Р Е Ш
Е Н И Е
№......................................2019
г., гр. Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
ВАРНЕНСКИЯТ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, ХХІІІ състав,
в
публично заседание на петнадесети януари 2019 г., в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: НАТАЛИЯ ДИЧЕВА
при
секретаря Светла Великова, като разгледа докладваното от съдия Дичева адм. дело № 3289 по описа на съда за 2018 г., за да се произнесе взе предвид
следното:
Производството е по чл.73 ал.4 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), вр. чл.145 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба на Община Варна, представлявана от Кмета, подадена
чрез пълномощник гл.юриск. С. М., срещу Решение № РД-02-36-1457/12.11.2018 г.
на Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020 (наричан по-нататък УО на ОПРР), с което е приключен сигнал за
нередност № 560 по регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо
планиране и програми за регионално развитие“ в МРРБ, във връзка с установени
нарушения при възлагане на обществена поръчка по Закона за обществените поръчки
(ЗОП) с предмет „Упражняване на строителен надзор на обект „Реконструкция на
ул. „Мара Тасева“ в обхват от бул. „Първи май“ до бул. „Народни будители“ с
изграждане на пешеходни пасарелки, скатно залесяване на брега канал
„Море-езеро“, изграждане на детски площадки, зони за отдих, атракциони, спортни
площадки и велоалеи, ведно с прилежащи улици към СБАЛОЗ „Д-р Марко Марков
Варна“ ЕООД и СОУ „Проф. Д-р Иван Шишманов“ в местност „Вилите“, район
„Аспарухово“, гр. Варна“ с две обособени позиции. Обществената поръчка е финансирана
от ОПРР, при изпълнение на Договор, сключен между УО на ОПРР и Община Варна, за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (наричан по-нататък ДПБФП) с рег.№
РД-02-37-12/10.01.2017 г. по Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско
развитие“, процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за
градско възстановяване и развитие 2014-2020“ за изпълнение на проектно
предложение № BG16RFOP001-1.002-0002 „Естетизация и модернизация на градската
среда във Варна“ с бенефициент Община Варна, и на Общината е наложена финансова корекция
в размер на 2646,12 лв. с ДДС и следва да не се верифицира при обработка на
следващи искания за плащане.
Жалбоподателят твърди в жалбата си, че оспореното решение е
незаконосъобразно, необосновано и издадено в нарушение на материалния закон.
Счита така направените от Управляващия орган констатации за неоснователни и
решението за неправилно, като постановено в противоречие с мотивите му.
Обосновава незаконосъобразността на решението с издаването му при съществени
нарушения на процесуалните правила и неправилно прилагане на материалния закон.
Твърди, че посочените в мотивите на решението действия на Общината нямат нито
фактическите, нито правните последици, които твърди УО на ОППР, както и че те
не представляват „нередност“ по смисъла на чл.2 т.36 от Регламент № 1303/2013
г., тъй като не нарушават нито правото на Европейския съюз, нито българското
право, нямат и не биха имали за последица нанасянето на вреда на бюджета на ЕС
чрез начисляване на неправомерен разход в него. Излага също, че е неправилно
твърдението на УО, че действията на Община Варна, за които се твърди, че
представляват нарушения на ЗОП, са могли да нанесат вреди на националния бюджет
или на бюджета на ЕС. Твърди също липса на мотиви в решението относно начина,
по който е определен размерът на финансовата корекция. С тези доводи моли за
отмяна на решението.
В съдебно заседание жаблоподателят, чрез процесуален представител гл.юриск.
М., поддържа жалбата на изложените доводи, доразвити с пледоария по същество и
писмени бележки.
Ответната страна – Заместник министърът на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на УО на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020 г., в
съдебно заседание не изпраща процесуален представител. В писмено становище,
чрез пълномощник юриск. Л., поддържа становище, че жалбата е неоснователна,
необоснована и недоказана, и моли да бъде отхвърлена, като в полза на ответника
бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение.
Съдът, предвид
представените по делото писмени доказателства, приема за установен от фактическа страна следното:
Между Министерство на регионалното развитие и благоустройство, УО на
ОПРР – Главна дирекция „Градско и регионално развитие“, представлявано от Д.П.Н
- ръководител на УО на ОПРР, и Община Варна, представлявана от Кмета, в
качеството на бенефициент, е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ (ДБФП) № РД-02-37-12/10.01.2017 г. по оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2010 г. (л.53-61 от делото) с предмет: предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ (100%) в максимален размер 25 231 166,90
лв. по ОПРР, с Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“,
процедура BG16RFOP001-1.002-0002 „Естетизация и модернизация на градската среда
във Варна“, при условията на договора и общите условия към него, като проектно
предложение BG16RFOP001-1.002-0002 „Естетизация и модернизация на градската
среда във Варна“ е на стойност 34 407 235,83 лв., от които
9 176 068,93 лв. собствен принос от бенефициента.
Със Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на Министъра на регионалното
развитие и благоустройството за ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (л.2 от адм. преписка) е определена Д.Н -
Заместник министър на регионалното развитие и благоустройството.
Жалбоподателят е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с
предмет: „Упражняване на строителен надзор за обект „Реконструкция на ул.
"Мара Тасева" в обхват от бул. "Първи май" до бул.
"Народни будители" с изграждане на пешеходни пасарелки, скатно
залесяване на брега канал „Море-езеро", изграждане на детски площадки,
зони за отдих, атракциони, спортни площадки и велоалеи, ведно с прилежащите
улици към СБАЛОЗ „Д-р Марко Марков" Варна ЕООД и СОУ „Проф. Иван
Шишманов" в м-ст „Вилите", район „Аспарухово" гр.Варна с две
обособени позиции“ (наричана по-нататък "Обществената поръчка")
(л.92-101 от адм. преписка). Документацията по Обществената поръчка се намира
на интернет страницата на Община Варна (http://it.varna.bg:4481/ZopView.aspx?DosieID=505).
Жалбоподателят, в качеството си на възложител на Обществената поръчка е
сключил договори за възлагане на Обществената поръчка:
- № BG16RFOP001-1.002-0002-C01-U-001 от 28.07.2017 г с изпълнител
„РУТЕКС" ООД на стойност 48480 лв. без ДДС (58176 лв. с включен ДДС), сключен
в резултат на обществена поръчка с предмет: „Упражняване на строителен надзор
за обект „Реконструкция на ул. "Мара Тасева" в обхват от бул.
"Първи май" до бул. "Народни будители" с изграждане на
пешеходни пасарелки, скатно залесяване на брега канал „Море-езеро",
изграждане на детски площадки, зони за отдих, атракциони, спортни площадки и
велоалеи на територията на паркоустройствена зона за обществено обслужване по
плана на 27-ми микрорайон, район Аспарухово, гр. Варна", по обособена
позиция 1 (л.102-113 от адм. преписка);
- № BG16RFOP001-1.002-0002-C01-U-003 от 01.08.2017 г. с изпълнител
„СС-Консулт" ЕООД на стойност 6990 лв. без ДДС (8388 лв. с включен ДДС),
сключен в резултат на обществена поръчка с предмет: „Упражняване на строителен
надзор за обект „Основен ремонт на улици по плана на 29-ти микрорайон, район
"Аспарухово", гр. Варна: Етап II: „Основен ремонт на улица към
Специализирана болница за активно лечение на онкологични заболявания „Д-р Марко
Марков" Варна ЕООД; Етап III: „Основен ремонт на улица към СОУ „Проф. Иван
Шишманов" в м-ст „Вилите", по обособена позиция 2 (л.114-126
от адм. преписка).
Производството пред административния орган е започнало като последващ
контрол на проведената от Община Варна, бенефициент по договор за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020 г. обществена поръчка, във
връзка с постъпил в МРРБ сигнал № 560 за допуснато Община Варна нарушение на
материалния закон, което се квалифицира като нередност.
Нередността е квалифицирана от УО като такава по т.9 "Неправомерни
критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за
поръчката или в документацията за участие" от Приложение № 1 към чл.2 ал.1
от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции и процентните показател за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, а именно - незаконосъобразна методика
за оценка.
В случая обществената поръчка е възложена въз основа на икономически
най-изгодната оферта. Критерият за оценка на офертите – икономически най-изгодната
оферта, се определя въз основа на предложена цена и на посочени от възложителя показатели,
включващи качествени аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка.
Показателите и относителната им тежест, включени в критериите, са:
П1: „Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката“ – с
максимален брой точки 60, включващ следните подпоказатели:
- „Предложение относно изпълнение на дейностите, свързани с упражняване
на строителен надзор“ – с максимален брой точки 20;
- „Организация и професионална компетентност на персонала“ - с
максимален брой точки 20;
- „Мерки за осигуряване на качество при изпълнение на договора“ - с
максимален брой точки 20.
П2: „Ценово предложение за изпълнение на поръчката“ - с максимален брой
точки.
Комплексната оценка (КО) се изчислява по формулата: КО=П1+П2.
След анализ на одобрената методика е прието, че показател П1 не
осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката и не дава възможност да бъдат сравнени и
оценени обективно техническите предложения в офертите.
Ръководителят на УО на ОПРР е констатирал извършени нередности по
смисъла на чл.2 т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г. на Европейския парламент
и Съвета. Констатирано е допуснато от бенефициента нарушение на чл.2 ал.2 от
ЗОП, вр. чл.70 ал.5 и ал.7 т.2 и т.3 б.“б“ от ЗОП и чл.33 ал.1 от ППЗОП.
С писмо изх.№ 99-00-6-230(3) от 07.09.2018 г. (л.46-59 от адм. преписка)
Ръководителят на УО е уведомил Кмета на Община Варна за установените при
проверката на обществената поръчка нарушения, като е прието, че така
поставените изисквания водят до съществено нарушение на разпоредбата на чл.2
т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета от
17.12.2013 г.
С писмо рег.№ РД17003818ВН_099ВН от 21.09.2018 г. (л.60-63 от адм.
преписка) Община Варна е представила писмено възражение по основателността и
размера на предложението за налагане на финансова корекция.
С
обжалваното Решение № РД-02-36-1457/12.11.2018 г. на Заместник министъра на
МРРБ и ръководител на УО на ОПРР, на основание чл.70 ал.1 т.9 и чл.73 ал.1, вр.
чл.69 ал.1 от ЗУСЕСИФ, вр. чл.143 §2, вр. чл.2 §15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013
и чл.2 ал.2 от ЗОП, вр. чл.70 ал.5 и ал.7 т.2 и т.3 б.“б“ от ЗОП и чл.33 ал.1
от ППЗОП, вр. чл.102 от Регламент 966/2012 на Европейския парламент и Съвета, е
приключен сигнал за нередност № 560; установени са нарушения при възлагане на
обществена поръчка с предмет „Упражняване на строителен надзор на обект
„Реконструкция на ул. „Мара Тасева“ в обхват от бул. „Първи май“ до бул
„Народни будители“ с изграждане на пешеходни пасарелки, скатно залесяване на
брега канал „Море-езеро“, изграждане на детски площадки, зони за отдих,
атракциони, спортни площадки и велоалеи, ведно с прилежащи улици към СБАЛОЗ
„Д-р Марко Марков Варна“ ЕООД и СОУ „Проф. Д-р Иван Шишманов“ в местност
„Вилите“, район „Аспарухово“, гр. Варна“ с две обособени позиции. Обществената
поръчка е финансирана от ОПРР, при изпълнение на Договор, сключен между УО на
ОПРР и Община Варна, за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДПБФП) с
рег.№ РД-02-37-12/10.01.2017 г. по Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано
градско развитие“, процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани
планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ за изпълнение на
проектно предложение № BG16RFOP001-1.002-0002 „Естетизация и модернизация на
градската среда във Варна“; установени са нередности по т.9 от Приложение № 1
към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017
г., а именно: „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“. За така
извършените нарушения, допуснати от бенефициента - Община Варна, е определена
финансова корекция на бенефициента, както следва: 5 % от допустимите разходи по
договори: 1.) № BG16RFOP001-1.002-0002-C01-U-001/28.07.2017 г. с изпълнител
„Рутекс“ ООД - по обособена позиция № 1 и 2.) №
BG16RFOP001-1.002-0002-C01-U-003/01.08.2017 г. с изпълнител „СС-Консулт“ ЕООД -
по обособена позиция № 2, като изчислената финансова корекция е в размер
на 2646,12 лв. с ДДС и следва да не се верифицира при обработка на следващи
искания за плащане.
В решението
са обсъдени и са приети за неоснователни възраженията на Община Варна по
установените нередности, като е посочено, че неяснотите в методиката я правят
незаконосъобразна и процесната обществена поръчка е проведена при наличието на
нарушаване принципа за публичност и прозрачност, което е създало предпоставки
за намаляване на конкуренцията. Прието е, че нарушението има финансово
отражение, тъй като неспазването на принципите по чл.2 ал.1 от ЗОП е довело до
недопускане на неопределен брой потенциални заинтересовани от изпълнение на
поръчката икономически оператори да представят оферти, което понижило
възможността за избор на по-конкурентна оферта. Като нарушена е посочена и
разпоредбата на чл.102 от Регламент № 966/2012. Размерът на финансовата
корекция е определен по т.9 от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, като с оглед тежестта на нарушението, като е наложена
корекция в минималния процент – 5 % от стойността на допустимите разходи по
засегнатите от нарушението договори. Мотивите на управляващия орган за
прилагане на пропорционална корекция са невъзможността да бъде дадено
количествено изражение на финансовите последици, съгласно чл.72 ал.3 от
ЗУСЕСИФ. Мотивите за определения процент на корекцията са липсата на постъпили
запитвания за разяснения във връзка с обявената методика, броя на постъпилите
оферти и тежестта на нарушението.
От
представените решения за откриване на процедура по ЗОП и обявление за поръчка
се установяват изискванията, които възложителят е определил към участниците, а
от представените договори – изпълнителите, на които са възложени дейностите от
възложителя – Община Варна, за изпълнение на услугите, предмет на обществената
поръчка по обособените позиции и размера на разходите, спрямо който са
приложени финансовите корекции с оспорения акт. Представени са указанията,
необходими подготовка на офертите за участие в обявената от общината обществена
поръчка, методиката за определяне на комплексната оценка, както и протоколите
за разглеждане и оценка на офертите за класиране на участниците в обществената
поръчка.
При така
установената фактическа обстановка, съдът достигна до следните правни изводи:
Жалбата е подадена от легитимирано лице, в законоустановения 14-дневен
срок и против подлежащ на оспорване акт, поради което оспорването пред съда е допустимо.
Разгледана по същество жалбата е неоснователна,
по следните съображения:
След извършване на служебна проверка, съдът установи, че обжалвания акт
е издаден от компетентен орган. Съгласно чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. В чл.9 ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че
ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или
оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено, че
управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона
за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната
администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо,
съгласно правото на ЕС, функциите на такъв орган може да се предоставят за
изпълнение и от друг орган или организация. Следователно Министъра на
регионалното развитие и благоустройството, на основание чл.25 ал.1 от Закона за
администрацията, е ръководител на Управляващия орган, който би следвало да е
автор на административния акт, с който се налага финансова корекция. Съгласно
чл.9 ал.1 от ЗФУКПС, ръководителите по чл.2 ал.2 могат да делегират
правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях
организация, като в тези случаи определят конкретните им права и задължения.
Видно от по-горе изложеното ръководител на Управляващ орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020, разполагащ с правомощието да налага
финансови корекции, може да бъде министърът на регионалното развитие и
благоустройството или друго оправомощено от него за ръководител на оперативната
програма длъжностно лице. В конкретната хипотеза управляващият орган е
определен от Министъра на регионалното развитие и благоустройството, съгласно
негова Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. С оглед на което подписалият
решението Д.Н се явява оправомощена да изпълнява функциите на управляващ орган,
поради което административният акт е издаден от компетентен орган.
Оспорения акт е издаден в предписаната писмена форма и при спазване на
процесуалните правила при издаването му. Получателят на помощта писмено е
уведомен както за осъществяването на последващ контрол по законосъобразност на
проведената обществена поръка, така и за установените в хода на тази проверка
нарушения – конкретно е описано всяко нарушение, правната му квалификация
(какво нарушение на ЗОП е налице), това нарушение в коя хипотеза на Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ попада и какъв размер на финансова корекция следва
да бъде определен. На получателя на помощта е дадена възможност да изрази
становище и представи доказателства във връзка с установените нарушения, като
при издаване на акта за налагане на финансова корекция част от възраженията са
приети за основателни.
По делото
няма спор по фактите, както и по размера на определената финансова корекция.
Спорният момент се концентрира върху това дали констатираните нередности при
обявяването на обществената поръчка представляват нарушение на ЗОП и то такова
нарушение, което да влече след себе си налагане на финансова корекция.
По делото
основната защитна теза на жалбоподателя е, че не е налице нарушение,
съставляващо основание за налагане на финансова корекция по т.9 от приложение №
1 към чл.2 ал.1 от Наредбата – неправомерни критерии за подбор и/или критерии
за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за
участие. Това възражение съдът намира за неоснователно, като счита, че
решението е издадено при правилно приложение на материалния закон.
В случая е
осъществен последващ контрол на проведената от Община Варна, бенефициент по
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014 – 2020 г.
обществена поръчка с предмет: „Упражняване на строителен надзор на обект
„Реконструкция на ул. „Мара Тасева“ в обхват от бул. „Първи май“ до бул
„Народни будители“ с изграждане на пешеходни пасарелки, скатно залесяване на
брега канал „Море-езеро“, изграждане на детски площадки, зони за отдих,
атракциони, спортни площадки и велоалеи, ведно с прилежащи улици към СБАЛОЗ
„Д-р Марко Марков Варна“ ЕООД и СОУ „Проф. Д-р Иван Шишманов“ в местност
„Вилите“, район „Аспарухово“, гр. Варна“ по две обособени позиции. Регистриран е сигнал за
нередност № 560 за нарушения, представляващи нередности по т.9 от Раздел І
„Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична
покана“, към Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности - „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“. Съгласно
оспорения акт, нарушени са чл.102 от Регламент № 966/2012 г. на Европейския
парламент и Съвета, и национални разпоредби - ЗОП.
Според
легалната дефиниция на чл.2 т.36 на Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския
парламент и на Съвета от 17.12.2013 г., "нередност" означава всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. В този смисъл
само такова нарушение, което има или би имало финансово отражение, представлява
нередност по смисъла на цитираната норма, като при всички случаи следва да е
налице причинно-следствена връзка между нередността и потенциалния вредоносен
финансов резултат върху бюджета на Съюза.
В случая,
ръководителят на УО на ОПРР е констатирал нарушение, квалифицирано като
нередност – "незаконосъобразна методика", формираща нарушение на чл.2
ал.2 от ЗОП, вр. чл.70 ал.5 и ал.7 т.2 и т.3 б.“б“ от ЗОП и чл.33 ал.1 от
ППЗОП. Нередността е квалифицирана по т.9 от приложение № 1 към чл.2 ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (наричана за краткост Наредба за
нередности). Административният орган сочи, че незаконосъобразността на методиката
е свързана с липса на достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат
при определяне на оценката по показател П1 „Техническо предложение на участника
за изпълнение на поръчката”.
В методиката
е предвидено, че всеки участник следва да посочи техническите преимущества на
предложението си, като под технически преимущества е пояснено, че следва да се
разбира оферта, в чийто обхват и съдържание са предвидени технически и
технологични параметри, които превъзхождат тези, посочени в техническата спецификация,
както и оферта, в чийто обхват и съдържание са предложени елементи, свързани с
възможностите да се постигне по-високо качество (в технически и икономически
аспект) на резултата и на предлаганите за влагане материали, предложения за
иновативни методи на изпълнение и техники за работа. Според органа, с дадените
указания възложителят въвежда оценяване на пълнотата и начина на представяне на
информацията в техническото приложение, а не на качествата/предимствата на
предложените оферти, с което е нарушен принципът на чл.33 ал.1 от ППЗОП, който
безусловно забранява пълнотата и начинът на представяне на информацията в
документите да се използва като показател за оценка на офертите.
В
документацията за участие възложителят е посочил критерии за възлагане по чл.70
ал.2 т.3 от ЗОП, а именно: оптимално съотношение качество/цена, което се
оценява въз основа на следните показатели:
П1 - „Техническо
предложение на участника за изпълнение на поръчката” - с максимален брой точки 60, включващ следните подпоказатели:
- „Предложение относно изпълнение на дейностите, свързани с упражняване
на строителен надзор“ - с максимален брой точки 20;
- „Организация и професионална компетентност на персонала“ - с
максимален брой точки 20;
- „Мерки за осигуряване на качество при изпълнение на договора“ - с
максимален брой точки 20.
П2 - „Ценово
предложение за изпълнение на поръчката“ - с максимален брой точки 40.
В методиката
е описан и начинът за определяне на оценката по показател П1 - „Техническо
предложение на участника за изпълнение на поръчката“ - на базата на
представените от всеки участник технически предложения. На оценка подлежат
единствено предложения, които отговарят на минималните изисквания на
възложителя към съдържанието на отделните части на офертата, на другите
изисквания на възложителя, посочени в документацията за участие, на
техническата спецификация, на действащото законодателство, на съществуващите
технически изисквания и стандарти и са съобразени с предмета на поръчката.
Съгласно
дадените от възложителя указания за разработване на подпоказател „Предложение
относно изпълнение на дейностите, свързани с упражняване на строителен надзор“,
всеки участник следва да представи всички действия, които възнамерява да
извърши спрямо всяка една от дейностите, посочени в Техническата спецификация
(ТС), както и да представи предложение, касаещо изпълнението на всички
под-дейности в състава на дейностите, посочени в ТС. В основата на това представяне
следва да бъде разглеждане на конкретните работи в обхвата на поръчката, т.е.
да се отчетат характерните специфики и особености в нейния състав. В
допълнение, базирано на предишен опит при изпълнение на подобни поръчки, както
и добри практики, прилагани от отделните участници, е допустимо (и
целесъобразно) в предложенията да се изведат допълнителни под-дейности
(включително в състава на нови дейности), извън тези, идентифицирани в ТС,
които да са съобразени и да отразяват спецификите на предмета на поръчката.
Последното ще се счита за надграждане на предложенията спрямо обхвата на
спецификациите. Съгласно указанията, възложителят допуска извеждането на
максимум 10 допълнителни поддейности извън идентифицираните в ТС, като всеки от
участниците (в случай, че счете, че такива са необходими) следва да представи
най-адекватните (т.е. отчитащи характера и спецификите на конкретната поръчка)
допълнителни поддейности. Те трябва да отговарят едновременно на следните
условия, за да се счетат за такива, съответстващи на дадените указания: да не се препокриват
(частично или цялостно) с вече идентифицирани в ТС дейности и/или поддейности;
да са придружени със съответната аргументирана обосновка относно тяхното
включване в състава на офертата; да отразяват конкретния обхват на работите в
рамките на поръчката, вкл. да отразяват характерните особености на
обекта/строежа по съответната обособена позиция, спрямо който ще се осъществява
строителният надзор. Всички, посочени в Техническите спецификации
дейности/поддейности, са базови изисквания на възложителя, а допълнително
предложените, съответстващи на горните критерии, се считат за надграждащи
изискванията.
Съгласно
посочения в методиката метод за формиране на оценката, 20 точки се присъждат за
предложения, които кумулативно изпълняват и двете хипотези на таблицата
по-долу, а 13, 7 и 1 точки – за предложения, които изпълняват поне една от
двете хипотези:
|
Таблица 1 |
Брой точки: |
|||
|
Хипотези: |
20 т. |
13 т. |
7 т. |
1 т. |
|
Брой на поддейностите в състава на основните
дейност, спрямо които е предложено изпълнение, което не отчита
конкретните характер и специфики съобразно предварително обявениете условия
на поръчката. |
0 |
1 |
2 |
>2 |
|
Брой на допълнителните поддейности, спрямо които
е предложено изпълнение, отчитащо конкретните характер и специфики съобразно
предварително обявените условия на поръчката. |
от 9 до 10 |
от 6 до 8 |
от 2 до 5 |
<2 |
Посочено е,
че няма да бъдат оценявани предложения и следва да бъдат предложени за
отстраняване в случаите, в които е налице поне едно от следните условия: - липсва
предложение за изпълнение на някоя от дейностите (независимо дали основни или
съпътстващи), посочени в Техническите спецификации; - липсва предлооюение
относно подпоказателя; - предложението относно подпоказателя не отговаря на
предварително обявените условия на поръчката.
По отношение
на подпоказател „Организация и професионална компетентност на персонала“ –
оценката по този подпоказател се формира от предложението на всеки участник,
касаещо два отделни компонента – 1.) организация на персонала и 2.) изисквания
към общ и специфичен професионален опит. Тук изискванията по втория компонен са
посочени както следва:
|
Таблица 2 |
Общ професионален опит |
Специфичен професионален опит |
|||
|
№ |
Експерт |
Минимален брой години |
Оптимален брой години |
Минимален брой обекти/строежи |
Оптимален брой обекти/строежи |
|
1 |
Ръководител на екипа |
от 2 до 5 |
над 5 |
2 |
над 2 |
|
2 |
Пътен инженер |
от 2 до 3 |
над 3 |
2 |
над 2 |
|
3 |
Конструктор |
||||
|
4 |
Електрическа |
||||
|
5 |
ВиК |
||||
|
6 |
Геодезия |
||||
|
7 |
Експерт ЗБУТ |
||||
|
8 |
Пожарна безопасност |
||||
Въведени са
изисквания към специфичния опит на експертите - за специфичен професионален
опит на Ръководителя на екипа се приема: ръководител на екип, упражняващ
строителен надзор и/или извършващ оценка на съответствието на инвестиционен
проект или еквивалентна позиция; - за специфичен професионален опит на
останалите експерти се приема: упражняване на строителен надзор и/или оценка на
съответствието на инвестиционен проект в качеството си на експерт по
съответната част на проекта, за която е възложено изпълнението на строителния
надзор.
Посочено е,
че спрямо оценката влияние оказват следните фактори: съответствие между
предложението спрямо експерта и първото посочено предимство в таблица 1;
съответствие между предложението спрямо експерта и второто посочено предимство
в таблица 1; наличие на общ професионален опит, който е минимум или превишава
посочения оптимален такъв в изискванията към експертите, посочени в таблица 2;
наличие на специфичен професионален опит, който е минимум или превишава
посочения оптимален такъв в изискванията към експертите, посочени в таблица 2.
По отношение
на ръководителя на екипа са предвидени: максимален брой точки (6 точки) при
едновременно наличие на всеки един от факторите, посочени в таблица 2;
минимален брой точки (3 точки) при съответствие на предложение спрямо експерта,
което съдържа 2 или 3 от факторите, посочени в таблица 2; точки спрямо
ръководителя на екипа не се присъждат в случаите, в които спрямо него се
установи наличие на един или по-малко от факторите, посочени в таблица 2.
По отношение
на всеки един от другите експерти са предвидени: максимален брой точки (2
точки) при едновременно наличие на всеки един от факторите, посочени в таблица
2; минимален брой точки (1 точка) при съответствие на предложение спрямо
експерта, което съдържа 2 или 3 от факторите, посочени в таблица 2; точки
спрямо конкретния експерт не се присъждат в случаите, в които спрямо него се
установи наличие на един или по-малко от факторите, посочени в таблица 2.
Посочено е,
че няма да бъдат оценявани предложения и следва да бъдат предложени за
отстраняване в случаите, в които е налице поне едно от следните условия: липсва
предложение относно подпоказателя; предложението относно подпоказателя не
отговаря на предварително обявените условия на поръчката; общият и/или
специфичният професионален опит на даден експерт е под минималния, съобразно
посоченото в таблица 2.
Посочено е
също, че методът на формиране на оценката е следният:
Оценка 20 точки - оценката се поставя за
предложения, за които кумулативно се установи, че: предлагат базовите мерки,
идентифицирани от Възложителя, които отразяват конкретните характерни специфика
и обхват на предмета на настоящата поръчка, т.е. отразяват съдържанието на
предварително обявените условия на поръчката (в допълнение, за всяка една от
базовите мерки се установява съответствие спрямо изискванията, посочени
по-горе); предложени са допълнителни мерки над базовите, формулирани от
Възложителя по-горе, но се установява, че само три от тях отразяват конкретните
характерни специфики и обхват на предмета на настоящата поръчка, т.е. отразяват
съдържанието на предварително обявените условия на поръчката (в допълнение, за
всяка една от тези три конкретно посочени по-горе допълнителни мерки се
установява съответствие съобразно изискванията спрямо тях, посочени по-горе).
Оценка 10 точки - оценката се поставя за
предложения, за които кумулативно се установи, че: предлагат базовите мерки,
идентифицирани от Възложителя, които отразяват конкретните характерни специфики
и обхват на предмета на настоящата поръчка, т.е. отразяват съдържанието на
предварително обявените условия на поръчката (в допълнение, за всяка една от
базовите мерки се установява съответствие спрямо изискванията, посочени
по-горе); предложени са допълнителни мерки над базовите, формулирани от
Възложителя по- горе, но се установява, че само две от тях отразяват
конкретните характерни специфики и обхват на предмета на настоящата поръчка,
т.е. отразяват съдържанието на предварително обявените условия на поръчката (в
допълнение, за всяка една от тези две конкретно посочени по-горе допълнителни
мерки се установява съответствие съобразно изискванията спрямо тях, посочени
по-горе).
Оценка 1 точка - оценката се поставя за предложения, за които
кумулативно се установи, че: предлагат базовите мерки, идентифицирани от
Възложителя, които отразяват конкретните характерни специфики и обхват на
предмета на настоящата поръчка, т.е. отразяват съдържанието на предварително
обявените условия на поръчката (в допълнение, за всяка една от базовите мерки се
установява съответствие спрямо изискванията, посочени по-горе); предложени са
допълнителни мерки над базовите, формулирани от Възложителя по-горе, но се
установява, че само една от тях отразява конкретните характерни специфики и
обхват на предмета на настоящата поръчка, т.е. отразява съдържанието на
предварително обявените условия на поръчката (в допълнение, за тази конкретно
посочена по-горе допълнителна мярка се установява съответствие съобразно
изискванията спрямо тях, посочени по-горе); предлагат базовите мерки,
идентифицирани от Възложителя, които отразяват конкретните характерни специфики
и обхват на предмета на настоящата поръчка, т.е. отразяват съдържанието на
предварително обявените условия на поръчката (в допълнение, за всяка една от
базовите мерки се установява съответствие спрямо изискванията, посочени
по-горе); не е/са предложена/и допълнителна/и мярка/и над базовите.
Посочено е,
че няма да бъдат оценявани предложения и следва да бъдат предложени за
отстраняване в случаите. в които е налиие поне едно от следните условия: липсва
предложение относно подпоказателя; предложението относно под-показателя не
отговаря на предварително обявените условия на поръчката; предложението спрямо
една или две от базовите мерки не отчита спецификата на възлаганите работи
и/или не отразява съдържанието на предварително обявените условия на поръчката;
предложението спрямо една или две от базовите мерки не съответства на
посочените по-горе изисквания спрямо съдържанието на отделните мерки”.
Съобразно разпоредбата
на чл.2 ал.1 от ЗОП, при възлагане на обществени поръчки възложителите следва
да действат в съответствие с принципите на ДФЕС и по-специално тези за свободно
движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги
и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1.)
равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2.) свободна конкуренция; 3.)
пропорционалност и 4.) публичност и прозрачност.
Законът не
допуска залагане на показатели в методиката за оценка, от които да не става
ясно по какъв начин участниците следва да подготвят своите предложения, за да
могат да бъдат оценени с максимален брой точки по този показател, съответно как
ще се извършва оценяването по него от комисията. Наличието на възможност за
различно интерпретиране на техническото предложение на участниците е съществено
нарушение с оглед липсата на "предвидимост" за начина на изготвяне на
техническото предложение, съответно на начина на оценяването му, което поставя
участниците в неравни условия, тъй като не знаят при какви свои предложения ще
получат максимална оценка. Едновременно с това разписаните в ЗОП принципи
изискват методиката да съдържа математическа формула или ясно посочени стъпки,
които комисията да спазва при оценяването като липсата на механизъм за преценка
обективността на комисията при поставянето на конкретна оценка води до
нарушение на принципа на публичност и прозрачност. Включването в методиката на
понятия с общо съдържание, даващи възможност за различната им интерпретация от
комисията при оценяването на предложенията на отделните участници, я прави
незаконосъобразна в частта по показател П1 "Техническо предложение на
участника за изпълнение на поръчката", като изготвена в нарушение на чл.70
ал.5 и чл.70 ал.7 т.2 и т.3 б."б" от ЗОП. За да бъде методиката за
оценка законосъобразна, тя трябва да бъде създадена така, че при нейното
прилагане да се стигне до обективно, прозрачно и конкурентно класиране на
офертите.
Обосновано и
правилно ръководителят на УО на ОПРР е приел, че разработената методика не дава
точни и ясни указания за определяне на оценката по показател П1, тъй като при
формулировките на критериите от възложителя, са използвани понятия като "най-адекватните",
"действия, които възнамерява да извърши", "допълнителни
поддейности извън иденифицираните", „базови мерки“, което предполага
оценяване на пълнотата на представяне на информацията. Посоченият от
възложителя начин на определяне на оценката по техническия показател се базира
на пълнота и начина на представяне на информацията, което е нарушение на чл.33
ал.1 изр.3 от ППЗОП.
Предвид
изложеното, правилен е изводът на ръководителя на УО на ОПРР, че утвърдената
методика за оценяване на предложенията не е съобразена с императивни изисквания
на ЗОП и е налице нарушение на чл.70 ал.5 от ЗОП – липсата на обективна оценка
дава неограничена свобода на избор и не гарантира реална конкуренция.
В разпоредбата на чл.70 ал.7 от ЗОП законодателят е въвел императивно
изискване в документацията възложителят да посочва методиката за комплексна
оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът
трябва: 1.) да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във
всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите
спецификации; 2.) да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите, и 3.) да осигурява на кандидата достатъчно
информация за правилата, по които ще се прилагат при определяне на оценката по
всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят
стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване;
б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва
начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна
оценка.
Видно от изложеното, методиката по чл.70 ал.7 т.3 от ЗОП следва да
съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за
определяне на комплексната оценка на офертите, включително и относителната
тежест, която възложителя дава на всеки от показателите за определяне на
икономически най-изгодната оферта, така, че да се избегне възможността за
субективно оценяване, като същевременно участниците да могат да се запознаят с
параметрите, в рамките на които да предложат офертата си, за да постигнат
най-добро класиране. Тези показатели следва да са точно определени по
съдържание и с оглед степента на съответствие да са определени точни указания
за тяхното оценяване.
В случая, правилно е прието от ръководителя на УО, че Община Варна, в
качеството й на възложител, при определяне на оценката по показател П1, в
методиката по чл.70 ал.7 от ЗОП, не са предвидени достатъчно точни указания. Не
е уточнено всеки участник в съответствие с какво точно следва да посочи
техническите преимущества на своето предложение, в резултат на което се е
достигнало до ситуация, в която преценката относно по-високото качество на
резултата да бъде субективна. По този начин, няма как изначално да е ясно на
всеки един от кандидатите как би била оценена неговата оферта, като бъде
сравнена с офертите на останалите кандидати.
Оценката на предложенията, следва да бъде извършвана по методика,
съдържаща конкретни критерии – логически категории и технически разбираеми
понятия, използването на които не поражда съмнение в субективност при работата
на комисията. Така определената методика, създава неяснота за начина на
оценяване на офертите, извършено от комисията, още повече, че те в случая не са
посочили и своите конкретни мотиви, относно оценката на предложенията по
критерия ОП. Съпоставката на отделните оферти е следвало да бъде извършвана по
ясни/недвусмислени критерии, като в случая част от тях не са били такива.
С оглед на изложеното съдът приема, че са правилни изводите на
ръководителя на УО за допуснато нарушение - неправомерно формулиране на
методиката за оценка, в нарушение на изискванията на чл.70 ал.7 т.2 и т.3
б."б" от ЗОП, извършено чрез действия на възложителя и след като то
има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, тъй като е
предпоставка за необосновано допускане на едни и ограничаване на участието на
други лица в процедурата, като ограничената по този начин конкуренция е довела
до неподаване/класиране с по-икономически изгодни оферти.
Във връзка с възраженията на жалбоподателя по отношение вредите, които
са могли да нанесат нарушенията му на националния бюджет или на бюджета на ЕС,
съдът следва да отбележи следното:
В константната си практика ВАС приема, че нито националното
законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено
наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е
налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване
да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на
разпоредбата на чл.2 (36) Регламент № 1303/2013 е трайно установено и в
практиката на Съда на Европейския съюз, дадено по повод идентичните дефиниции в
Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти
(виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005:548, т.31; решение
Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011:867, т.47 и др.). Нарушението на правото
на Съюза и в частност на принципите на равнопоставеност и недискриминация,
които обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за недопускане
на дискриминационни изисквания, винаги създава потенциална възможност за
настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако жалбоподателят бе спазил
изискването на закона, би могло в публичното състезание да участват и други
участници и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза
финансови средства, тъй като при всички случаи неправомерното изискване на
утежняващи доказателства на етап оферта, ограничава кръга на потенциалните
кандидати. Това дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не бе
допуснал установените нарушения, общите разходи по финансиране на дейността
биха били по-ниски, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.
Ето защо съдът приема, че е налице нередност, представляваща основание
за извършване на финансова корекция – чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ.
Административният
орган подробно е анализирал констатираните нарушения, правилно е квалифицирал
същите и наложил корекцията в съответствие със законовите изисквания, като е
обсъдил подробно възраженията на жалбоподателя.
Съдът намира за правилни изложените в оспорения акт мотиви относно
начина за определяне на финансовата корекция. Установеното отклонение
представлява нередност, за която, съгласно т.9 от Приложение № 1 към чл.2 т.1
от Наредбата, се предвижда финансовата корекция да бъде 25 на сто от стойността
на договора, като сумата може да бъде намалена до 10 на сто или до 5 на сто. В
настоящия случай органът е обсъдил естеството на нарушението и е определил
най-ниският нормативно определен процент на финансова корекция. При избора на
подхода за определяне размера на финансовата корекция, органът правилно е приел
използването на пропорционалния метод, предвид характера на нарушението, като в
този случай поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде
количествено изражение на финансовите последици, поради което и за определяне
на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи. Предвид изложеното настоящия състав намира оспореното
решение за законосъобразно, поради което жалбата, като неоснователна, следва да
се отхвърли.
С оглед изхода на спора и с оглед своевременно направеното искане,
жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на Министерството на
регионалното развитие и благоустройството, юрисконсултско възнаграждение в
размер на 415,23 лв., изчислено на основание чл.8 ал.1 т.2 от Наредба №
1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.
Водим от гореизложеното, съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на
Община Варна, представлявана от
Кмета , подадена чрез пълномощник гл.юриск. С. М., срещу Решение №
РД-02-36-1457/12.11.2018 г. на Заместник министъра на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020 (наричан по-нататък УО на ОПРР).
ОСЪЖДА Община Варна да заплати на Министерство на регионалното
развитие и благоустройство сторените в производството разноски в размер на 415,23лв.
(четиристотин и петнадесет лева, 23 стотинки), представляващи юрисконсултско възнаграждение.
Решението
може да се обжалва с касационна жалба пред Върховния административен съд в
14-дневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: