Р
Е Ш Е
Н И Е
№ 147 31.01.2019
година гр.Бургас
В И М Е Т
О Н А
Н А Р О Д А
Бургаският
административен съд, седемнадесети състав, на дванадесети декември две хиляди и
осемнадесета година, в публично заседание в следния състав:
Председател: Атанаска Атанасова
при секретаря М.В., като разгледа докладваното от
съдията Атанасова административно дело № 2875 по описа за 2018 година, за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК, вр. чл.
27, ал. 1 и ал. 5 - 7 от Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), и е образувано по повод постъпила
жалба от Община Карнобат с адрес: гр. Карнобат, бул. „България“ № 12,
представлявана от кмета на общината Г. Димитров, против Решение № РД-02-36-1097
от 14.09.2018 г., издадено от заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството и управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014
- 2020 г. (ОПРР), с което е приключен сигнал за нередност с рег. № 483 и е
определена финансова корекция в размер на 5 218.37 лева с ДДС,
съставляваща 5% от стойността на допустимите разходи по договор № BG16RFОР001-2.001-0144-С01-S-04
от 11.09.2017 г.
В жалбата са развити доводи за незаконосъобразност на
обжалваното решение, поради нарушение на материалния закон. В нея се сочи, че
при определяне от страна на възложителя на изискванията към участниците в процедурата
не е допуснато субективно, прекомерно и необосновано ограничаване на възможността
за участие, а и изискванията (участникът да разполага с проектанти с пълна
проектантска правоспособност и с персонал и/или ръководен състав- строителен
инженер с професионален опит минимум 3 години или строителен техник с
професионален опит минимум 5 години) не са от естество да произведат възпиращ
ефект по отношение на потенциалните изпълнители на поръчката. Изложено е, че,
макар да е стеснен кръгът на експертите, които могат да се ползват от
потенциалните оференти, то това е сторено по начин, напълно съобразяващ и
обективно основан на обекта и предмета на поръчката, при стремеж към оптимално
качество и ефективност на разхода. По същество се иска отмяна на решението.
Претендират се разноски.
В съдебното заседание не се явява представител на жалбоподателя,
редовно уведомен. Не се сочат нови доказателства. С писмена молба е заявено
становище за незаконосъобразност на обжалвания административен акт и се иска
неговата отмяна.
Ответната страна не изпраща представител в съдебното
заседание, редовно уведомена. Не сочи нови доказателства. Не заявява становище
по жалбата.
Жалбата е подадена от надлежна страна в
законоустановения срок и е процесуално допустима. При разглеждането и́ по
същество, съдът намира за установено следното:
На 03.10.2016 г. между Община Карнобат и Министерството на
регионалното развитие и благоустройството, в качеството на Управляващ орган по
Оперативна програма „Региони в растеж“, е
сключен административен договор с рег. № РД-02-37-191 (на л. 26 и сл. от
делото) за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 874
087 лева, за изпълнение на проектно предложение: BG16RFОР001-2.001-0144
„Повишаване на енергийната ефективност на публични административни сгради в гр.
Карнобат. Проектното предложение е на
стойност 896 887.08 лева, от които 22 800 лева собствен принос на
бенефициера.
Във връзка с изпълнението на проекта е открита
процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: инженеринг с прогнозна
обща стойност без ДДС 90 905.70 лева. В изготвеното обявление за поръчка
(на л. 46 от делото) е посочено, че предметът на поръчката включва: изготвяне
на инвестиционен проект във фаза работен проект; извършване на СМР по одобрен работен
проект; упражняване на авторски надзор; осигуряване на необходимите
съгласувателни и разрешителни документи, изискващи се от националното
законодателство, включително свързаните с тях такси, дължими за съответните
компетентни органи. Посочени са критериите за подбор на участниците.
На 11.09.2017 г. между Община Карнобат и спечелилият
обществената поръчка участник „Евробилд България“ ЕООД, гр. София, е сключен
договор № BG16RFОР001-2.001-0144-С01-S-04, с предмет: изготвяне на инвестиционни
проекти във фаза работен проект и изпълнение на СМР съгласно одобрени работни
проекти, включително упражняване на авторски надзор на публични административни
сгради в гр. Карнобат, във връзка с изпълнение на проект BG16RFОР001-2.001-0144
„Повишаване на енергийната ефективност на публични административни сгради в гр.
Карнобат“ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 г.
С писмо изх. № 99-00-6-820 от 03.08.2018 г. кметът на
Община Карнобат е уведомен от УО на ОПРР, че е регистриран сигнал за нередност
във връзка с изпълнението на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ, финансиран по ОПРР. В писмото е посочено, че са установени съществени
нарушения на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП, изразени в
дискриминационни изисквания по отношение на персонала, с който участникът в
процедурата разполага. Във връзка с твърдените нарушения е депозирано на
16.08.2018 г. възражение с вх. № 99-00-6-820(2) от бенефициера (на л. 91 и
сл.), с което последният заявява, че не са налице сочените в сигнала нередности.
За резултатите от проверката по сигнала за нередност е
изготвена докладна записка изх. № 99-00-6-820(3)/10.09.2018 г. на началника на
отдел “Контрол на обществените поръчки и нередности”, ГД “СППРР” при МРРБ (на л.
100), с която е изразено становище, че в процедурата са допуснати нередности,
като са въведени ограничителни и непропорционални критерии. С докладната
записка е предложено приключване на сигнала с рег. № 483 с установяване на
нередности по т. 9 и т. 10 от Раздел І на Наредбата за нарушението ограничителни
и непропорционални критерии и е определена финансова корекция в размер на 5% от
всички допустими разходи по договора с изпълнителя.
На 14.09.2018 г. е издадено обжалваното решение № РД-02-36-1097
на ръководителя на УО на ОПРР, с което е прието, че бенефициерът е допуснал
нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1-3 и ал. 2, вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП като е
поставил ограничителни условия, посочени в обявлението за поръчката и в
документацията за участие. С решението
определена финансова корекция в размер на 5 218.37 лева с ДДС,
съставляваща 5% от стойността на допустимите разходи по договор №
BG16RFОР001-2.001-0144-С01-S-04 от 11.09.2017 г.
При тези фактически данни съдът намира от правна
страна следното:
Оспореният акт е издаден от компетентен съгласно нормата
на чл. 73, ал.1 от ЗУСЕСИФ орган- ръководител на управляващия орган, одобрил
проекта. Според нормата на чл. 5, т.10 от Устройствения правилник на
Министерството на регионалното развитие и благоустройството, министърът
организира, координира и контролира дейността на управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 г. В случая издател на обжалвания акт е Д.Н., заместник-министър
на регионалното развитие и благоустройството, определена за ръководител на
Управляващия орган към ОПРР със заповед № РД-02-36-902/25.08.2017 г. на
министъра на регионалното развитие и благоустройството (на л. 21). Съгласно т.
3 от цитираната заповед Д.Н. е оправомощена да издава заповеди за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ и всички индивидуални административни актове по
ЗУСЕСИФ, какъвто е и процесният.
При извършената служебна проверка съдът не констатира
съществени нарушения на административнопроизводствени правила. Съгласно нормата
на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и
размер с мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта. Преди
издаване на решението, управляващият орган трябва да осигури възможност
бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства (чл.73, ал.2
от ЗУСЕСИФ). На основание чл. 73, ал.3 от ЗУСЕСИФ решението по ал.1 се издава в
едномесечен срок от представяне на възраженията по ал.2, като в неговите мотиви
се обсъждат представените от бенефициера доказателства и направените от него
възражения. От данните по делото е видно, че Община Карнобат е уведомена
своевременно от УО за резултата от контролната проверка и за стартирането на
процедура по администриране на сигнал за нередност, регистриран под № 483 в
Регистъра на сигнали и нередности, като е посочена информацията по сигнала и
приложимата процедура, и е извършил правен анализ на установените факти. На
бенефициера е определен двуседмичен срок за представяне на бележки и възражения
по констатациите и размера на предвидената финансова корекция за тях, и за
представяне на писмени доказателства. Обжалваното решение е издадено след
изтичане на срока, предоставен на последния за възражение, а депозираното
такова е разгледано подробно от административния орган и обосновано е прието за
неоснователно.
Съгласно нормата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В случая административният
орган е счел, че са налице две нарушения, представляващи нередности по смисъла
на т. 9 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности-
неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчката или в документацията за участие, както и такива по т.
10- критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на
предмета на поръчката. Според настоящия съдебен състав този извод е правилен.
Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП възложителят няма право
да ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които
дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. По
делото не е спорно, а и се установява от приложените писмени доказателства, че възложителят
е поставил към участниците изискване (в раздел III. 1.3. Технически и
професионални възможности и Раздел „Критерии за подбор“- т. 3.4- на л. 48 от
делото) да разполагат с персонал и/или с ръководен състав, както следва: а)
проектант по част: „Архитектурна“ с пълна проектантска правоспособност по
ЗКАИИП; б) проектант по част ,,Конструктивна“- конструктивно становище с пълна
проектантска правоспособност по ЗКАИИП; в) Проектант по част: ,,Електро“ с
пълна проектантска правоспособност по ЗКАИИП; г) проектант по част „ОВК“ с
пълна проектантска правоспособност по ЗКАИИП; д) проектант по част: ,,Енергийна
Ефективност“ с пълна проектантска правоспособност по ЗКАИИП; е) проектант по част:
,,Пожарна безопасност“ с пълна проектантска правоспособност по ЗКАИИП; ж) проектант
по част: „ПВЗ“ с пълна проектантска правоспособност по ЗКАИИП; з) проектант по част:
,,ПУСО“ с пълна проектантска правоспособност по ЗКАИИП; и) проектант по част
„Сметна документация“ с пълна проектантска правоспособност по ЗКАИИП.
Съгласно нормата на чл. 230, ал.1 от ЗУТ устройствени
планове и инвестиционни проекти се изработват от проектанти- физически лица,
притежаващи съответната техническа и проектантска правоспособност. Дейностите,
които могат да се извършват от лицата с ограничена правоспособност се определят
със закон (ал. 2). На основание чл. 7, ал. 3, т. 2 от Закона за камарите на
архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИПП) те могат да
предоставят следните проектантски услуги в инвестиционното проектиране: а) архитектите
- изработване на от пета и шеста категория; б) ландшафтните архитекти-
изработване на проекти за паркове, градини и озеленени площи от четвърта
категория, на проекти по част „Паркоустройство“- за строежите от пета
категория, и на проекти за градински и паркови елементи- за строежи от шеста
категория; в) инженерите- изработване на проекти за строежите от пета и шеста
категория. Според чл. 3, ал. 5 от Наредба № 2 за проектантската правоспособност
на инженерите, регистрирани в КИПП, а именно- Проектантите с ОПИ имат право до
изработват самостоятелно проекти за обекти от V категория, какъвто е процесният
обект. При тази законова регламентация и доколкото няма нормативно установено
изискване за пълна проектантска правоспособност, следва да се приеме, че
поставеното от жалбоподателя Община Карнобат изискване към участниците ограничава
възможността на потенциални изпълнители, чиито служители са с ограничена
проектантска правоспособност, да участват в процесната обществена поръчка.
Възложителят е поставил също изискване към участниците
да разполагат с персонал и/или с ръководен състав- строителен инженер с
професионален опит минимум 3 години или строителен техник с професионален опит
минимум 5 години. Съгласно нормата на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ технически
правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с
квалификация „строителен инженер“, „инженер“ или „архитект“, както и лицата със
средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална
квалификация в областите „Архитектура и строителство“ и „Техника“. Според ал. 4
на чл. 163а ЗУТ техническият ръководител е строителен инженер, архитект или
строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на
отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а за строежите от пета категория- и
отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169б, ал. 1. В случая необосновано е
въведена от възложителя различна продължителност на опита на експертите,
доколкото с цитираните норми те са приравнени по отношение нивото на придобитите
знания. Така поставено, условието
ограничава възможността за участие на кандидати, които имат назначени лица с
квалификация „строителен техник“ със стаж по специалността по-малък от 5
години.
С провеждането на обществената поръчка се цели
привличане на максимален брой участници, с оглед постигане на най-изгодното
предложение, а с въвеждане на ограничения, каквито не са предвидени в правна
норма, се лишават евентуални кандидати от възможността им да участват в
конкурса. В случая необосновано е ограничено участието в процедурата на
определен кръг стопански субекти. Поставените изисквания по никакъв начин не
способстват за избора на участник, който да изпълни предмета на поръчката в
съответствие с изискванията за дейността, а единствено водят до необосновано
ограничаване кръга на лицата, които могат да участват в процедурата. Ето защо
съдът приема, че формираният от административния орган извод за допуснато от
възложителя нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП е в съответствие с материалния
закон.
Според дефиницията, дадена с чл. 2 (36) от Регламент №
1303/2013, нередност е налице когато установеното нарушение на правото на Съюза
или на свързаното с него национално право има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Съдът на Европейския съюз приема, че „неспазването
на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла
на чл. 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи
възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд“. С оглед на
разпоредбата на чл. 153, (2) от Регламент № 1303/2013 практиката на Съда по
отменения Регламент № 1083/2006, е относима и към приложимия, за процесния
програмен период, Регламент № 1303/2013. С оглед допуснатото в конкретния случай
нарушение (въвеждане на ограничителни критерии за подбор), не може да се изключи
възможността за отражение върху бюджета на Европейския фонд за регионално
развитие, доколкото не може да се изключи възможността да са се отказали от
участие в процедурата изпълнители, които нямат на разположение експерти,
отговарящи на поставените изисквания, но които биха могли да предложат
по-изгодни условия за изпълнение на поръчката. Правилно е определена и основата
на финансовата корекция - допустимите разходи по проекта. Ето защо жалбата се
явява неоснователна и следва да се отхвърли.
Мотивиран от горното, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Карнобат с адрес: гр.
Карнобат, бул. „България“ № 12, представлявана от кмета на общината Г.
Димитров, против Решение № РД-02-36-1097 от 14.09.2018 г., издадено от
заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и управляващ
орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 г. (ОПРР), с което
е приключен сигнал за нередност с рег. № 483 и е определена финансова корекция
в размер на 5 218.37 лева с ДДС, съставляваща 5% от стойността на допустимите
разходи по договор № BG16RFОР001-2.001-0144-С01-S-04 от 11.09.2017 г.
Решението може да се обжалва пред
Върховния административен съд на Република България в 14-дневен срок от връчване
на съобщението.
СЪДИЯ: