Решение по дело №10/2023 на Административен съд - Смолян

Производството е по реда на чл. 73, ал. 4, във вр. с чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на ЕТ „К. А.-Е.“, [ЕИК], представлявано от К. А. А., с адрес на управление: [населено място], [улица], против Решение № 21/311/00710/3/01/04/02 на Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ - [област] с изх. № 01-6500/8435#16 от 03.11.2022 г. за налагане на финансова корекция на търговеца.

Решението е издадено на основание чл. 20а, ал. 2 и чл. 27, ал. 6 от Закона за подпомагане на земеделските производители и чл. 46, ал. 1 и ал. 2, във връзка с чл. 16, ал. 2 от Наредба № 30 от 11 август 2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка „Разнообразяване към неземеделски дейности“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г., т. 8.1 и т.4.4, б.“б“ във връзка с т. 4.12 и т. 4.18 от Договор № 21/311/00710 от 16.10.2014 г., чл. 72, ал. 1 и чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 7 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), както и съответствие с мотивите на влязло в сила съдебно решение № 146/29.04.2021 г. по адм.д. № 311/2020 г. по описа на Административен съд-[област], потвърдено с решение № 4015 от 27.04.2022 г., постановено по адм. дело № 8320/2021 г. по описа на Върховен административен съд - Първо отделение. В жалбата се сочи, че обжалваното решение е незаконосъобразно, постановено при съществено нарушение на административно производствените правила, в противоречие с материално правни разпоредби и при несъответствие с целта на закона. Счита, че наложената на търговеца финансова санкция, представляваща 100% от полученото подпомагане по сключения договор за финансово подпомагане № 21/311/0710 от 16.10.2014 г., е неправилно определена, тъй като методиката за определяне на размера на санкции е обявена за нищожна и потвърдена от ВАС с решение №8020/2019 г. по АД № 1757/2019 г.

Твърди, че в Договора и правилата не съществува клауза, според която ДФЗ да може да унифицира правилата с обратно действие, в противен случай не би подписала договора за финансово подпомагане. Счита, че по отношение на твърдяното неизпълнение по отделните пунктове в бизнес плана е дадена неправилна правна квалификация по Наредба № 30/2008 г., твърди, че не се касае за неизпълнение и че няма нередности. Изложените доводи обосновава на назначената експертиза по адм.д. № 311/2020 г., чието заключение на вещото лице се препокривало с установените факти от извършената проверка на ДФ „Земеделие“ и от която се установява, че предприятието на ЕТ увеличава приходите си със всяка следваща година. Макар тези приходи да не са по прогнозния бизнес план, според жалбоподателя те са доказателство за икономическата устойчивост за реализиране на целите по мярка 311 и 312.

Уточнява, че обекта като къща за гости/хотел за селски туризъм се явява основен резултат от изпълнение на проекта, построена е при спазване съдържанието на одобрения инвестиционен проект и бизнес плана, и в тъждество спрямо условията на договора за финансиране. С построяването на туристическия обект (обекта на инвестиция) се изчерпват задълженията на търговеца по договора за финансиране и неправилно административният орган е приел, че целта на безвъзмездната финансова помощ е и реализиране на определен брой туристически услуги – нощувки, защото изброяването им в бизнес плана през 2016, 2017, 2018 г. е с прогнозируем характер, още повече, че административният орган не е обсъдил променливата икономическата обстановка в годините проверявани от експертите на ДФЗ.

За неустановено счита и твърдяното нарушение по критерий „устойчива заетост“, тъй като целта на Наредба № 30/2008 г. била запазване на съществуващите работни места и/или създаване на нови за периода на бизнес плана, но и е обвързана с възможността за създаването или запазването им. В тази връзка сочи, че макар да има нарушение по този критерий, то по своя характер не влияе върху целите и изпълнението на проекта, тъй като реално къщата за гости/хотел е построена.

На следващо място се сочи, че липсва основание за наложения размер на корекция от 100% от получената финансова помощ. Административният орган при определяне на финансовата корекция неправилно е ползвал „Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал.6 и ал.7 от ЗПЗП“, след като разпоредбата на чл.27, ал.6 от ЗПЗП регламентира дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони.

Накрая пояснява, че наложената финансова корекция не е несъобразена с тежестта на твърдяното нарушение за неизпълнение на заложените в бизнес плана приходи.

В съдебно заседание, жалбоподателят не се представлява. От пълномощника адв. К. К. се представя писмена молба със становище (стр.365-368) по същество на делото. С допълнителни съображения счита, че административното производство по издаване на оспорения акт е започнало след като е изтекъл мониторинговия период съгласно Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал.6 и 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007-2013 г., в който смисъл били и мотивите в решението на ВАС при първоначалното разглеждане на жалбата. Твърди се и за допуснати процесуални нарушения поради смесване на две различни процедури – от една страна по ЗУСИФ (загл.изменено с ДВ бр.51/2022г.) и от друга страна по ЗПЗП и Наредба № 30/11.08.2008 г.

Излагат се доводи, че наложената санкция в размер на 100% от получените средства е неоснователно наложена, тъй като административния орган, анализирайки констатираното нарушение, е наложил корекцията без да съобрази коректно тежестта на нарушението. Поддържа твърдението, че административният орган е допуснал съществено нарушение на административно производствените правила, а именно нарушение на принципът на съразмерност чл. 6 от АПК. Моли за отмяна на оспореното решение и присъждане на разноски.

Ответникът, с писмена молба от процесуален представител оспорва жалбата. Моли да се допусне СИЕ. По същество моли да се отхвърли изцяло подадената жалба срещу оспореното решение. Претендира се юрисконсултско възнаграждение.

По делото е прието заключение на вещо лице, което в справка-Приложение 1 към заключението, трите финансови години 2016, 2017 и 2018 години, трите показатели „Приходи от нощувка“, „Ресторант и кафе аперитив“ и „Рекриативна зона /спа и фитнес/“ са със съответно колони от 2-ра до 5-та - залегналите в бизнес плана приходи – в лева, в колони от 6 до 9 са посочени реално изпълнените и в последните колони от 10 до 13 е тяхното изпълнение в процентно съотношение, или:

- През 2016 г. при прогнозирани 279 882 лева приходи всичко, са отчетени 2 840 лева, което представлява 1,01% от прогнозираните приходи за първата финансова година;

- През 2017 г. са отчетни 22 349 лева приходи, при предвидени по бизнес плана 279 882 лева, което представлява 7,99% от прогнозираните приходи за финансовата 2017 година;

- През 2018 г. са отчетни 41 232 лева приходи, при предвидени по бизнес плана – 279 882 лева, което представлява 14,73 на сто от прогнозираните приходи за третата финансова година.

От същото е установено, че общо за трите години са реализирани 66 421 лева приходи от субсидираната дейност, което представлява 7,91% от предвидените по бизнес плана приходи в размер на 839 646 лева за периода 2016-2018 г.

В заключението на експерта съгласно раздел I, т.2.1 ”Устойчива заетост за периода на бизнес плана” се сочи, че един от очакваните резултати след завършването на проекта е да се осигури постоянна заетост на десет човека - един управляващ дейността и девет квалифицирани работници, обслужващ персонал. В Таблица 5 от Бизнес плана са посочени 10 броя работни места, като за тях са разчетени разходи за работна заплата, социални и здравни осигуровки. В приложената справка-приложение 1, вещото лице е посочена числеността на персонала, предвидена в бизнес плана и изпълнението им за 2016 г., 2017 г. и 2018 г. Справката е изготвена на база приложените към административната преписка справки за актуалното състояние на всички трудови договори и за осигурените лица, издадени от НАП, а средно-списъчния брой по години е изчислен, съгласно Методиката на НСИ.

По данните от справка се вещото лице е установило, че през процесния период за различни периоди от време са назначавани 10 лица на трудов договор и пълно работно време, като най-голям е техния броя през летния период. Управляващият фирмата К. А. е осигурявана през периода като самоосигуряващо се лице. На база на справката на НАП за брой осигурени лица по осигурител и по вид осигуряване, средно списъчният брой на персонала е 4,42 човека за 2016 г.; 4,42 броя за 2017 г. и 3,25 броя за 2018 г. При прогнозиран брой на персонала в бизнес плана от 10 броя постоянно заети лица, средно аритметично за периода 2016-2018 г. е отчетен 4,03 броя заети лица или изпълнението е 40,30%.

Смолянският административен съд като прецени събраните по делото доказателства, доводите и възраженията на страните, намира за установено от фактическа страна следното:

На 16.10.2014 г. между Държавен фонд “Земеделие“ – РА (ДФЗ) и ЕТ „К. А. – Е. “ е сключен Договор за финансово подпомагане №21/311/00710 по мярка 311 „Разнообразяване към неземеделски дейности“ от ПРСР 2007 - 2013 г., с предмет на договора „Изграждане на семеен хотел в УПИ XXVI - 991.992,993, кв. 23, [населено място], [община]". Предоставената и изплатена финансова субсидия е в размер на 383 322.50 лева.

Откритото производство по налагане на финансова корекция е от 30.05.2022 г. на основание чл. 73. ал. 2 от ЗУСЕФСУ и в изпълнение на влязло в сила съдебно решение №146 от 29.04.2021 г. постановено по адм. дело № 311/2020 г. по описа на Административен съд - [област], потвърдено с решение №4015 от 27.04.2022 г. по адм. дело № 8320/2021 г. по описа на ВАС, с което е отменен Акт за установяване на публично държавно вземане №21/311/00710/3/01/04/01 с изх. № 01-6500/8435 от 04.08.2020 г. на ДФ „Земеделие". Според мотивите на съдебното решение, отмяната на административния акт се дължи на прието от съда разбиране, че неизпълнението на показателите, заложени в бизнес плана, представлява неизпълнение на индикатори по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕФСУ (ЗУСЕСИФ, загл.изм. бр.51/2022г.) и обуславя издаването на Решение за налагане на финансова корекция. Посочено е в мотивите на оспореното решение, че доколкото съдът не е приел за установено липсата на предпоставки за постановяване на подлежаща за възстановяване помощ, единствено е указал друг процесуален ред за издаване на акта, то и от страна на ДФ „Земеделие" е открито производство по налагане на финансови корекции.

На база извършена в периода 19.06.2019 г. - 28.06.2019 г. извънредна проверка на място след направеното плащане по проект № 21/311/00710 от 16.10.2014 г., както и цялостна проверка за периода 16.07.2019 - 19.07.2019 г. и извършени допълнителни административни проверки било констатирано неизпълнение на задължения, съгласно одобрения бизнес план с договор № 21/312/00710 от 16.10.2014 г. При представените в проверката на място документи за целите финансови – 2016, 2017 и 2018 години е констатирано средноаритметично изпълнение на заложения бизнес план от 7,91%, при заложени за всяка финансова година изпълнение от нощувки, от ресторант и кафе аперитив и от СПА и фитнес в размер на 279 879 лв.

Конкретните стойности, оценени вследствие изпълнението на одобрения бизнес план за три последователни пълни финансови години са съответно:

За финансовата 2016 година: Общо приходи от нощувки и от ресторант и кафе аперитив - 2 840.22 лв. Приходи от СПА и фитнес не били декларирани. Общо приходи за 2016 г. - 2 840.22 лв. или 1.01% изпълнение на одобрения бизнес план за годината.

За финансовата 2017 година: Общо приходи от нощувки и от ресторант и кафе аперитив - 22 349.14 лв. Приходи от СПА и фитнес не са декларирани. Общо приходи за 2017 г. - 22 349.14 лв. или 7.99% изпълнение на одобрения бизнес план за годината.

За финансовата 2018 година: Общо приходи от нощувки и от ресторант и кафе аперитив - 41 232.05 лв. Приходи от СПА и фитнес и през тази година не са декларирани. Общо приходи за 2018 г. - 41 232.05 лв., което съставлява 14.73% изпълнение на одобрения бизнес план за годината.

Оценка за изпълнението е направена и за периода 01.01.- 19.07.2019 г., но доколкото към датата на извършване на проверката на място не е изтекла цялата финансова 2019 година, този резултат не е включен при оценяване на изпълнението на финансовите показатели на бизнес плана.

Според точка 4.12 от договор за подпомагане № 21/311/00710 от 16.10.2014 г. ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по този договор и в съответствие с одобрения проект и Таблицата за одобрените инвестиционни разходи. Според точка 4.18 от същия договор е предвидено, че ползвателят е длъжен да спазва одобрения проект за срок от 5 години от сключване на настоящия договор. Описаните по-горе констатации са дали основание административният орган да приеме, че е налице неизпълнение на т. 4.12 и т. 4.18 от договор № 21/311/00710 от 16.10.2014 г.

Съгласно т. 9.1 буква “г“ от договора е заложено, че одобрен проект е подаденото от ползвателя на етапа на кандидатстването по мярката и одобрено от Фонда заявление за подпомагане заедно е всички изискуеми, съгласно Наредба №30 от 11.08.2008 г. документи (включително и представения от Ползвателя и одобрен от Фонда бизнес план), както и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи, заявени от ползвателя и допустими за финансиране по мярка 311. В този смисъл § 1 т. 19 от ДР на Наредба № 30 от 11.08.2008 г. Въз основа на установените от проверката неизпълнения е прието, че е налице нарушение и на разпоредбата на чл. 16. ат. 2 от Наредба №30/2008 г., в която е регламентирано, че бизнес планът за разнообразяване на дейността трябва да доказва икономическа жизнеспособност и устойчива заетост за период 5 години, а в случаите на строително-монтажни работи - за 10 години, водещи до реализиране на целите по чл. 2 от същата наредба.

Във връзка с горното органът е предприел действия да реализира правото си съгласно разпоредбата на т. 4.4 от договора от 16.10.2014 г. да претендира възстановяване от ползвателя на цялата или на част от изплатената финансова помощ, когато ползвателят не е изпълнил някое от задълженията си по този договор и по Наредба №30 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка „Разнообразяване към неземеделски дейности".

Според административния орган ползвателят изкуствено е създал условията за изпълнение на изискванията за получаване на помощта, за да извлече облага в противоречие с целите на мярката и/или бъде установена функционална несамостоятелност. Поради това обстоятелство фондът може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта, като спазва изискванията по чл. 46 и чл. 47 от Наредба №30 от 11.08.2008 г.

Оценките и резултатите на реализирания бизнес план според ДФЗ са равнозначни на неизпълнение, поради което е налице нарушение непостигане на нивата на показатели, предвидени в бизнес плана за трите финансови години (2016 г., 2017 г. и 2018 г.), съгласно точка 30, предложение първо от Приложение към раздел 1 „Общи положения" от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 - 2013 г., когато реализираните приходи от подпомаганата дейност, изчислени средно аритметично за всички проверявани пълни финансови години са под 20% от предвидените приходи съгласно одобрения бизнес план, изчислени средноаритметично за същия период и това е продължило две или повече финансови години се налага санкция в размер на 100% от предоставената финансова помощ по договора.

По отношение на заложените в одобрения бизнес план параметри на устойчива заетост са предвидени 10 заети лица. След извършена административна проверка в регистрите на НАП и справка „Брой осигурени лица по осигурител, по видове осигурен за период от време“ за процесните три цели финансови години (2016 г., 2017 г. и 2018 г.) било установено, че неизпълнението на бизнес плана средно аритметично за трите години е 4,25 заети лица – ползвателят не е разкрил нови и/или не е запазил броя съществуващите работни места. Конкретните стойности, въз основа на които е извършена оценката на изпълнението на одобрения бизнес план в раздел устойчива заетост са: за финансовата 2016 година: 1 брой управленски персонал и общо назначен персонал за 2016 г. - 6 броя, което съставлява 4.50 заети лица за годината. За финансовата 2017 година: 1 брой управленски персонал и общо назначен персонал за 2016 г. - 7 броя, което съставлява 4.83 заети лица за годината. За финансовата 2018 година: 1 брой управленски персонал, назначени са максимум 3 човека за периода.

Посоченото неизпълнение на заложените в одобрения бизнес план параметри по отношение на устойчива заетост за период от 3 пълни финансови години, представлява нарушение на поетите ангажименти и фиксираните задължения с точки 4.12 и 4.18 от договора от 10.10.2014 г. В случая ползвателят по договора е в неизпълнение по-голямо от 50% от заложните в одобрения бизнес план параметри по отношение на устойчива заетост, т.е. тежестта на нарушението засяга критерий за допустимост по мярката, поради което е наложена санкция в размер на 100% от предоставената финансова помощ по договора.

От страна на ДФ „3емеделие“ е предоставена възможност (писмо с изх. № 01-6500/8435#11 от 30.05.2022 г.) на ЕТ „К. А. – Е. “ да представи писмени възражения. В представените с писмо с вх. № 01-6500/8435#13 от 09.08.2022 г. възражения, били изложени мотиви, които са приети от ДФЗ за неоснователни. По отношение на възраженията за настъпила давност и изтекъл мониторингов период е прието от органа, че съгласно чл.3, пар.1, алинея 1 от Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 срокът за давност за процедурите е четири години от момента, в който нередността по смисъла на член 1, параграф 1 е извършена.

Отделно от това според административния орган е налице продължаваща нередност, тъй като икономическият оператор с цел да извлече икономическа изгода извършва няколко сходни операции, с които нарушава една и съща разпоредба от правото на Съюза, като в този случай срокът започва да тече по отношение на продължаваща или повторно извършена нередност от датата на нейното прекратяване. Също така давностният срок бил прекъсван многократно от водените производства във връзка с издаване и впоследствие оспорване на Акта за установяване на публично държавно вземане.

Относно възражението за приложения критерий за жизнеспособността на инвестицията е прието от органа, че целта на контрола е проследяване изпълнението на заложените от самия ползвател резултати, които ще бъдат постигнати при осъществяване на подпомаганата дейност, жизнеспособното функциониране на инвестицията по смисъла на §1, т. 6 от ДР на Наредба №30 от 11.08.2008 г. Отбелязано е, че кандидатите сами изготвят бизнес плана и определят стойностите в него, а представеният от ЕТ „К. А. – Е. “ бизнес план и доказаната чрез него жизнеспособност на инвестицията е било основанието да бъде одобрен проект №21/311/00710 за субсидиране от страна на ДФЗ.

Резултатите от извършените проверки на място са формирали извода за неизпълнение на финансовите параметри в бизнес плана за трите години (2016 г., 2017 г. и 2018 г.), тъй като осъщественото изпълнение е едва 7.91% от заложените в бизнес плана приходи, а по отношение на устойчивата заетост е 4.25 заети лица спрямо заложените по бизнес.

За неоснователно е прието и следващото възражение за ретроактивно действие на Правилата за определяне на размера на подлежащата за възстановяване безвъзмездна финансова помощ. Съгласно разпоредбата на чл. 46, ал. 2 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г., в случаите по ал. 1 разплащателната агенция /РА/ определя размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението и задължение на РА е да определи размера на санкциите. В съответствие с Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките от „Програмата за развитие на селските райони 2007-2013 г.“, обн. в ДВ брой 69 от 30.08.2019 г. е приложен унифицирания подход за определяне размера на подлежащата на възстановяване финансова помощ, поради неспазване на задълженията от страна на ползвателя на финансова помощ по мерките от ПРСР.

Отчетени от административния орган са липсата на форсмажорни обстоятелства или непреодолима сила, водещи до невъзможност от изпълнение на поетите задължения по процесния договор.

С оглед установеното от фактическа страна и като извърши проверка на оспорения административен акт, съобразно чл. 168 АПК, настоящият съдебен състав прави следните правни изводи:

На първо място по отношение на приложимите правни норми следва да се изясни следното: Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е изменен и допълнен със Закон за изменение и допълнение (ЗИД) на ЗУСЕСИФ обн. в ДВ, бр. 51/2022 г., в сила от 01.07.2022 г. С разпоредбата на §1 от ЗИД на ЗУСЕСИФ наименованието на закона се изменя в: „Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление“ (ЗУСЕФСУ). Съгласно разпоредбата на §70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ до приключването на програмите за програмен период 2014–2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Текстът на §71, ал. 1 предвижда в срок до 6 месеца от влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ, Министерският съвет и министърът на финансите да приемат или приведат в съответствие с него нормативните актове по прилагането на ЗУСЕФСУ. Според нормата на ал. 2 с.з. приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 – 2020 г., като съгласно §71, ал. 3 - нормативните актове по ал. 2 ще се прилагат до приемането на актовете по ал. 1 и за програмен период 2021 – 2027 г., доколкото не противоречат на този закон. По така изложеното, по отношение процесния спор са приложими разпоредбите на закона действали преди влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 51 от 2022 г.), доколкото същия се отнася до законосъобразността на административен акт издаден по оперативна програма от програмен период 2007-2013 г. и се отнася до управлението на средствата от ЕСИФ. Нормите на ЗУСЕФСУ, приложими в настоящото съдебно производство, са в относимата редакция на закона към момента на издаване на административния акт – 03.11.2022 г.

Не е спорно обстоятелството, че във връзка с участието на жалбоподателя с проект за субсидиране по мярка 311 "Разнообразяване към неземеделски дейности" от Програма за развитие на селските райони през периода 2007-2013 е сключен договор № 21/311/00710 от 16.10.2014 г., според който е предвидено предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, представляваща до 70% от одобрените и реално извършени разходи за осъществяването на проект „Изграждане на семеен хотел в УПИ XXVI – 991,992,993, кв. 23, [населено място], [община]“.

Според изготвения бизнес план ЕТ „К. А.-Е.“ /л.22-46/ е прогнозирана дейността на предприятието, с който е прогнозирана дейността на предприятието през следващите 10 години след пускането му в експлоатация. Дейностите, заложени в плана целят постигане на целите: „Насърчаване на растежа и създаване на нови работни места в микропредприятия за неземеделски дейности в селските райони; Насърчаване на предприемачеството в селските райони; Насърчаване развитието на интегриран туризъм в селските райони“. Очакваните резултати след финализиране на проекта търговецът е обвързал с осигуряване на икономическа жизнеспособност; осигуряване на 9 /девет/ постоянни работни места; постигане на добри финансово-икономически резултати и други насочени към подобряване и увеличаване селския туризъм в региона.

В справка - Приложение 1 (л.390) към заключението са показани прогнозираните в бизнес плана парични потоци за периода от 2016 г. до 2018 г. Анализът на показателите от бизнес плана показва, че субсидираната дейност следва да достигне пълния си капацитет още през първата година - приходи в размер на 279 882 лева, както и за всяка от процесните три години 2016 - 2018, размерът на прогнозираните приходи е годишно по 279 882 лева, в т. ч. приходи формирани от нощувка, ресторант и кафе аперитив и от спа и фитнес зона, или общо за периода – 839 646 лева.

По делото не е спорно и че при извършените проверки на място в периодите от 2016, 2017, 2018 г. и 19-28.06.2019 г. извънредна проверка на място след плащане по проекта вкл. и цялостна проверка в периода 16-19.07.2019 г., конкретно за 2016 г., 2017 г., 2018 г. е констатирано, че жалбоподателят е реализирал приходи под 20% (реален процент изпълнение средно 7,91%) от заложените в бизнес плана, като общо за 2016 - 2018 г. са реализирани 66 421 лева приходи от субсидираната дейност, което представлява 7,91% от предвидените 839 646 лева по бизнес плана за същия период.

Спорно е по делото, след като търговецът–жалбоподател е поел задължения в бизнес плана да реализира съответни приходи и същите не са осъществени, налице ли е неизпълнение на договорно задължение, предвид обстоятелството, че в договора изрично не се вменява задължение по реализиране на заложените приходи в бизнес плана, както и правилно ли е определена корекцията, вкл. следва ли да бъде определена корекция при вече изтекъл срок на мониторинг на договора.

При така установеното съдът намира, че жалбата е насочена срещу подлежащ на съдебно оспорване и контрол за законосъобразност административен акт - Решение № 21/311/00710/3/01/04/02 на Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ - [област] с изх. № 01-6500/8435#16 от 03.11.2022 г. за налагане на финансова корекция, подадена е от лице с правен интерес, адресат на акта и чиито права и законни интереси са засегнати неблагоприятно от него. Административният акт е връчен на жалбоподателя на 16.12.2022 г. /обр.разписка-известие л.304 от делото/ и е оспорен с жалба, подадена чрез ответника на 23.12.2022 г. (л.21), поради което жалбата е процесуално допустима.

По съществото на същата, съдът направи следните изводи:

Съгласно чл. 20а, ал. 5 от ЗПЗП, Изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“, който е и Изпълнителен директор на Разплащателната агенция, издава актове за установяване на публични държавни вземания по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс и решения за налагане на финансови корекции по реда на глава пета, раздел III от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление.

От посочената нормативна регламентация следва извода, че в правомощията на Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ - РА е издаването на Решение за налагане на финансова корекция по всички схеми и мерки на Общата селскостопанска политика, включително по мерките по чл. 1 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка „Разнообразяване към земеделски дейности“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г. и по чл. 1 от Наредба № 23 от 18.12.2009 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, при което се налага извод, че обжалваният акт е издаден от материално-компетентен орган.

Оспореното решение е в писмена форма и съдържа изискуемите от чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити, включително фактическите и правни основания за издаването му. Изложените мотиви предоставят възможност за извършване на проверка за приложението на материалния закон въз основа на фактите, счетени за относими от административния орган. Не са допуснати съществени нарушения на административно-производствени правила, които да обосновават неговата отмяна. Правото на участие на засегнатото от акта лице е осигурено чрез надлежното му уведомяване за служебното иницииране на производство за издаване на административен акт по чл. 26 от АПК.

По отношение на приложението на материалноправните разпоредби на закона, съдът направи следните изводи:

Съдът намира за неоснователно направеното възражение, че залегналите в бизнес плана показатели имат прогнозен характер при променливи условия на икономическата среда и не могат да служат като индикатори за определяне на изпълнението на проекта, след като обекта – семеен хотел за селски туризъм е реализиран и се ползва по предназначение.

В случая следва да се има предвид, че бизнес плана се изготвя от съответния кандидат със заложените и определени стойности в него. Именно представеният от ЕТ „К. А. – Е. “ бизнес план и доказаната чрез него жизнеспособност на инвестицията е станало основание да бъде одобрен проект № 21/311/00710 от 13.05.2013 г. за субсидиране от страна на Държавен фонд „Земеделие“. Също така в чл. 16, ал. 2 от Наредба № 30/11.08.2008 г. е заложено, че: „Бизнес планът трябва да доказва икономическа жизнеспособност и устойчива заетост за период 5 години, а в случаите на строително-монтажни работи - за 10 години, водещи до реализиране на целите по чл. 2.”.

Съгласно означението в т.19 на §1, от Допълнителните разпоредби на Наредба № 30/11.08.2008г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка „Разнообразяване към неземеделски дейности“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. при условията, при които е сключен договорът за подпомагане, „Проект“ е заявление за подпомагане, заедно с всички изискуеми документи, както и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи, заявени от кандидата и допустими за финансиране по ПРСР”, т.е. включително и одобрения бизнес план.

Аналогично е определението и в раздел IX „Други условия” от сключения между страните договор № 21/311/00710 от 16.10.2014 г., конкретно в т. 9.1, буква „г“, според която: „одобрен проект“ е подаденото от ползвателя на етапа на кандидатстването по мярката и одобрено от Фонда заявление за подпомагане заедно с всички изискуеми, съгласно Наредба № 30 от 11.08.2008 г. документи (включително и представения от Ползвателя и одобрен от Фонда бизнес план), както и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи, заявени от Ползвателя и допустими за финансиране по мярка 311“.

В тази връзка, ползвателят на помощта е длъжен да полага грижата на добър стопанин, като създаде всички необходими предпоставки за ефективното и ефикасно използване на инвестицията. Задължението на ползвателя на помощта, да „извърши инвестицията съобразно одобрения проект” (представен при кандидатстването и одобрен от Фонда бизнес план), включва, както задължението за фактическа реализация на инвестиционното намерение, така и задължението за използването на инвестицията и постигане на набелязаните резултати, обективирани в представения от самия ползвател бизнес план, при което доводите, че с изграждането на проекта е използвана инвестицията по предназначение и това е достатъчно, за да се приеме за изпълнен проекта е несъстоятелно.

По този повод, съдът намира за неоснователно възражението, че бизнес планът, като елемент от проектното намерение има единствено индикативен и прогнозируем характер. Несъответствието на заложеното според бизнес плана и реално осъщественото се потвърждава и от вещото лице, чието заключение като неоспорено от страните е прието по делото като компетентно и обективно изготвено. Вещото лице заключава, че приходите от „хотелски услуги“ и „зона за хранене“ през трите финансови 2016, 2017 и 2018 г., съвпадат с установените приходи за тези години и от инспекторите на фонд „Земеделие“ при извършената от тях проверка на място в периода 16-19 юли 2019 г. Констатираното, според вещото лице разминаване с бизнес плана през финансовата 2016 година приходи за тези услуги са в размер на 2840 лв., което съставлява 1,01% изпълнение на приходите от одобрения бизнес план за годината; За финансовата 2017 година при извършената проверка на място са установени приходи в размер на 22349 лв., което съставлява 7,99% изпълнение на приходите от одобрения бизнес план за годината. За финансовата 2018 година при извършената проверка на място са установени приходи от посочените дейности в размер на 41323 лв., което съставлява 14,73% изпълнение на предвиденото в бизнес плана за годината. Дори да се вземат приходите за 2019 г. до датата на изтичане на мониторинговия период или до датата на проверката, неизпълнението на заложените показатели по бизнес плана също е под 20%, тъй като видно от заключението за периода януари 2016 - 2018 г. са реализирани едва 7,91% от предвидените приходи по бизнес плана за същия период.

За неоснователно следва да се приеме и възражението относно планирания и реално ангажиран персонал/човешки ресурс. Констатираното неизпълнение на бизнес плана в частта за устойчива заетост е отбелязано и от вещото лице, то е несъответно и с договора относно ангажимента за създаване на работни места. Като се има предвид разпоредба на чл. 16, ал. 2 от Наредба № 30/11.08.2008 г., според която: „Бизнес планът за разнообразяване на дейността трябва да доказва икономическа жизнеспособност и устойчива заетост за период 5 години, а в случаите на строително-монтажни работи - за 10 години, водещи до реализиране на целите по чл.2 - основна цел на мярката е: „насърчаване на създаването на възможности за заетост и повишаване на доходите в селските райони”. Съгласно т.4.2.3 от Програмата за развитие на селските райони 2007-2013 г. осигуряването на заетост чрез разкриване на нови работни места е генерална цел на програмата, за реализирането на която се предоставя финансова помощ, като отново важи правилото в чл. 41, ал. 1 от Наредба № 30/11.08.2008 г. Предвид заложените параметри в бизнес плана за разкриване на 9 постоянни работни места, установения от вещото лице средно списъчен брой на персонала е 4,42 човека за 2016 г., 4,42 броя за 2017 г. и 3,25 броя за 2018 г. или отчетени средно аритметично за периода 2016-2018 г. са 4,03 броя при прогнозирани 10 бр. лица, т.е. в процентно изпълнение бизнес плана по тези параметри е 40,30. Видно от приложената справка на л.196 от делото, както и от приложения АУПДВ на л.239 от делото, за финансовата 2016 година е назначен 1 брой управленски персонал ,като от ппредвидените 9 броя производствен персонал са назначени 5 човека за периода, което съставлява 4,50 заети лица за годината.

За финансовата 2017 година е 1 брой управленски персонал и 6 човека производствен персонал за периода, което съставлява 4,83 заети лица за годината.

За финансовата 2018 година: 1 брой управленски персонал и назначени производствен персонал 3 човека за периода, което съставлява 3,25 заети лица.

Предвид изложеното, органът правилно е установил нарушения на т.4.12 от Договора за подпомагане № 21/311/00710 от 16.10.2014 г., според която „Ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по този договор и в съответствие с одобрения проект и Таблицата за одобрените инвестиционни разходи“, както и на т 4.18 от същия договор, според която: „Ползвателят е длъжен да спазва одобрения проект за срок от 5 години от сключване на настоящия договор“.

В раздел VIII. „Отговорност”, точка 8.1 от същия договор е залегнало: „В случай, че Ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни и/или договорни задължения след изплащане на каквато и да е част от договорената финансова помощ или е представил декларация и/или документ с невярно съдържание, неистински или преправени такива, включително, когато тази декларация и/или документ са представени при или по повод кандидатстването му по мярката, както и когато Ползвателят изкуствено е създал условията за изпълнение на изискванията за получаване на помощта, за да извлече облага в противоречие с целите на мярката и/или бъде установена функционална несамостоятелност, Фондът може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта, като спазва изискванията по чл. 46 и чл.47 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г.“

Неизпълнението на финансовите показатели на бизнес плана съставляват неизпълнение на одобрените индикатори по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ (в този смисъл Решение № 3184/28.02.2020 г., постановено по адм. дело № 7468/2018 г. на ВАС, IV отд.) и са основание за налагане на финансова корекция по посочения закон.

Другото правно основание е съгласно чл.46, ал.1 и ал.2 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г., според които РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта в случай, че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ като определя размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението.

От анализа на цитираните норми, договора, бизнес плана и от доказателствата по делото, включително приетата и неоспорена от страните експертиза, се установява по безспорен начин, че е налице бездействие от страна на едноличния търговец изразяващо се в неизпълнение на заложените в бизнес плана показатели, с което не е гарантирана икономическата жизнеспособност на стопанството му. Средно аритметично за трите финансови години 2016 г., 2017 г. и 2018 г. изпълнението на бизнес плана като приходи от субсидираната дейност е под 20% (установено от вещото лице по делото), а при извършената проверка на място се е установило, че не е осигурена заетост в предвидените в бизнес плана разкриване на 10 работни места. За ревизирания период работодателят е поддържал, отчетени средно аритметично 4,03 броя заети лица. Оттук следва и извода, че след като търговецът - жалбоподател не е постигнал предвидените от него финансови показатели нанася вреда на бюджета на Общността, тъй като не работи в посока развитие на туризма в селските райони и насърчаване на заетостта, както и заложените цели по мярка 311. В този смисъл необосновани са аргументите на жалбоподателя за наличие на обективни причини свързани с нарасналия брой обекти предлагащи нощувки в същото населено място. Усилията на търговеца в сферата на явна конкуренция трябва да са насочени и задоволителни в максимална степен към постигане целите на поетото инвестиционно направление.

Следва още да се отбележи, че в съдебната практика се приема, че непостигането на заложените финансови показатели в бизнес плана по аналогични спорове представлява основание за извършване на финансова корекция, предвидена в чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕФСУ – неизпълнение на одобрени индикатори. Показателите в бизнес плана в частта му за приходите и в частта му относно броя на заетите в сектора лица се използват за изчисляване на рентабилността и ефективността на инвестицията и имат характер на индикатори.

Наложената финансовата корекция в обжалвания акт е определена на основание Правилата за определяне на размера на подлежащата за възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл.27, ал. 6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от програмата за развитие на селските райони 2007-2013 г. (публ.ДВ, бр. 69/30.08.2019 г., изм. ДВ бр. 77 от 1.09.2020 г.). В Приложение към Раздел І „Обши положения” са описани под формата на таблица отделните нарушения, според тяхната тежест, степен на нарушението, системност и продължителност. В последните две колони е посочен размерът на подлежащата за възстановяване финансова помощ - частично или пълно възстановяване. В т.30 от Приложението е посочено нарушението ”Ползвателят не изпълнява одобрения проект/не са постигнати нивата на финансовите показатели, предвидени в бизнес плана”. Размерът на подлежащата за възстановяване финансова помощ се отнася за случаите когато реализираните приходи от подпомаганата дейност, изчислени средно аритметично за всички проверявани пълни финансови години са под 20% от предвидените приходи, съгласно одобрения бизнес план. Тежестта на нарушението е значителна и засяга подпомаганата дейност в цялост, при което неоснователни са доводите, че не е изследвана тежестта и продължителността на нарушението и наложената санкция не е определена правилно по размер. Времетраенето на продължаващата нередност е повече от една финансова година. При това нарушение размерът на подлежащата за възстановяване помощ е 100% или пълно възстановяване предвид т.30 от Приложението към правилата.

Неоснователно е и следващото възражение за допусната неточност в оспорения акт, поради невключен ДДС върху приходите. Възражението на жалбоподателя не намира законова опора, още повече, че изрично в чл. 23, ал.13, т.3 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г. се постановява, че недопустими за финансово подпомагане са разходи за данък добавена стойност (ДДС).

Неоснователно е и възражението, че след като производството е започнало след изтичане на мониторинговия период е опорочена процедурата по налагане на санкция. При извършване на преценка относно реда за издаване на акт и понятието "мониторингов период" приложение намира §1, т. 2 от Правилата, а не чл. 43, ал. 1 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г. Съгласно §1, т. 2 от Правилата "мониторингов период" за договорите, сключени преди 1 януари 2015 г., е пет години, считано от датата на сключването им. В случая договорът за отпускане на финансова помощ е сключен на 16.10.2014 г., съответно мониторинговият период е изтекъл на 16.10.2019 г., откогато започва да тече давностния срок. Производството по издаване на акта е образувано на 23.10.2019 г. с уведомително писмо по реда на чл. 26 от АПК, т. е. след изтичане на срока за мониторинг, но изтичането на мониторинговия период в случая не изключва възможността да бъде извършена проверка и съответно издадено решение за налагане на финансова корекция, а касае извършване на преценка относно приложимия ред по §12, ал. 1 от ПЗР към ЗИД на ЗПЗП. Според цитираната разпоредба започналите производства по издадените до датата на влизането в сила на този закон, наредби по прилагането на мерките от „Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. и на мерките и подмерките по чл. 9б, т. 2 от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 - 2020 г. се довършват по досегашния ред до изтичане на периода на мониторинг. Производството по издаване на акта е започнало на 23.10.2019 г. с изпращане на писмо за откриване на административно производство, т.е. производството е започнало след изтичане на мониторинговия период, като органът се е произнесъл с решение, издадено по реда на ЗУСЕФСУ. В този смисъл Решение № 6760 от 7.07.2022 г. на ВАС по адм. д. № 7963/2021 г., VIII о.

Неоснователни са и доводите, за неправилно приложение на Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП. Правилата са материалноправна предпоставка за определяне размера на подлежащата на възстановяване сума, като нямат обратно действие и не преуреждат развили се вече правоотношения, тъй като са приети през 2019 г. и изменени ДВ, бр.77 от 01.09.2020 г., след прогласяване за нищожна по съдебен ред на Методика за определяне на санкциите след плащане по проекти по ПРСР 2007-2013. Макар и Правилата да не са в сила при сключването на процесния договор за отпускане на безвъзмездна помощ, касаещ програмен период 2007-2013 г., следва да се отбележи, че те са изготвени в съответствие с чл. 30 от Регламент (ЕС) № 65/2011 на Комисията от 27 януари 2011 г. за определяне на подробни правила за прилагане на Регламент (ЕО) № 1698/2005 на Съвета по отношение на прилагането на процедури за контрол, както и кръстосано спазване по отношение на мерките за подпомагане на развитието на селските райони. Съгласно чл. 43 от Регламент 640/2014 г. Регламенти (ЕО) № 1122/2009 и (ЕС) № 65/2011 се отменят, считано от 1 януари 2015 г. Регламент 640/2014, с който е отменен Регламент 65/2011, се прилага за заявления за помощи или искания за плащане относно референтни години и премийни периоди, започващи считано от 1 януари 2015 г., поради което се налага извод, че Регламент 65/2011 урежда секторните правила за намаляване и изключване на помощи по заявления, подадени преди 01.01.2015 г. и е материалноправната уредба от правото на ЕС, относима към мерките от ПРСР 2007-2013 г. Регламентът е в сила към момента на предоставяне на финансовата помощ по ПРСР 2007-2013 г., а това означава, че правоотношенията във връзка с предоставянето на помощта възникват при неговото действие и продължават към датата на приемане на Правилата. Административният орган надлежно е подчертал обстоятелството, че административното производство е образувано в резултат на влязлото в законна сила съдебно решение № 4015 от 27.04.2022 г., постановено по адм. дело № 8320/2021 г. по описа на Върховен административен съд - Първо отделение, в което съдът изрично е посочил, че неизпълнението на показатели, заложени в бизнес плана, представлява неизпълнение на одобрените индикатори по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕФСУ.

Неоснователни са и доводите, че неправилно е определен размера на подлежащата на финансова корекция безвъзмездна финансова помощ, при доказаност на две нарушения и определената за всяко от тях санкция, правилно е взет най-големият размер на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ, който е 100% от изплатената окончателно такава на бенефициента в общ размер на 383 322,50 лв. Нарушението, касаещо неизпълнение на заложените параметри в бизнес плана за постигане на устойчива заетост и на заложените приходи за периода /2016-2018 г./ средно-аритметично за период по-голям от две финансови години, налага пълно възстановяване на предоставената финансова помощ в размер на 383 322,50 лева, съответно с приспадане на погасената към 14.04.2022 г. сума от 12 459,12 лв., пълният остатък за възстановяване е в размер на 370 863, 38 лв.

Правилно и в съответствие с регламентацията, дадена в чл. 3, ал. 1 от Правилата за определяне размера на подлежащата на възстановяване БФП при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и ал. 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007 – 2013 г., е определен и общият размер на подлежащата на възстановяване финансова помощ, като най-голям и представляващ 100% от получената безвъзмездна финансова помощ.

Относно това, че не са взети предвид останалите показатели, съдът намира това възражение отново за неоснователно, тъй като при проверката се означават и сочат само тези показатели, които са неизпълнени и водят до налагане на финансова корекция, спазването на останалите в случая отново е ирелевантно обстоятелство. Целта на контрола е проследяване изпълнението на заложените от самия ползвател резултати, които ще бъдат постигнати при осъществяване на подпомаганата дейност, жизнеспособното функциониране на инвестицията по смисъла на §1, т. 6 от ДР на Наредба № 30/11.08.2008 г., нейната конкурентноспособност и пазарния потенциал. Това задължение произтича и от необходимостта при разходването на средствата, принадлежащи на бюджета на ЕС да се спазва принципа за добро финансово управление, прогласен в чл. 30 от Регламент № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 г. и по специално на принципа за ефикасност, който изисква да се постигне най-добро съотношение между използваните ресурси и постигнатите резултати и принципа за ефективност, който изисква осъществяването на набелязаните конкретни цели и постигането на планираните резултати от подпомаганата дейност.

Предвид всичко изложено жалбата се явява неоснователна, а оспореното решение правилно.

Според изхода на делото и на основание чл. 143, ал. 4 АПК, във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК жалбоподателят следва да заплати на ответника своевременно поисканите разноски, представляващи депозит за вещо лице 350 лв. и юрисконсултско възнаграждение в размер - 100 лв., съответстващ на изискванията на чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

С оглед гореизложеното съдът

 

Р Е Ш И:

 

ОТХВЪРЛЯ оспорването на ЕТ „К. А.-Е.“, [ЕИК], със седалище и адрес на управление: [населено място], [улица], представлявано от К. А. А. срещу Решение № 21/311/00710/3/01/04/02 на Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ - [област] с изх. № 01-6500/8435#16 от 03.11.2022 г. за налагане на финансова корекция.

ОСЪЖДА ЕТ „К. А. - Е. “, [ЕИК], със седалище и адрес на управление: [населено място], [улица], представлявано от К. А. А., да заплати на Държавен фонд „Земеделие“ [населено място] 450 лева, представляващи направените по делото разноски от които: 350 лв. депозит за вещо лице и 100 лв. юрисконсултско възнаграждение.

РЕШЕНИЕТО може да се обжалва с касационна жалба от страните, участващи в административното производство пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от получаване на съобщението.