Р
Е Ш Е Н И Е
№
гр.Кърджали,
10.12.2019г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд Кърджали, в съдебно заседание
на двадесети ноември две хиляди и деветнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: АНГЕЛ МОМЧИЛОВ
ЧЛЕНОВЕ: ВИКТОР АТАНАСОВ
МАРИЯ БОЖКОВА
при секретаря Мариана
Кадиева и с участието на Росица Георгиева – прокурор в ОП Кърджали
като разгледа
докладваното от съдия БОЖКОВА адм.д.№ 290 по
описа за 2019 г. и за да се
произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на
чл. 185, ал.1 от АПК, във вр. с чл. 145 и сл. от АПК.
Образувано
е по протест на прокурор в ОП – Кърджали срещу чл.9, т.3 и чл.33, ал.2 в частта относно „или
упълномощено от него длъжностно лице“ от Наредба № 1 за опазване на обществения
ред, поддържане на чистотата на населените места и ползване на общинска
собственост в община Кирково (Наредбата), приета с Решение № 39/ 24.01.2000 г.
на ОбС – Кирково. В протеста са изложени съображения
за материална незаконосъобразност на оспорените разпоредби на чл.9, т.3 и
чл.33, ал.2 в частта относно „или упълномощено от него длъжностно лице“ от
Наредбата като противоречащи на чл.3, и чл.4 от Закона за ограничаване на
административното регулиране и административния контрол (ЗОАРАКСД), както и на
чл.22, ал.2 от ЗМСМА и чл.47, ал.2 от ЗАНН. Искането е да се отменят протестираните норми от Наредбата.
В
съдебно заседание протестът се поддържа от прокурор в ОП – Кърджали.
Претендират се деловодни разноски.
Ответникът
– Общински съвет Кирково, редовно призован, не изпраща представител и не изразява
становище по подадения протест.
При
извършена проверка на събраните по делото доказателства, АС – Кърджали приема
за установена следната фактическа обстановка:
Съобщението за постъпилия протест е обявено по реда на
чл.181,ал.1, във вр.чл. 188 от АПК. По делото
не са встъпили
заинтересовани страни по смисъла на
чл.189, ал.2 от АПК.
Наредба № 1 за
опазване на обществения ред, поддържане на чистотата на населените места и
ползване на общинска собственост в община Кирково е приета с Решение № 39/
24.01.2000 г. на ОбС – Кирково.
От представен
Протокол № 5 от проведено на 24.01.2000г. заседание на ОбС
– Кирково се установява, че са присъствали 21 общински съветници.
„За“ приемане на Наредбата са гласували 14 общински съветници,
„против“ – 0, „въздържал се“ - 4 от присъстващите общински съветници.
При
така установената фактическа обстановка съдът прави следните правни изводи:
Протестът
е допустим, като подаден от лице, предвидено в разпоредбата на чл.186, ал.2 от АПК
и предвид възможността оспорването на подзаконови нормативни актове да се
упражни без ограничение във времето.
Разгледан
по същество, протестът, с искане да се отменят посочените разпоредби, е
основателен поради следните съображения:
При извършена проверка
на основание чл. 168, ал.1 от АПК, във вр. с чл. 196
от АПК, съдът приема от правна страна следното:
Редът за издаване на
нормативни административни актове е регламентиран в чл. 75 - чл. 80 от АПК, а
за неуредените въпроси се прилага субсидиарно Закона
за нормативните актове, по аргумент от чл. 80 от АПК. При проверка на оспорените разпоредби се
установи, че протестираните норми, са приети при
спазване изискванията на чл.27 от ЗМСМА за кворум и мнозинство.
Протестираните норми са материално
незаконосъобразни, така както се твърди в протеста. При преценка на
материалната законосъобразност на нормите се съобрази разпоредбата на чл.192а,
изр.2-ро от АПК, съгласно която съответствието на ПНА с материалния закон се
преценява към момента на постановяване на съдебното решение.
Разпоредбата на чл.9, т.3 от Наредбата на ОбС – Кирково е със следното съдържание: „ Задължават се
собствениците, наемателите и ползвателите на заведенията за хранене и
развлечения с капацитет над 50 места, видно от удостоверението за категоризация
на обекта, да въведат собствена охрана и пропускателен режим на същите,
съгласно действащата нормативна уредба на Република България. / При нарушение
се налага глоба в размер от 200 до 500 лв./“.
Изискванията към
осъществяване на търговска дейност в заведения за хранене и развлечение са
регламентирани в Закона за туризма (обн., ДВ, бр. 30
от 26.03.2013 г. ), според чл.3, ал.2, т.2 от който заведения за хранене и
развлечение са ресторанти, заведения за бързо обслужване, питейни заведения,
кафе-сладкарници и барове, както и в Наредбата за изискванията към местата за
настаняване и заведенията за хранене и развлечения и за реда за определяне на
категория, отказ, понижаване, спиране на действието и прекратяване на
категорията (приета с ПМС № 217 от 17.08.2015 г., обн.,
ДВ, бр. 65 от 25.08.2015 г.), издадена по силата на законовата делегация по чл.
121, ал. 5 от Закона за туризма. Раздел I
от последната Наредба е със заглавие „Видове и характеристики на местата за
настаняване и на заведенията за хранене и развлечения“. В чл. 3. са изброени
Типовете места за настаняване, определени по класове: 1. клас "А" –
хотели, мотели, апартаментни туристически комплекси,
вилни селища, туристически селища и вили; 2. клас "Б" – семейни
хотели, хостели, пансиони, почивни станции, къщи за
гости, стаи за гости, апартаменти за гости, бунгала и къмпинги. В чл.5 са
посочени Типовете заведения за хранене и развлечения (самостоятелни и прилежащи
към места за настаняване) : 1. ресторанти; 2. заведения за бързо обслужване; 3.
питейни заведения; 4. кафе-сладкарници; 5. барове.
В Наредбата, приета
от ОбС – Кирково, норми от която се протестират, не
се съдържа определение за заведения за хранене и развлечения, поради което на
основание чл. 46, ал.2, изр.1-во от ЗНА следва да се използва изброяването в
чл.5 от Наредбата за изискванията към местата за настаняване и заведенията за
хранене и развлечения и за реда за определяне на категория, отказ, понижаване,
спиране на действието и прекратяване на категорията. В издадената на основание
законовата делегация в чл.121, ал.5 от ЗТ, Наредба не е предвидено изискване за
наличие на охрана на заведенията за хранене и развлечения. Такова се изисква по
отношение на местата за настаняване.
Прегледът на
посочената нормативна уредба сочи, че по отношение на заведенията за хранене и
развлечение, независимо от броя на местата, няма изискване за осигуряване на
охрана.
Подобно изискване не
се съдържа и в Закона за частната охранителна дейност (ЗЧОД). Според чл.24,
ал.1 от ЗЧОД, охраната на обекти – недвижими имоти, е дейност по осигуряване на
пропускателен режим в охранявания обект, по опазване на телесната
неприкосновеност на физически лица, пребиваващи в обекта, и физическа защита от
противоправни посегателства на имуществото, находящо се в него, както и по тяхното предотвратяване, а
съгласно чл.25, ал.2 възложител по договор за охрана по чл.24 е и едноличният
търговец или юридическото лице, собственик или ползвател на законно основание
на недвижимия имот, в който са обособени дискотеки, питейни или развлекателни
заведения, игрални или компютърни зали, притежаващ разрешение от местен орган
за извършване на търговската дейност и/или лиценз, издаден от Държавната
комисия по хазарта.
Съгласно чл.52, ал.2
от ЗЧОД за всеки обект лицето, извършващо частна охранителна дейност,
организира и контролира изготвянето и съхранението на документацията,
определена с наредбата по чл.5, ал.4. Към момента действа Наредба № 8121з-611
от 11.06.2018 г. за условията и реда за организация и извършване на видовете
частна охранителна дейност по чл.5, ал.1 от Закона за частната охранителна
дейност и за определяне на примерна типова класификация на обектите, на които
се осъществява охрана по чл.5, ал.1, т.2 и 3 от Закона за частната охранителна
дейност, съгласно чл.13, ал.2, т.2 от която за всеки обект, поет за охрана,
лицето, извършващо частна охранителна дейност, организира и контролира
изготвянето в 14-дневен срок от сключването на договора за охрана или от датата
на поемането за охрана на обекта, когато тя е изрично указана в договора за
охрана, на план за охрана, който отразява спецификата на конкретния обект
съгласно чл.6, ал.1, като съгласно ал.5 на чл.13 от Наредбата препис на плана
след изготвянето и утвърждаването му от лицето, извършващо частната охранителна
дейност, се съхранява в охранявания обект и се представя за проверка на
компетентните контролни органи.
От прегледа на
нормативната уредба следва изводът, че охраната на заведенията за хранене и
развлечение не е задължителна, ако е налице такава, то тя се осъществява на
доброволен принцип чрез сключване на договор.
Съгласно чл.4, ал.2
от ЗОАРАКСД всички изисквания, необходими за започването и за осъществяването
на дадена стопанска дейност, както и за извършването на отделна сделка или
действие, се уреждат със закон. Протестираната
разпоредба противоречи и на чл.3, ал.3 от ЗОАРАКСД, тъй като вмененото в тежест
на търговците, посочени в разпоредбата, задължение не се обосновава с
необходимостта от постигане на целите на закона, а последните са именно
улесняване и насърчаване извършването на стопанската дейност чрез ограничаване
до обществено оправдани граници на административното регулиране и
административния контрол, осъществявани върху нея от държавните органи и от
органите на местното самоуправление. Изискванията към търговците, извършващи
дейност в заведения за хранене или развлечения, са уредени в Закона за туризма
и Наредбата за изискванията към местата за настаняване и заведенията за хранене
и развлечения и за реда за определяне на категория, отказ, понижаване, спиране
на действието и прекратяване на категорията, а тези, свързани с евентуална
охрана на обектите – в ЗЧОД и Наредба № 8121з-611 от 11.06.2018 г. за условията
и реда за организация и извършване на видовете частна охранителна дейност по
чл.5, ал.1 от Закона за частната охранителна дейност и за определяне на
примерна типова класификация на обектите, на които се осъществява охрана по
чл.5, ал.1, т.2 и 3 от Закона за частната охранителна дейност, т. е.
изискванията са определени в закон (в съответствие с чл.4, ал.2 от ЗОАРАКСД) и
общинският съвет не може да регламентира нови изисквания за осъществяване на
дейността, предвид задължението за съответствие на Наредбата с Конституцията и
другите нормативни актове от по-висока степен, уредено в чл.15, ал.1 от ЗНА.
Протестът е
основателен и в частта, с която се оспорва разпоредбата на чл.33, ал.2 относно
израза „или упълномощено от него длъжностно лице“. В чл.33, ал.2 от Наредбата е предвидено, че
Наказателните постановления се издават от Кмета на общината или упълномощено от
него длъжностно лице.
Протестираната част от тази норма е
материално незаконосъобразна като противоречаща на чл.47, ал.2 от ЗАНН и чл.22,
ал.5 от ЗМСМА. Протестираната разпоредба систематично
се намира в Раздел V-ти на Наредбата – Контрол и наказания.
Предвиденото в този текст разширяване на административнонаказващите
органи е недопустимо, тъй като е в противоречие с разпоредбата на чл.47, ал.2
от ЗАНН, като се има предвид и че в обхвата на тази разпоредба не се включват
наредбите на общинските съвети. Според правилото на чл. 7, ал.2 от ЗАНН,
кметовете на общините, на които е възложено да прилагат съответните нормативни
актове или да контролират тяхното изпълнение, могат да възлагат правата си на
наказващи органи на определени от тях длъжностни лица, когато това е предвидено
в съответния закон, указ или постановление на Министерския съвет. От своя
страна, в чл.22, ал.5 от ЗМСМА, е предвидено, че наказателните постановления се
издават от кмета на общината или от негов заместник въз основа на акт, съставен
от длъжностни лица, посочени в наредбата, т. е. това правомощие - за издаване
на наказателни постановления, е предвидено единствено за кмета на общината или
за негов заместник. Следователно, по смисъла на ЗМСМА и ЗАНН, кръгът на
длъжностните лица, които законът е оправомощил да
издават наказателни постановления за нарушения на конкретната местна наредба се
свежда в случая до кмета на общината и неговите заместници.
След като нормативно не съществува предвидена възможност кметът да делегира
предоставената му от закона компетентност, правилото, залегнало в чл.33, ал.2
от местната наредба, в частта й относно израза " или упълномощено от него
длъжностно лице" е в нарушение на принципа за законност по чл.4, ал.1 от АПК, според който, административните органи действат в рамките на правомощията
си, установени от закона. Законовите разпоредби по предоставяне компетентност
на органите са императивни, поради което е недопустимо прехвърляне на компетентост с подзаконов нормативен акт при липсата на
законова делегация за това.
От изложеното следва,
че протестът е основателен и следва да се уважи, като се отменят протестираните разпоредби от Наредбата на ОбС – Кирково.
При този изход на
делото е основателно своевременно заявеното искане на протестиращата страна за
присъждане на деловодни разноски.
Тъй като ОбС – Кирково не е юридическо лице и няма самостоятелен
бюджет, отговорността за разноските по настоящото дело е на община Кирково,
която, съгласно чл. 136, ал. 3 от Конституцията на Р България, е юридическо
лице и има самостоятелен бюджет – чл.141, ал.1 от Конституцията.
Ето защо и на
основание чл.143, ал.1 от АПК община Кирково следва да бъде осъдена да заплати
в полза на ОП – Кърджали разноски в размер на 20.00 лв., представляващи внесена
такса за обнародване на оспорването в ДВ.
Водим
от изложените мотиви и на основание чл. 193, ал.1, предл.3-то
от АПК, Административният съд
Р Е
Ш И :
Отменя разпоредбите на чл.9, т.3
и чл.33, ал.2 относно израза „или упълномощено от него длъжностно лице“ от Наредба
№ 1 за опазване на обществения ред, поддържане на чистотата на населените места
и ползване на общинска собственост в община Кирково, приета с Решение № 39/
24.01.2000 г. на ОбС – Кирково, изменена с решение №
290 от 22.07.2002 г., решение № 336 от 29.11.2002 г., решение № 14 от
16.12.2003 г.,решение № 295 от 22.02.2006 г. и решение № 37 от 01.02.2008 г. на
ОбС-Кирково.
Осъжда
Община
Кирково с ЕИК *** и адрес: *** да заплати на Окръжна прокуратура – Кърджали
деловодни разноски в размер на 20.00 лв. (двадесет лева).
Решението може да се
обжалва пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му
на страните.
Решението, след влизането
му в законна сила, да се обяви по
реда на чл. 194 от АПК.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.