/21, в което Съдът на ЕС приема, че чл.58, § 1 и § 4 от Директива
2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за
обществените поръчки трябва да се тълкуват в смисъл, че допуска възможността в
рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да
наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните
способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от
минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за
да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните
способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на
поръчката и да са пропорционални на този предмет. В т.50 от мотивите на
същото решение изрично се приема, че възлагащият орган е в състояние най-добре
да прецени собствените си нужди, поради което законодателят на Съюза му е
предоставил широко право на преценка при определянето на критериите за подбор,
както личи по-специално от многократната употреба на глагола „мога“ в член 58
от Директива 2014/24. Така, в съответствие с параграф 1 на този член, възлагащият
орган разполага с известна свобода, за да определи кои изисквания за участие в
процедура за възлагане на поръчка счита за пропорционални на предмета на
поръчката и свързани с него, и за необходими, за да се гарантира, че кандидатът
или оферентът има както правните и финансовите възможности, така и техническите
и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка. По-конкретно
съгласно параграф 4 от посочения член възлагащият
орган преценява свободно изискванията за участие, които от негова гледна точка
са необходими, за да се гарантира по-специално изпълнението на поръчката със
стандарт за качество, който той счита за подходящ. В т.51 от решението е
прието, че при положение че изискването за квалификация е оправдано от
предмета на поръчката, че остава пропорционално на този предмет и отговаря и на
другите условия, припомнени в точки 48 и 49 от настоящото решение, член 58 от
Директива 2014/24 не може да попречи на възлагащия орган да наложи в
обявлението за поръчка това изискване само защото то надхвърля минималното ниво
на изискване, установено от националната правна уредба. В това отношение националните юрисдикции са длъжни във
възможно най-голяма степен да тълкуват вътрешното си право по начин,
съответстващ на правото на Съюза (вж. в този смисъл решения от 24 юни 2019
г., Popławski, C‑573/17, EU:C:2019:530, т. 57 и от 6 октомври 2021
г., Sumal, C‑882/19, EU:C:2021:800, т. 70).
Въз основа на доказателствата по делото и при
съобразяване на така изведеното изискване за съответно (конформно) тълкуване на
националното законодателство и по-конкретно на разпоредбите на ЗОП съдът
намира, че поставеното от жалбоподателя, като възложител, изискване към
участниците в процедурата по обществена поръчка е пряко свързано с нейния
предмет и се явява необходимо за установяване възможността им да изпълнят
поръчката.
Ноторно е обстоятелството, че уменията да се
управляват и изпълняват строителни и инфраструктурни проекти с използването на
договорните условия на ФИДИК (FIDIC) придобиват все по-голяма важност.
Условията на ФИДИК се използват в проектите, финансирани от Европейския Съюз и тази
възможност е изрично регламентирана в § 24, ал.1 от ПЗР на ЗУТ. Цитираната
разпоредба гласи, че за проекти, финансирани изцяло или частично от
международни финансови институции и от фондове на Европейския съюз, при
сключване на договорите между участниците в инвестиционния процес могат да се
прилагат договорните условия на Международната федерация на инженерите
консултанти (ФИДИК).
В разглеждания случай решението за поставянето на
подобно изискване дори не е
израз на известната свобода, с която принципно разполага възложителят при
формулиране на изискванията за участие, които счита за необходими при изпълнение
на поръчката, на която свобода се акцентира в посоченото решение на Съда на ЕС,
тъй като то е продиктувано от задължителния характер на заповед №
ЗМФ-1360/31.12.2018 г. на министъра на финансите (налична в неномерирания
класьор с документи, представен от жалбоподателя). С т.1 от същата заповед е
разпоредено стандартизираните документи и изисквания по точки 1 – 3 от Заповед
№ ЗМФ-827/04.09.2018 г. на същия орган (също представена от жалбоподаеля),
измежду които е именно и договор за инженеринг (проектиране и строителство) при
спазване на Общи договорни условия – „Договорни условия за технологично
оборудване и проектиране – строителство за електро и машинно-монтажни работи и
за строителни и инженерни обекти, проектиране от изпълнителя. Общи условия“,
издадени от Международната федерация на инженерите – консултанти (FIDIC), 1-во
издание 1999 г., издание в български превод: Българска асоциация на архитектите
и инженерите – консултанти (БААИК), 2008 г., представляващи Приложение № 1.1.
към последната заповед, да се прилагат при откриване на процедури по възлагане
на обществени поръчки за инфраструктурни проекти, финансирани по ОПОС 2014-2020
г., ос 1 „Води“.
Между страните няма спор, че в приложното поле на заповед
№ ЗМФ-1360/31.12.2018 г. на министъра на финансите попада и процесната
обществена поръчка – финансирана е по ОПОС 2014 – 2020 г. и касае дейност,
попадаща в обхвата на Приоритетна ос 1 „Води“. Видно от съдържанието на
заповедта, тя е издадена на основание чл.231 от ЗОП, според ал.3 от който текст
стандартизирани изисквания и документи се одобряват от министъра на финансите и
от министъра, отговорен за съответния ресор. Разпоредбата на чл.231, ал.4 от
ЗОП изрично предвижда, че възложителите са длъжни да прилагат
стандартизираните изисквания и документи по ал. 3.
Следователно жалбоподателят, като възложител, е бил
длъжен, при възлагане на процесната обществена поръчка, да прилага към същата
стандартния договор за инженеринг (проектиране и строителство), сключен при
спазване на Общи договорни условия - Договорните условия за технологично
оборудване и проектиране – строителство за електро и машинно-монтажни работи и
за строителни и инженерни обекти, проектиране от изпълнителя. Общи условия, издадени
от Международната федерация на инженерите – консултанти ФИДИК (FIDIC).
Нещо повече, в годишния доклад на Агенцията за
обществени поръчки за 2018 г.[1],
раздел II.5.3. „Участие в подготовката на стандартизирани изисквания и
документи“ е записано следното: „През отчетната година агенцията активно
участва в разработването на стандартизирани документи за прилагане в
обществените поръчки, с оглед ползите от тяхното въвеждане. Основните цели са
свързани с уеднаквяване на правилата и процедурите и оптимизиране на
използваните ресурси при възлагане на обществени поръчки. През 2018 г.
Управляващият орган на Оперативна програма “Околна среда 2014-2020 г.” (УО на
ОПОС) предостави разработени стандартизирани документи за възлагане на
обществени поръчки за основни проектни дейности – инженеринг (проектиране и
строителство), строителство и строителен надзор, на проекти в сектор „Води”. В
изпълнение на правомощията си АОП участва активно в организирането на
съгласувателната процедура. В резултат е изготвен финален вариант на
стандартизираните документи, които заедно с доклад са предложени на министъра
на финансите за одобрение. Документите са утвърдени със заповед №
ЗМФ-827/04.09.2018 г. на министъра на финансите, която е публикувана заедно с
тях на ПОП. Одобрените стандартизирани документи и изисквания касаят обществени
поръчки с предмет инженеринг (проектиране и строителство) на пречиствателни
станции за отпадъчни води и ВиК мрежи, строителство на ВиК мрежи и строителен
надзор по FIDIC. Съгласно заповедта, считано от 10.09.2018 г., одобрените
документи са задължителни за прилагане при възлагане на поръчки за
инфраструктурни проекти в сектор „Води”, финансирани с национални средства,
както и за тези финансирани по Оперативна програма „Околна среда”, Оперативна
програма „Региони в растеж 2014-2020” и Програмата за развитие на селските
райони за периода 2014-2020 година. Със заповед № ЗМФ-1360/31.12.2018 г. на министъра
на финансите стандартизираните документи и изисквания остават да се прилагат
само за поръчки, за инфраструктурни проекти по Оперативна програма „Околна
среда”, ос 1 „Води”, поради отчетени затруднения при практическото им прилагане“.
В същия смисъл е и докладът, представен от Република
България относно мониторинга върху обществените поръчки и концесиите [2],
в раздел II „Най-често срещани причини за неправилно прилагане или правна
несигурност, в т.ч. евентуални структурни или повтарящи се проблеми при
прилагането на правилата“ от който е записано следното: „С цел минимизиране на
допусканите грешки и установяване на законосъобразна практика, са осигурени и
други инструменти: • Освен одобрените в края на 2016 г. стандартизирани образци
на договори и договорни клаузи за възлагане на обществени поръчки за някои
често възлагани доставки и услуги, са разработени стандартизирани документи и
изисквания за възлагане на обществени поръчки за инженеринг (проектиране и
строителство) на пречиствателни станции за отпадъчни води (ПСОВ) и ВиК мрежи,
като считано от 10 септември 2018 г. възложителите следва да ги прилагат при
откриване на процедури за възлагане на обществени поръчки за инфраструктурни
проекти в сектор „Води“, финансирани с национални средства или по Оперативна
програма „Околна среда 2014-2020 г.“, Оперативна програма „Региони в растеж
2014-2020 г.“ и Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020
г. В бележка № 23 под линия е посочено, че „стандартизираните документи и
изисквания за възлагане на обществени поръчки за инженеринг (проектиране и
строителство) на пречиствателни станции за отпадъчни води (ПСОВ) и ВиК мрежи са
одобрени със Заповед на министъра на финансите № ЗМФ-827/04.09.2018 г. и са
публикувани на Портала за обществени поръчки в тематична област „Образци и
списъци“ – „Стандартизирани документи. Впоследствие, със заповед на министъра
на финансите № ЗМФ-1360/ 31.12.2018 г. приложимостта на стандартизираните
документи и изисквания е ограничена до процедурите за обществени поръчки за
инфраструктурни проекти, финансирани по Оперативна програма „Околна среда 2014
– 2020 г.“, ос 1 „Води“.
Така,
освен че прилагането на договорните условия на ФИДИК към процесната обществена
поръчка е задължително за жалбоподателя, като възложител, по силата на самия
закон – чл.231, ал.4 от ЗОП, но и прилагането на тези договорни условия е било
предложено от самия управляващ орган на ОПОС 2014 – 2020 г., чийто ръководител
е издател на решението за определяне на финансова корекция. След като тези стандартизирани образци са
били утвърдени от министъра на финансите, това обстоятелство е отчетено от
Република България пред Европейската комисия като създаване на инструмент,
спомагащ за „минимизиране на допусканите
грешки и установяване на законосъобразна практика“.
Следователно, щом възложителят е бил
длъжен да прилага към процесната обществена поръчка договорните условия на
ФИДИК, то безспорно свързано с нейния предмет се явява изискването ръководителят
на екипа (представител на изпълнителя) да е участвал при изпълнение на един
договор/дейност/услуга/проект за инфраструктурен обект/строеж, изпълнявани чрез
прилагане на договорните условия на ФИДИК. Освен свързано с предмета на
обществената поръчка, това изискване се явява и необходимо, тъй като, както
обосновано сочи жалбоподателят, простият преглед на посочените договорни
условия демонстрира техния комплексен характер и сложност, изискваща наличието
на съответната професионална компетентност по смисъла на § 2, т.41 от ДР на ЗОП
като наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна
квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена
длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански
правоотношения. Не се споделя възражението на ответника по жалбата, според
което с поставеното условие опитът на експерта да е придобит единствено
съгласно изискванията на ФИДИК се ограничава участието на лица с опит при
изпълнение на сходни дейности, реализирането на които е регламентирано с други
актове и/или условия за изпълнение. Съдът намира, че опитът на експерт в
изпълнение на обекти при прилагане на разпоредбите на ЗУТ и съответната
подзаконова нормативна база е необходимо, по арг. от § 24, ал.2, ал.3 и ал.4 от
ПЗР на ЗУТ, но недостатъчно условие, тъй като познаването на националната
нормативна база по никакъв начин не гарантира познаването на задължителните в
случая договорни условия на ФИДИК. На следващо място, самият ответник не сочи
кои са тези други договорни условия или друг еквивалентен ред, чието познаване
от съответния експерт би гарантирало професионалната му компетентност щом тя по
необходимост е свързана с познаването на договорните условия именно на ФИДИК.
Това възражение се явява и вътрешно противоречиво, защото не става ясно как
познаването на различни по съдържание договорни условия би създало гаранции за
наличието на подобна професионална
компетентност, което, както беше посочено, е задължително съгласно заповед №
ЗМФ-1360/31.12.2018 г. на министъра на финансите.
На следващо място, освен свързано с предмета на
поръчката и необходимо за нейното изпълнение, поставеното от възложителя
изискване се явява и пропорционално, доколкото
то е свързано с участието на ръководителя на проекта при изпълнението на
един договор/дейност/услуга/проект при прилагане на договорните условия
на ФИДИК. Минималният брой (един) на договори/дейности/услуги/проекти,
извършени при тяхното прилагане позволява на максимално широк кръг потенциални
участници, които разполагат в екипа си с експерт с изискуемата професионална
компетентност, да участват в процедурата.
Този извод не се опровергава от посоченото в мотивите
на оспорения административен акт, че изложеното в решението за финансова
корекция становище било в съзвучие с констатациите на ЕК за необосновано
ограничение при формулиране на изискването за опит на експерт в поръчка за
консултантски услуги при изпълнение на строителство, тъй като се изисквал опит
в прилагането на договорите условия на ФИДИК, без изрично да се дава възможност
за еквивалентен опит, които били споделени в рамките на проведено по въпроса
обучение (Workshop on Commission audit findings, 12-13/11/2020). По делото
липсват представени подобни констатации на ЕК по сходни случаи, а дори и такива
да бяха налице, при обвързващия характер на издадената от министъра на
финансите заповед по чл.231, ал.3 от ЗОП те не биха променили крайния извод на
съда.
В обобщение съдът намира, че в конкретния случай не е
налице твърдяното от административния орган първо нарушение на националното законодателство
- чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 от ЗОП, което е първият елемент от фактическия
състав на нередността. Неговата липса води до извод за отсъствието на нередност
като основание за определяне на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕФСУ, поради което оспореното решение, в частта, с която такава е определена
за посоченото нарушение, се явява незаконосъобразно – издадено в нарушение на
материалния закон и при липсата на фактическите предпоставки за издаването на
такъв акт.
Оспореното решение за финансова корекция се явява
материално незаконосъобразно и в останалата си оспорена част – по отношение на
констатираното нарушение по чл.107, т.2, буква „а“ вр. с чл.2, ал. 1, т.1 и т.2
от ЗОП.
Според чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП освен на основанията
по чл.54 и 55 възложителят отстранява и участник, който е представил оферта, която не отговаря
на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.
В разд.IV „Указания за подготовката на образците на
документите и на офертите“, т. I, подт. 1, б. „а“ от документацията за изпълнение
на поръчката, е включено изискването офертата да включва техническо
предложение, съдържащо предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с
техническите спецификации и изискванията на възложителя по образец, заедно с
приложение към офертата по образец. В т. 2.1 от образеца на Предложение за
изпълнение на поръчката от документацията възложителят е поставил изискване за
представяне на Организационна схема и взаимоотношения между страните по време
на изпълнението на поръчката, а в т.2.3 - строителна програма и времеви график
на изпълнението. Няма спор, че според изричното указание на възложителя, при
попълване на предложението участниците следва да се съобразяват с
документацията по обществената поръчка, включително с методиката за оценка. В
методиката, таблица № 3, за задължителен компонент 2.1.А „Организационна схема
на изпълнението на поръчката“ към участниците са дадени следните указания за
подготовката на тази част: “Представете организационна схема на заинтересованите
страни в изпълнението на поръчката, като посочете длъжностите и взаимовръзките
между възложител, изпълнител, членове в обединението (ако участникът е
обединение), подизпълнителите (ако се предвиждат), ръководителят на екипа,
както и другия ключов персонал, участващ в изпълнението на дейностите, като
посочите техните имена и заемани длъжности“. В бележка под линия № 4 е включено
следното пояснение:“ Състав на
ключовия персонал: 1. Ръководител на екипа (Представител на Изпълнителя); 2.
Технически ръководител; 3. Експерт ЗБУТ; 4. Експерт Контрол на качеството; 5.
Проектанти по част „ВиК“ – 2 бр.; 6. Проектант по част „Геодезическа“; 7.
Проектант по част „Конструктивна“; 8. Проектант по част „Пожарна безопасност“;
9. Проектант по част „План за безопасност и здраве“; 10. Проектант по част
„ПУСО“; 11. Експерт „Сметна документация“. В методиката за оценка изрично е
включено условие, според което в случай, че се установи едно или повече от
долните обстоятелства, участникът се предлага за отстраняване ако по отношение
на тази част от техническото предложение то: не отговаря на предварително
обявените условия за изпълнение на поръчката, вкл. части от тях (отнася се до
задължителните компоненти); противоречи на приложимото действащо
законодателство, правила и указания; липсва или не съответства на дадените
по-горе указания в Таблица № 3 за неговата подготовка.
В ЕЕДОП на участника, определен за изпълнител – ДЗЗД "Русе
- ВиК", част IV „Критерии за подбор“, раздел „Технически и професионални
способности“, подраздел “Образователна и професионална квалификация“, за
спорните позиции от ръководния екип са посочени следните лица: ръководител екип (представител на
изпълнителя) - инж. Г.И.Г., проектанти по част
„ВиК“ - инж. Д.М.Д. и инж.К.Р.Б.-С. и експерт „Сметна документация“ – инж. Д.М.Д..
В организационната схема на изпълнението на поръчката,
посочена в т.2.1.А от предложението за изпълнение на поръчката на определения
за изпълнител участник ДЗЗД "Русе - ВиК", представляващо част от
техническото му предложение съгласно чл.39, ал.3, т.1, б.“б“ от ППЗОП, за
посочените позиции от ръководния екип на изпълнителя са посочени следните лица
– като ръководител на екипа вместо инж.Г.И.Г. е посочен инж.С.В.М., като проектанти
по част „ВиК“ на мястото на инж.К.Р.Б.-С. е посочен инж. С.Г.Ч., а като експерт „Сметна
документация“ вместо инж. Д.М.Д. е посочена инж.К.Р.Б.. В предложението е изрично посочено, че всички
проектанти са с пълна проектантска правоспособност с валидни застраховки
„Професионална отговорност“ и с необходимия опит в изпълнението на подобни
проекти.
Спорът се концентрира по въпроса дали въпросното
разминаване между експертите, посочени в ЕЕДОП и тези, посочени в
организационната схема, част от предложението за изпълнение, е съставлявало
основание за отстраняване на избрания за изпълнител участник. В мотивите на
своя акт УО е приел, че при промяна на лицата, които ще изпълняват определени
дейности, същата следва да е съпроводена с документи, удостоверяващи, че новите
лица за съответните позиции, каквито са посочените в констатацията за
организационната схема на участника, отговарят на критериите за подбор. Посочил
е, че такива документи не са приложени към офертата, което означава, че такива
липсват, както в ЕЕДОП и документите за доказване на критериите за подбор, така
и в документите към техническото предложение и самото техническо предложение.
Изложените от УО мотиви не се споделят от съда.
Според чл.59, ал.5 от ЗОП, възложителите посочват
критериите за подбор и документите, чрез които се доказва изпълнението им, в
обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата. Разпоредбата на
чл.63, ал.1, т.5 от ЗОП предвижда, че възложителят може да определя критерии,
въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с
необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на
поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да
изисква от кандидата или участника: да разполага с персонал и/или с ръководен състав с
определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай
че изискването не се използва като показател за оценка на офертите. Това
правило е пояснено и в чл.70, ал.12 от ЗОП, който текст гласи, възложителите нямат
право да включват критерии за подбор като показатели за оценка на офертите.
Доказването на професионалната компетентност по смисъла на § 2, т.41 от ДР на
ЗОП става, съгласно чл.64, ал.1, т.6 от ЗОП, в приложимата спрямо датата на
обявяване на поръчката настояща редакция, чрез представяне на списък на
персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния
състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват
професионална компетентност на лицата.
В случая професионалната компетентност на членовете на
ръководния състав на участниците е използван от възложителя като критерий за
подбор, поради което в обявлението за обществената поръчка, раздел III.1.3 „Технически
и професионални възможности“, т.3 „Списък и кратко описание на критериите за
подбор“, възложителят е поставил изискването „участникът следва да разполага с
лица-ръководен състав, които ще отговарят за изпълнението на поръчката с
определена проф. компетентност за това като мин. както следва: 1.Ръководител на
екипа (Представител на изпълнителя) – да е участвал при изпълнение на 1
договор/дейност/услуга/проект за инфраструктурен обект/строеж, изпълнявани чрез
прилагане на договорните условия на ФИДИК; 2. Технически ръководител; 3.
Експерт ЗБУТ; 4.Експерт Контрол на качеството; 5.Проектанти по част ВиК – 2
бр.; 6.Проектант по част „Геодезическа“; 7. Проектант по част „Конструктивна“ (
и за 4 проектанта посочени в т.5 – 7 се изисква наличие на ППП); 8. Проектант
по част „Пожарна безопасност“; 9.Проектант по част „План за безопасност и
здраве“; 10.Проектант по част „ПУСО“ и 11.Експерт „Сметна документация“.
Според чл.6, т.1 от ЗКАИИП Камарата на архитектите и
Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране поддържат и актуализират
регистри на лицата с пълна проектантска правоспособност, които се обнародват
ежегодно в "Държавен вестник". Посоченият регистър е публичен и може
да бъде достъпен свободно на интернет страницата на Камарата на инженерите в
инвестиционното проектиране [3].
При положение, че в предложението за изпълнение изрично е посочено, че всички
проектанти на участника избран за изпълнител притежават пълна проектантска
правоспособност, каквото е и поставеното от възложителя изискване, то УО е
разполагал не само с възможността, но имал и задължението по чл.36, ал.1 от АПК
служебно да извърши справка за това обстоятелство чрез проверка в посочения
регистър по имената на посочените експерти, за които е имал съмнение дали
притежават съответната професионална компетентност и без представяне на
документи, които доказват исканата професионална квалификация (в този смисъл
решение № 3344/15.03.2021 г., постановено по адм.д. № 10095/2020 г. по описа на
ВАС, Седмо отделение). Следва да се посочи, че пълна проектантска
правоспособност могат да придобият само лица с образователно-квалификационна
степен „магистър“ или „бакалавър“, съгласно чл.7, ал.5 вр. ал.1 и ал.2 от ЗКАИИП,
които притежават и съответния стаж по специалността.
Съдът извърши посочената справка, чието извършване
административният орган си е спестил, като при това установи, че новите
експерти/лицата на нови позиции в организационната схема разполагат с пълна
проектантска правоспособност, както следва:
инж. С.Г.Ч., вписан в регистъра под рег.№ 05255,
Регионална колегия Варна, секция ВС;
инж. К.Р.Б.-С., вписана в регистъра под № 13876,
Регионална колегия София град, секция ВС;
инж. Д.М.Д., вписан в регистъра под № 06144,
Регионална колегия София град, секция ВС.
Според чл.1, ал.4 от Наредба № 2 за проектантската
правоспособност на инженерите, регистрирани в КИИП, съответствието
(взаимовръзката) между придобитата специалност и частите на проекта са посочени
в информационно приложение 1, което периодично се актуализира от ръководствата
на отделните национални професионални секции. В секция ВС (Водно строителство)
са включени позиции № № 35 – 47, които безспорно са свързани с посочената в
обявлението такава проектант по част ВиК.
Ръководителят на екипа - инж.С.В.М., е посочен в
списъка на ръководния екип по чл.64, ал.1, т.6 от ЗОП, в който списък са
отразени данни за професионалната му компетентност – придобита ОКС „Строителен
инженер по водоснабдяване и канализация“ към ВИАС – диплома рег. №
29170/27.07.1995 г. В списъка е посочено как инж.Минков удовлетворява и
специалното изискване към ръководителя на екипа – участвал е в изпълнението на
обект, изпълнен по прилагането на договорните условия на ФИДИК: „Изграждане на
биологично стъпало с отстраняване на азот и фосфор за Пречиствателна станция за
отпадъчни води (ПСОВ) гр.Шумен“ – акт обр. 15 от 29.07.2016 г. и акт обр.16 от
28.03.2017 г.“.
Съдът намира, че при преценката за съответствие на
експертите, посочени в ЕЕДОП и в организационната схема, водещо обстоятелство е
именно притежаваната професионална компетентност за съответната позиция, а не
самата личност на експерта, тъй като обществената поръчка няма за предмет
дейности, които са intuitu personae и поради това могат да бъдат
изпълнени само от конкретно лице. Следва да се приеме, че щом инж. К.Б.-С.
притежава пълна проектантска правоспособност, то тя ще може да изпълнява и
позицията на експерт „Сметна документация“ във връзка с извършваното
проектиране, за което възложителят не е поставил специални изисквания. Аргумент
за това е и вече посочената в допълнителните изисквания в обявлението на
възложителя, раздел VI „Допълнителна информация“, подразд. VI.3 възможност,
според която „1 експерт може да съвместява повече от 1 позиция (от 5 до 11
вкл.) в случай, че той отговаря на посочените за съответ. позиция изисквания“.
Позиция № 5 от списъка на експерти в обявлението е проектантпо част ВиК, а
позиция № 11 експерт „Сметна документация“. Щом посочените позиции могат да се
съвместяват от едно лице, то следва, че то би могло и да премине от едната на
другата позиция.
Поради това, макар посоченото несъответствие в
различните части на офертата – в ЕЕДОП, от една страна, и в организационната
схема и списъка на ръководния персонал от друга, формално да съставлява
нарушение на изискванията на ЗОП, то, щом новите членове на ръководния екип
разполагат с доказана професионална компетентност, това нарушение, само по себе
си, не е основание за отстраняване на съответния участник на соченото от УО
основание – чл.107, т.2, буква „а“ вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, а
оттам не представлява и нередност по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ.
В методиката за оценка, във връзка със задължителния
компонент 2.3.А „Строителна програма. Времеви график на изпълнението“, са
дадени следните указания за подготовката на тази част от предложението: “Представете
като приложение към настоящото предложение (във формат Microsoft Project или
еквивалентен, предоставящ еквивалентна функционалност, в т.ч. и на електронен
носител) мрежови график. Графикът следва да представя работната програма за
изпълнението на всички дейности, предвидени съгласно изискванията на
Документацията и Договора. Календарният
план следва да показва последователността, продължителността и разпределението
във времето за всеки етап от Договора и Обекта и включените в него работи, в
това число нестроителни дейности, изготвяне и одобрение на Документи на
Изпълнителя, доставка на материали и оборудване, строително-монтажни работи по
улици/участъци/клонове, изпитания, пуск, пробна експлоатация на
Обекта, отговорност през периода за съобщаване на дефекти. Графикът следва
да включва метод на критичния път, който позволява ефективното планиране и
приоритизиране на съвкупността от дейности (в общ график), отчитайки времената им за изпълнение
и зависимостите между тях. За може да се приложи този алгоритъм са нужни:
списък от всички дейности, техните времеви рамки и зависимостите между тях. На
база на тях се изчислява най-дългия и най-късия път за изпълнение на всички
планирани дейности (и съответно на самия проект), както и кога най-рано или
най-късно трябва да започне работата по конкретна планирана дейност. Една
дейност е критична, ако всяко забавяне при нейното изпълнение води до забавяне
на целия проект (изместване на крайния срок на проекта). Критичен път в този
смисъл представлява непрекъсната последователност от критични дейности, които
свързват началото и края на проекта. От определението става ясно, че то
дефинира най-късия път за изпълнението на проекта - най-малко време за изпълнение“.
Обосновано административният орган не е възприел
аргументите на жалбоподателя, според които той, като възложител, не е въвел изискване
в рамките на т.2.3.А от методиката участниците да предлагат изпитвания и
единични проби като изискваните в тази точка проби се отнасяли само до
задължителните 72-часови проби при експлоатационни условия, предвидени в чл.7,
ал.3, т.17 от Наредба № 3 от 31.07.2003 г., които следва да бъдат описани в т.5
от протокола - образец, предвиден в Приложение № 17 към наредбата. Очевидно е,
че в т.2.3.А от методиката провеждането на изпитанията, от една страна, и
пробната експлоатация, от друга, са посочени като самостоятелни изисквания,
поради което обосновано УО е приел, че същите не представляват една и съща дейност.
Освен това самото изброяване на изискуемите дейности „…изпитания, пуск, пробна експлоатация“ ясно демонстрира тяхното
хронологично извършване, т.е. налага се извод, че „изпитанията“ предхождат
пуска на завършените участъци/клонове на изгражданата ВиК мрежа, който, от своя
страна, е предпоставка за началото на фактическата им експлоатация, при която
се провеждат и 72-часовите проби при експлоатационни условия по чл.7, ал.3,
т.17 от Наредба № 3 от 31.07.2003 г.
В позиции № №
371 – 374 от представения времеви график, част от предложението за
изпълнение на обявения за изпълнител участник ДЗЗД „Русе – ВиК“ са включени
само дейности, следващи по време подписването на акт обр.15, и изразяващи се в:
информиране за готовност за провеждане на 72 часови проби; инженерът подготвя
уведомителни писма до специализираните контролни органи за провеждане на 72
часови проби; заповед на възложителя за сформиране на комисия за провеждане на
72 часови проби; провеждане на 72 часови проби и подписване на акт обр. 17 и
искане от страна на изпълнителя за издаване на сертификат за приемане. Очевидно
е, че всички дейности касаят законоустановените 72 часови проби, т.нар. в
т.2.3.А от методиката „пробна експлоатация“, но не и предшестващите я
„изпитания“ каквито липсват предвидени във времевия график, макар да са налични
в техническото предложение на избрания изпълнител. В него е посочено например
следното: „Изпитанията ще започнат след приключване на всички строителни и
монтажни работи. Изпълнителят ще предаде на Инженера за одобрение Инструкция за
изпитанията. Едва след нейното одобрение може да се пристъпи към изпитания. За
изпитването на всеки участък Изпълнителя ще уведоми Инженера за готовността за
провеждане на изпитанията. След одобрението на Инженера и Възложителя се пристъпва
към провеждане на изпитанията …. Изпитанията ще се извършват по методика на
Изпълнителя, одобрена от Инженера на проекта и в съответствие с Наредба №2 от
22.03.2005, БДС EN805 или аналогичен….. След окончателното завършване на строителните и
монтажните работи и провеждането на необходимите изпитания, в случаи на
допустими и несъществени отклонения от одобрените инвестиционни проекти
Изпълнителя ще изготви и завери
екзекутивната документация. На база на заверените екзекутивни чертежи и
протокола от проведените изпитания, основните участници в строителството ще
подпишат констативен акт за установяване годността за приемане на строежа –
Образец 15 по Наредба №3 за съставяне на актове и протоколи по време на
строителството“. Следователно, изпитанията предшестват подписването на акт
образец 15, докато експлоатационните проби следват по време окончателното
завършване на СМР, удостоверено чрез неговото подписване и в този смисъл, както
правилно е приел УО, не са идентични.
Административният орган е приел, че посоченото
нарушение, изразяващо се в липсата във времевия график на иначе предвидените в
техническото предложение, е нарушение на ЗОП, тъй като е довело до неравно
третиране, в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, на
други участници в процедурата, а именно на отстранения участник ДЗЗД „ВиК мрежи
Русе 2020“. Органът е посочил, че този участник бил отстранен и поради
допуснати пропуски, изразяващи се в липсата на предвидени във времевия график
работи по изпитванията на мрежите, вкл. пускът и пробната им експлоатация.
Приел е, че наличието и на други основания за отстраняване на това дружество,
което обстоятелство ответникът по жалбата не оспорва, не променя извода, че при
разглеждането на офертите на отделните участници е приложен различен подход и
те са неравно третирани.
Това заключение на УО не се споделя от съда.
Възложителят, в мотивите към своето
решение с рег.№ ЗУП-3-19 от 17.11.2020 г. по компонент 2.3.А, в частта за
отстраняване на участника ДЗЗД „ВиК мрежи Русе 2020“, е посочил следното:
„Представена е строителна програма/времеви график за изпълнението. Тя позволява
проследяването на критичния път на проекта, а също съдържа всички изискуеми
елементи, с изключение на работите по изпитванията на мрежите, вкл. пускът и
пробната експлоатация. В позиция 279 участникът посочва подписване на
протокол-образец 17, но горните събития не са отразени в мрежовия график“.
Видно от времевия график, представен от този участник, във връзка с
провеждането на пробите е предвидено следното: „Издаване на сертификат за
приемане от Инженера, вкл. Подписване на Акт обр. 15 за приемане на строежа и
подписване на протокол Обр. 17 за проведени 72-часови проби при експлоатационни
условия“, т.е. участникът не е включил изрично в графика нито провеждането на
законовоустановените 72-часови проби, нито на изискуемите предшестващи ги
изпитания. На следващо място, по отношение на отстранения участник ДЗЗД „ВиК
мрежи Русе 2020“ са налице и множество други основания за неговото
отстраняване, подробно описани в посоченото решение на възложителя и неоспорени
от ответника по жалбата. Различията в предложенията на двамата участници –
избраният за изпълнител такъв и отстраненият ДЗЗД „ВиК мрежи Русе 2020“, от
гледна точка на броя, естеството и тежестта на допуснатите в тях
несъответствия, води до извод, че същите не са в една и съща позиция, за да
бъдат третирани еднакво, поради което не е налице твърдяното нарушение на чл.
2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.
На не последно място, за да е налице нередност по
смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, в приложимата редакция на тази норма,
то необходимо е не само да е налице установено нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, но това засягане да има или би имало за последица нанасянето на
вреда на
средства от ЕСИФ. В този смисъл основателно е възражението на жалбоподателя, че
дори и да се приеме, че участникът, избран за изпълнител – ДЗЗД „Русе ВиК“
гр.Варна, да е следвало да бъде отстранен, то това би имало за последица
избирането за изпълнител на класирания на второ място участник – ДЗЗД „РС
Инженеринг“ гр.София, чието ценово предложение по – високо по размер – в размер
на 16 784 911,33 лева без ДДС в сравнение с това на избрания за
изпълнител участник, с ценово предложение в размер на 16 557 095,66 лева,
видно и от протокол № 4/21.10.2020 г. на комисията за провеждане на
обществената поръчка. Следователно, при евентуалното отстраняване на участника,
избран за изпълнител, и избирането за такъв на класирания на второ място
участник, от бюджета на проекта по сключения с „Водоснабдяване и канализация“
ООД административен договор № Д-34-62/31.07.2019 г. за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по ОПОС 2014 – 2020 г., съфинансирана от Европейския фонд за
регионално развитие и Кохезионния фонд на ЕС, би била изплатена сума в по-голям
размер, отколкото тази по ценовото предложение на избрания за изпълнител
участник. Това води до извод, че евентуалното допуснато нарушение на правилата
за определяне на изпълнител по ЗОП няма финансово изражение, тъй като от него
не е настъпила и не би могло да настъпи реална вреда по отношение на средствата
от ЕСИФ, като основание за определяне на финансова корекция.
Липсата на финансово влияние на
допуснатите нарушения и следващото от това тяхно дисквалифициране като
нередности водят до извода, че липсва и основание по чл. 35, ал. 2 вр. ал. 1,
т. 1 от Наредба № Н-3 от 22 май 2018 г. за определяне на правилата за плащания,
за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на
неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за
приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за
европейско териториално сътрудничество за определяне на жалбоподателя на
посочената в решението за финансова корекция сума за възстановяване в размер на
1 787 158, 81 лева.
По изложените съображения оспореният административен
акт се явява незаконосъобразен и като такъв следва да бъде отменен.
Жалбоподателят е претендирал и присъждането на
разноски в общ размер от 99 500 лева, от които 1700 лева – държавна такса
и 97 800 лева – заплатено адвокатско възнаграждение с включен ДДС. Видно от
представения договор за правна защита и съдействие от 08.09.2023 г.,
договореното между жалбоподателя и адв.Г. С.от САК адвокатско възнаграждение е
в размер на 81 500 лева без ДДС или 97 800 с ДДС и е платимо в срок до три дни,
считано от датата на подписване на договора, по банков път, по посочената в
договора за правна помощ банкова сметка ***. Според приетото по т.1 от Тълкувателно
решение № 6 от 6.11.2013 г. на ВКС по тълк. д. № 6/2012 г., ОСГТК, в договора
за правна помощ следва да бъде указан вида на плащане, освен когато по силата
на нормативен акт е задължително заплащането да се осъществи по определен начин
- например по банков път. Тогава, както и в случаите, при които е договорено
такова заплащане, то следва да бъде документално установено със съответните
банкови документи, удостоверяващи плащането. Така е и в случая. Касае се за
сума, надвишаваща границата от 10 000 лева по чл.3, ал.1, т.1 от ЗОПБ,
поради което плащането задължително следва да се извърши по банков път. Видно
от представеното преводно нареждане от 11.09.2023 г. с посочено основание
фактура № 305/08.09.2023 г., по банковата сметка на получателя – адв.Г.Г., е
преведена сумата от 97 800 лева. В преводното нареждане, като пояснение, е
записано: „правна защита по адм.д. № 272/2023“, т.е. във връзка с настоящото
дело. Представена е и посочената фактура № 305/08.09.2023 г. с издател Г.Б.Г.,
от която е видно, че същата е регистрирана по ЗДДС с идентификационен № BG180233423. С фактурата
върху уговореното адвокатско възнаграждение от 81 500 лева е начислен и 20 %
ДДС в размер на 16 300 лева, или възнаграждението с ДДС възлиза общо на
97 800 лева. Ответникът по жалбата не е противопоставил възражение по
чл.78, ал.5 от ГПК вр.чл.144 от АПК за прекомерност на възнаграждението. За
пълнота следва да се посочи, че дори и да беше направено такова, то би било
неоснователно. В случая материалният интерес по делото се изразява в размера на
определената финансова корекция от 25 % от приетите за допустими за финансиране
по ОПОС 2014 – 2020 г. в размер 16 557 095,66 лева без ДДС, или
4 139 273,92 лева. Според чл.8, ал.1 вр. чл.7, ал.2, т.7 от Наредба №
1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, при интерес
от 1 000 000 лв. до 10 000 000 лв. минималното адвокатско възнаграждение е в
размер на 39 650 лв. плюс 1,5 % за горницата над 1 000 000 лв., т.е. в случая
то възлиза на 86 739,11 лева. Уговореното възнаграждение е в по-нисък
размер от 81 500 лева без ДДС като върху нея регистрираният по ЗДДС
адвокат е начислил ДДС в съответствие с § 2а от ДР на Наредба № 1 от 9.07.2004
г.
Така, с оглед изхода на делото и на основание чл.143,
ал. 1 от АПК, в полза на жалбоподателя следва да бъдат присъдени направените в
хода на делото разноски, съгласно представения списък, в общ размер на 99 500
лева. Деловодните разноски, на основание § 1, т. 6 от ДР на АПК, следва да
бъдат възложени в тежест на Министерството на околната среда и водите, което
има качеството на юридическо лице – чл.42, ал.2 от ЗА и в чиято структура се
намира административният орган, издал отменения административен акт.
Така
мотивиран и на основание чл.172, ал. 2 от АПК, съдът
Р Е
Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на „Водоснабдяване и канализация“
ООД, с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление в гр.Русе,
ул.“Добруджа“ № 6, представлявано от управителя И.Л.М., решение от 02.05.2023
г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014 – 2020 г.“, в частта, с която, на основание чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ, за
нередности по чл. 70, ал.1, т.9 от същия закон, представляващи нарушения
съответно на чл.59, ал.2 вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП и чл.107, т.2, буква „а“ вр. с
чл.2, ал. 1, т.1 и т.2 от ЗОП, на жалбоподателя е определена финансова корекция
в размер на 5%, съгласно т.11, б. „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, за първата нередност, съответно финансова
корекция в размер на 25 %, съгласно т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата
за посочване на нередности, за втората нередност, върху поисканите за
възстановяване разходи, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по
ОПОС 2014-2020 г. и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2
от ЗУСЕСИФ, по договор № C-2020-0002 /
22.03.2021 г. с изпълнител ДЗЗД
“Русе-ВиК”, на стойност 16 557 095,66 лева без ДДС и с което, на основание чл.
72, ал.4 от ЗУСЕФСУ във връзка с чл.7 от
Наредбата за посочване на нередности, е определена една финансова корекция в
размер на 25% върху стойността на посочените разходи.
ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите да заплати
на „Водоснабдяване и канализация“ ООД, с ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление в гр.Русе, ул.“Добруджа“ № 6, представлявано от управителя И.Л.М., сумата
от 99 500 лева – деловодни
разноски.
Решението
подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд в 14-дневен
срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: