Р Е Ш Е Н ИЕ
№ 216
гр.Плевен, 13.05.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд-Плевен, втори
състав в открито съдебно заседание на дванадесети април през две хиляди двадесет
и втора година, в състав:
Председател: Николай Господинов
при
секретаря Бранимира Монова, като разгледа докладваното от съдия Господинов административно
дело № 64 по описа на съда за 2022 г. и за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството
е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.4 от Закона
за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/ЗУСЕСИФ/.
Делото е образувано по жалба подадена от Община Плевен, чрез кмета на
общината г-н Г.С., против Решение № РД-02-36-18/
В жалбата се твърди, че решението е постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените
правила и в нарушение на материалния закон, като липсват посочените в него
нарушения при провеждането на обществената поръчка.
По
отношение на твърдението, че е налице нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с
чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от ЗОП /Закон за обществените поръчки/ - за
нарушението по т. 1.3. - незаконосъобразен критерий за подбор - технически и
професионални възможности, по отношение изискването за специфичен опит на
експертите, свързани с участието им в приключили проекти, се излагат доводи, че
същото не съществува. С така поставеното изискване, експертите на участниците
да са участвали в поне един успешно приключил проект в сферата на
Интелигентните Транспортни Решения (ITS) в
градска среда, а за Ключов експерт - „Хардуер“ изискването да има професионален
опит „в изпълнението на най-малко един успешно приключил проект в сферата на
градския транспорт“, възложителят обективно е създал възможност за реална
конкуренция между икономическите оператори, които по принцип биха могли да
изпълнят предмета на поръчката, като направената диференциация му гарантира
оптималното съотношение качество/цена, защото отчита в максимално възможна
степен предпоставките, гарантиращи исканото качество при отчитане на цената.
Правилно е посочено, че такъв опит не е налице, ако проектът не е приключил
успешно.
Оспорват
се мотивите на АО, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 1, т.1 и т. 2 и ал. 2
във връзка с чл. 70, ал. 7, т.1, 2, 3, буква „б“ от ЗОП - за нарушението по
т.1.4 „Незаконосъобразна методика за оценка“.излагат се доводи, че възложителят
е определил критерий за оценка „оптимално съотношение качество/цена”.
Класирането на допуснатите до участие оферти се извършва на база получената за
съответната оферта комплексна оценка (КО), на база следните показатели:
Техническото предложение (ТП) с тежест 60 % и Цена за изпълнение на поръчката
(ЦИ) с тежест 40 %.
Оценката
на Техническото предложение (ТП) за всеки участник се определя по формулата: ТП
= ТП1 + ТП2 + ТП3+ ТП4, където:
ТП1
- Срок за изпълнение
ТП2
- Срок на гаранция и поддръжка
ТП3
- Организационна рамка на изпълнението
ТП4
- Обема обмен на данни чрез мобилна връзка.
По
отношение на подпоказателя ТП3 е предвидено, че се дават допълнителна точка,
ако в Техническото предложение на участника е предложена Програма за
управление на риска, с която да се гарантира качествено изпълнение на дейности.
Предложени са решения, които участникът ще предприеме при настъпване на
съответните рискове, идентифицирани от възложителя като рискови с висока степен
на възможност за поява:
-
Риск 1: Забава при стартиране на работата;
-
Риск 2: Изоставане от графика при текущо изпълнение
на дейностите;
-
Риск 3: Закъснение за окончателно приключване
и предаване на дейностите;
-
Риск 4: Липса/недостатъчна координация и
сътрудничество между страните в рамките на проекта;
-
Риск 5: Промени в законодателството на
България, ЕС или условията на програмата;
Сочи се, че предложената
от участника Програма за управление на риска следва да съдържа конкретни
решения и организация, които участникът ще предприеме за управление на всеки
един от рисковете: разгледани аспекти на проявление и сфери на влияние за всеки
риск; предложени мерки за недопускане/предотвратяване на рискова ситуация /респ.
за всеки един разгледан аспект на проявление, гарантиращи качествено
изпълнение на дейностите; предложени мерки за преодоляване на последиците
при настъпване на критична точка респ. за всеки един разгледан аспект на
проявление/,гарантиращи качествено изпълнение на дейностите. Предложение за изпълнение,
което отговаря на предварително обявените
изисквания на възложителя, съдържа задължително изискуемите по-горе елементи и
в своята последователност гарантира навременното и спрямо минималните
изисквания на Техническата спецификация постигане на резултати, ще бъде оценено
с 1,00 точка по под показателя ТП3 - организационната рамка на изпълнението.
Предложение за изпълнение,
което отговаря на предварително обявените изисквания на възложителя, съдържа
задължително изискуемите по-горе елементи и в своята последователност гарантира
навременното спрямо изискванията на Техническата спецификация постигане на
резултати, като спрямо него може да бъде заключено наличието на някое от
изброените по-долу условия, надграждащи Техническото предложение, ще получи
допълнително по 1 (една) точка за наличието на всяко едно от изброените по-
долу условия, като е посочено условие Условие за надграждане №3:
Предложената
от участника Програма за управление на риска съдържа конкретни решения и
организация, които участникът ще предприеме за управление на всеки един
от рисковете: разгледани са аспекти на проявление и сфери на влияние за
всеки риск; предложени са конкретни и адекватни към предмета на поръчката
мерки за недопускане/предотвратяване на рискова ситуация, респ. за всеки един
разгледан аспект на проявление, гарантиращи качествено изпълнение на
дейностите с посочени отговорни за изпълнението на всяка една от
мерките лица; предложени са конкретни и адекватни към предмета на поръчката
мерки за преодоляване на последиците при настъпване на критична точка /респ. за
всеки един разгледан аспект на проявление/, гарантиращи качествено изпълнение
на дейностите, с посочени отговорни за изпълнението на всяка една от мерките
лица.
Участника
е идентифицирал и други рискове за които са предложени конкретни и адекватни
към предмета на поръчката мерки, отчетени са всички възможни аспекти на
проявление, предложени са конкретни мерки за недопускане/предотвратяване и
преодоляване на последици и с прилагането на които, ще се гарантира качествено
и навременно изпълнение и ефективност на предложените контролни дейности.
Излагат
се съображения, че понятията „качествено“, и изразът „конкретно решение“, са
ясни и не е необходимо да се дава тяхното значение. Изразът „конкретни и
адекватни към предмета на поръчката мерки“ също няма нужда от уточнение,
доколкото значението на думите „конкретен“ - точно определен, ясен, и на
„адекватен“ - който напълно съответства, еднакъв, равнозначен, сами по себе си
определят какви мерки следва да предложат участниците за недопускане/предотвратяване
на дадена рискова ситуация. Твърдението на УО, че
за участниците не е осигурена достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат за надграждащите условия, както и методиката е неясна и създава
несигурност и неувереност в кандидатите, че предложението им съответства на
най-високите изисквания, за да бъдат оценени максимално високо, е изградено
единствено на предположения и вероятности, поради което е неправилно. За
участие в процедурата са постъпили 3 бр. оферти, което сочи, че голям брой
дружества с компетенции в областта на електронните системи за таксуване са били
напълно наясно как да подготвят своите оферти, а от друга страна е постигнато и
високо ниво на конкуренция.
В
заключение е направено искане да бъде отменено обжалваното решение. Претендира
се присъждане на деловодни разноски.
Жалбата
е била оставена без движение за внасяне на държавна такса с Определение №167/31.01.2022
г. /л.54/, същата е внесена в посочения от съда срок /л.59/.
Ответникът
по жалбата е представил писмен отговор /л.л.701-706/, в който твърди, че
жалбата е неоснователна, а с отделна молба /л.л.62-64/ е направил възражение
за недопустимост на същата, тъй като изпратената до органа по електронен път
жалба не е подписана.
В писмения отговор се излагат доводи,
че решението е постановено от компетентен орган, в предписаната от закона
форма, съдържа фактически и правни основания, спазени са административно
производствените правила и материалния закон, както и целта на закона. По всяко
от нарушенията възпроизвежда мотивите на УО, изложени в решението. Моли да се
отхвърли жалбата, като се присъди на МРРБ юрисконсултско възнаграждение, алтернативно прави възражение за
прекомерност на юрисконсултското/адвокатското възнаграждение на жалбоподателя.
В съдебно заседание ЖАЛБОПОДАТЕЛЯТ ОБЩИНА ПЛЕВЕН представлявана от кмета г-н Г.С. – редовно призован,
се представлява от юрисконсулт Доротея К.. Същата поддържа жалбата по
изложените в нея съображения и прави искане да се отмени изцяло Решение №
РД-02-36-18/13.01.2022 г. на Ръководителя на УО на ОПРР по посочените в жалбата
доводи. По отношение на твърдяното нарушение за незаконосъобразни критерии за
подбор, технически и професионални възможности, моли да се вземе предвид решение
от 31 март 2022 г. по дело С-195/2021 г. на съда на ЕС, в което е прието, че
възложителите могат да поставят по-високи изисквания от предвидените в
националното законодателство по отношение на критериите за подбор, с оглед
гарантиране възможността на участниците да изпълнят възложената обществена
поръчка, както и тези, които са цитирани в самата жалба. По отношение на
второто твърдяно нарушение, относно незаконосъобразна методика за оценка, моли
да се приеме, че всички понятия и разяснения в тази методика са ясно зададени,
както и че е налице достатъчна конкуренция в подадените оферти, липсват
запитвания по условията и указанията на документацията, поради което методиката
е напълно ясна и разбираема и отговаря на изискванията на ЗОП. Претендира
присъждане на деловодните разноски по делото в полза на Община – Плевен
съгласно списък, който представя.
В съдебно заседание ОТВЕТНИКЪТ ПО ЖАЛБАТА ЗАМ. МИНИСТЪР НА МРРБ И
РЪКОВОДИТЕЛ НА УО НА ОПРР – редовно призован, не се явява, не се
представлява.
Съдът като провери
законосъобразността на оспорения акт, съобрази доводите на страните, представените
доказателства и закона, приема за установено следното:
С оглед на датата на
получаване на решението - 13.01.2022 г. /л.14/, съдът приема, че подадената срещу него на 26.01.2022
г. директно в съда жалба, видно от вх.№ на съда /л.2/ е допустима като подадена
в срок, от надлежна страна и при наличие на правен интерес, поради което е
процесуално допустима. Възражението за недопустимост поради факта, че
получената от УО по електронен път жалба не е подписана, е неоснователно.
Жалбата, подадена директно в съда, съставляваща основание за образуване на
настоящето производство, е подписана собственоръчно от кмета на общината, и
препис от същата е изпратен на ответника.
От приетите по делото
доказателства съдът установява следните факти:
Предмет на делото е Решение № РД-02-36-18/13.01.2022
год. на Ръководителя на УО на ОПРР Д.И., с което се
налага финансова корекция в размер на 5 на сто от стойността на Договор № BG16RFP0001-1.007-
003-C01-D09 № ОП - 56/05.02.2018 г. с изпълнител „Т-СИСТЕМС УНГАРИЯ“ АД на стойност 2
110 500,00 лв. без ДДС, с предмет: „Доставка и внедряване на електронна система
за таксуване в МГОТ, в гр. Плевен“, по процедура BGL6RFOP001-1.001-039 "Изпълнение
на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“.
Във
връзка с процедурата, от партньора на община Плевен – „Тролейбусен транспорт“
ЕООД е обявена е обществена поръчка с предмет: „Внедряване електронна система
за таксуване в МГОТ, в т. ч. СМР за ремонт и обособяване на билетен център и на
контролен център на системата в изпълнение на проект "Развитие на
интегриран градски транспорт - гр. Плевен", процедура BGL6RFOP001-1.001-
039 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и
развитие 2014-2020“, разделена на две обособени позиции: ОП № 1 - Внедряване на
електронна система за таксуване на МГОТ; ОП № 2 - Проектиране, СМР и авторски
надзор за ремонт и обособяване на Контролен център на системата и на Билетен
център“. Процесното решение е във връзка с ОП №1.
Решението
е издадено на основание чл.
73, ал.1 и чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, като отделните нарушения, посочени в
него, са подведени под нормата на т.11, буква „б“ от Приложение №1 към Наредбата
за посочване на нередности.
В
резултат от проведената процедура е сключен Договор № BG16RFP0001-1.007-
003-C01-D09 № ОП - 56/05.02.2018 г. с изпълнител „Т-СИСТЕМС УНГАРИЯ“ АД на стойност 2
110 500,00 лв. без ДДС, с предмет: „Доставка и внедряване на електронна система
за таксуване в МГОТ, в гр. Плевен“.
В решението са посочени
следните извършени от Община Плевен нарушения при възлагане на обществената
поръчка:
Нарушение на чл. 59, ал. 2 във
връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от ЗОП - за нарушението, описано в
Раздел I Фактическа обстановка, т. 1.3. - незаконосъобразен критерий за подбор
- технически и професионални възможности.
В раздел
III „Правна, икономическа, финансова и техническа информация“, т. III.1.3)
„Технически и професионални възможности“ от обявлението, възложителят е
поставил следното минимално изискване към участниците по отношение на ОП №1:
„Участникът следва да разполага с персонал (екип)
за изпълнение на поръчката, с определена професионална компетентност, съгласно чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, както
следва: Ръководител на екипа; Ключов експерт - „Електронна система за таксуване
в МГОТ“; Ключов експерт - „Системна архитектура“; Ключов експерт - „Интеграция
на системи, тестване и настройки“; Ключов експерт - „Хардуер“.
Възложителят
е описал подробно изискванията към професионалната компетентност на всеки един
от експертите, като за всеки от тях е изискал да притежава специфичен
професионален опит в „изпълнението
на най-малко един успешно приключил проект в сферата на Интелигентните
Транспортни Решения (ITS) в градска среда. Само за Ключов експерт - „Хардуер“ изискването е да има
професионален опит „в изпълнението
на най-малко един успешно приключил проект в сферата на градския транспорт.“
Съгласно
разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП „Възложителят може да определя критерии, въз основа на които да
установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и
технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на
подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или
участника: ... да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена
професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че
изискването не се използва като показател за оценка на офертите ... “
По
силата на §2, т. 41 от ДР на ЗОП „Професионална
компетентност“ е наличието на знания, получени чрез образование или
допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на
определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или
граждански правоотношения.“
Съгласно
чл. 59, ал. 2 от ЗОП „Възложителите
могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор
по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да
изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета,
стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има
обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва
да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната
позиция.“
Видно от
легалната дефиниция на понятието „професионална компетентност“, същата
представлява наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна
квалификация от една страна, и/или умения, усвоени в процеса на упражняване на
определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или
граждански правоотношения от друга. От тази дефиниция следва, че
професионалната компетентност на екипа специалисти, ангажирани с изпълнението
на предмета на обществената поръчка, се измерва чрез полученото образование
и/или натрупания професионален опит. Т.е. възложителят може да изиска от
участниците да предложат експерти, притежаващи специфичен професионален опит,
стига тази изисквания да са съобразени с „предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката“.
Предметът
на обществената поръчка по ОП № 1 е „Внедряване на електронна система за
таксуване на МГОТ“. Този специфичен предмет изисква и специфичен опит от страна
на експертите именно в участието на подобни проекти - системи за
видеонаблюдение. В този смисъл това изискване се поставя с оглед спецификата на
предмета на обществената поръчка. Доказването на опит в изпълнението на сходни
проекти обаче по никакъв начин не би следвало да бъде обвързано с това дали
проектът, по който съответният експерт е придобил опита си, е приключил или не.
Един проект може да не бъде завършен по ред причини, което не означава автоматично,
че експертите, които са работили по него не са изпълнили задълженията си
качествено и съответно не са придобили опит в изпълнението на сходни проекти.
Същото се отнася и по отношение на въпроса дали съответният проект е приключил
успешно или не. Това обстоятелство не влияе по никакъв начин върху придобития
от експертите опит. Успешното приключване на един проект се обуславя от много
обстоятелства и същото не може да бъде фактор, който да определя наличието или
не на опит у експертите.
УО на
ОПРР не е приел възражението, че успешното приключване на един проект е
неразривно свързано с експертите, които работят по него и предвид това
поставеното изискване е законосъобразно. Това е така до известна степен, но
съществуват и хипотези, в които проектът не може да бъде успешно приключен не
поради качествата на ангажираните експерти, а поради други обстоятелства,
независещи от изпълнителя, съответно експертите. Такива могат да бъдат
поведение на възложителя или други, независещи от страните обстоятелства.
Предвид
гореизложеното УО на ОПРР е счел, че така поставеното изискване за специфичен
опит на част от ключовите експерти не отговаря на предмета, обема и сложността
на поръчката. Формулирано по този начин „най-малко един успешно приключил
проект“ изискването не е необходимо за установяване на възможността на
експертите да изпълнят поръчката и предвид това възложителят е нарушил
разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Поставеният критерий за подбор нарушава и
забраната на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съгласно която при възлагането на обществени
поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване
на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
Възложителят
необосновано е ограничил участието на лицата, които имат в екипа си експерти,
изпълнявали сходни проекти, които обаче не са „успешно приключили“, без това
ограничение да е оправдано и пропорционално с оглед спецификите на предмета на
поръчката.
Посоченото
нарушение изпълнява предпоставките на нередност, поради наличие на потенциален
финансов ефект, тъй като разубеждава желаещите да участват икономически
оператори с оглед на ограничителния си характер. В подобни случаи негативното
финансово влияние се състои в това, че въпреки, че не може да бъде доказан
отказ от участие се приема, че ограничителното изискване със своята
необоснованост има препятстващо влияние върху потенциални кандидати. Отказът от
участие от своя страна намалява конкуренцията, което намалява възможностите на
бенефициента да избере икономически най-изгодната оферта;
Нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2,
3, б. „б“ от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от ЗОП - за
нарушението, описано в Раздел I Фактическа обстановка, т. 1.4. -
незаконосъобразна методика за оценка.
Възложителят
е определил критерий за оценка „оптимално съотношение качество/цена“.
Класирането на допуснатите до участие оферти се извършва на база получената за
съответната оферта комплексна оценка (КО), на база следните показатели:
Техническото
предложение (ТП) с тежест 60 %
Цена за
изпълнение на поръчката (ЦИ) с тежест 40 %.
Оценката
на Техническото предложение (ТП) за всеки участник се определя по формулата: ТП
= ТП1 + ТП2 + ТП3+ ТП4, където:
ТП1 -
Срок за изпълнение
ТП2 - Срок
на гаранция и поддръжка
ТПЗ -
Организационна рамка на изпълнението
ТП4 -
Обема обмен на данни чрез мобилна връзка.
По
отношение на подпоказателя ТП3 - организационната рамка на изпълнението
възложителят е предвидил следното:
,,Организационната рамка на изпълнението
представлява изложение цялостния подход за изпълнение на обособената позиция от
поръчката, към който/ито се представя „Календарен график“ за изпълнение,
свързан с организацията на изпълнение на дейностите.
Изложението на цялостния подход за изпълнение
трябва да съдържа най- малко следните елементи:
(1)
Организационна
рамка
Представена е организационната рамка за изпълнение
и внедряване на Електронната система за таксуване в МГОТ, в т.ч. на доставката
и монтажа на всички компоненти на системата, на необходимите за изграждането и
пускането й в експлоатация дейности и услуги.
Представена е оперативната екипна организация за
изпълнение на дейностите, отговорностите на всички лица, ангажирани в
изпълнението.
Представени са сроковете на изпълнението на
доставките и монтажа на всички компоненти на системата и на извършване на
дейностите и услугите, необходимите за изграждането и пускането експлоатация на
системата, в рамките на предложения от участника общ срок за изпълнение.
Представен е Календарен график на изпълнението.
Предложената „организационна рамка“ за изпълнение на поръчката трябва да
съответства на Календарния график за изпълнение.
Представена е методологията за изпълнението на
интеграцията на Електронната система за таксуване в МГОТ със съществуващите
системи.
(2)
Програма за
Управление на риска
В Техническото предложение на участника е
предложена Програма за управление на риска, с която да се гарантира
качествено изпълнение на дейности. Предложени са решения, които участникът
ще предприеме при настъпване на съответните рискове, идентифицирани от
възложителя като рискови с висока степен на възможност за поява:
-
Риск 1: Забава при стартиране
на работата;
-
Риск 2: Изоставане от графика
при текущо изпълнение на дейностите;
-
Риск 3: Закъснение за
окончателно приключване и предаване на дейностите;
-
Риск 4: Липса/недостатъчна
координация и сътрудничество между страните в рамките на проекта;
-
Риск 5: Промени в
законодателството на България, ЕС или условията на програмата;
Предложената от участника Програма за управление на
риска следва да съдържа конкретни решения и организация, които участникът ще
предприеме за управление на всеки един от рисковете: разгледани аспекти на
проявление и сфери на влияние за всеки риск; предложени мерки за недопускане/предотвратяване
на рискова ситуация /респ. за всеки един разгледан аспект на проявление/, гарантиращи
качествено изпълнение на дейностите; предложени мерки за преодоляване на
последиците при настъпване на критична точка /респ. за всеки един разгледан
аспект на проявление/, гарантиращи качествено изпълнение на дейностите.
Предложение за изпълнение, което отговаря на
предварително обявените изисквания на възложителя, съдържа задължително
изискуемите по-горе елементи и в своята последователност гарантира навременното
и спрямо минималните изисквания на Техническата спецификация постигане на
резултати, ще бъде оценено с 1,00 точка по под показателя ТП3 - организационната
рамка на изпълнението.
Предложение за изпълнение, което отговаря на
предварително обявените изисквания на възложителя, съдържа задължително
изискуемите по-горе елементи и в своята последователност гарантира навременното
спрямо изискванията на Техническата спецификация постигане на резултати, като
спрямо него може да бъде заключено наличието на някое от изброените по- долу
условия, надграждащи Техническото предложение, ще получи допълнително по 1
(една) точка за наличието на всяко едно от изброените по- долу условия:
УСЛОВИЯ, НАДГРАЖДАЩИ ПРЕДЛОЖЕНИЕТО ЗА ИЗПЪЛНЕНИЕ
Условие за надграждане №1
Представена е организацията и подхода за изпълнение
на поръчката - предложения за реализирането на дейностите в Техническата
спецификация - състав, техническа обезпеченост и координация на лицата в екипа,
които да съответстват на приложения Календарен график.
Посочени са връзките на контрол, взаимодействие и
субординация, както между предлаганите от участника специалисти и експерти,
така и в отношенията с възложителя и останалите участници по начин, гарантиращ
качественото и навременно изпълнение на договора.
Изложени са мотиви за предложената
взаимообвързаност на отделните видове дейности.
Представени са сроковете, етапите и
последователността на изпълнението па доставките и монтажа на всички компоненти
на системата и на извършване на дейностите и услугите, необходимите за
изграждането и пускането експлоатация на системата, в рамките на предложения от
участника общ срок за изпълнение.
Представени са предвидени механизми за контрол и
мониторинг на цялостното изпълнение.
Условие за надграждане №2
В представения
Календарен график са отразени - поетапност на изпълнението и разпределение на
„работната сила“ при съблюдаване на правилната технологична последователност на
дейностите, с оглед на осигуряване качественото изпълнение на обществената
поръчка, включващ всички компоненти в обособената позиция. Предложеният
Календарен график отразява всички дейности по изпълнение на поръчката и тяхната
технологична последователност на изпълнение и са посочени критичните моменти в
изпълнението.
Посочените в Календарния график сроковете за
изпълнение на дейностите (общ и междинни) съответстват на предложения срок в
Техническото предложение на участника.
Условие за надграждане №3
Предложената от участника Програма за управление на
риска съдържа конкретни решения и организация, които участникът ще
предприеме за управление на всеки един от рисковете: разгледани са аспекти
на проявление и сфери на влияние за всеки риск; предложени са конкретни и
адекватни към предмета на поръчката мерки за недопускане/предотвратяване на
рискова ситуация /респ. за всеки един разгледан аспект на проявление/, гарантиращи
качествено изпълнение на дейностите с посочени отговорни за изпълнението на
всяка една от мерките лица; предложени са конкретни и адекватни към предмета на
поръчката мерки за преодоляване на последиците при настъпване на критична точка
/респ. за всеки един разгледан аспект на проявление/, гарантиращи качествено
изпълнение на дейностите, с посочени отговорни за изпълнението на всяка една от
мерките лица.
Участника е идентифицирал и други рискове за които
са предложени конкретни и адекватни към предмета на поръчката мерки,
отчетени са всички възможни аспекти на проявление, предложени са конкретни
мерки за недопускане/предотвратяване и преодоляване на последици и с
прилагането на които, ще се гарантира качествено и навременно изпълнение и
ефективност на предложените контролни дейности.
Максимален брой точки, който може да получи под
показателят ТП3 е 4 точки.“
УО на
ОПРР е счел, че възложителят не е осигурил на потенциалните участници
достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на
оценката на офертите.
Свободата
на възложителя да избере начина, по който да отличи най-доброто изпълнение на
поръчката, не е неограничена, а заложените показатели трябва да отговарят на
изискванията на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, като позволяват да се оцени нивото на
изпълнение чрез обективни показатели за оценка, за които участниците са
предварително информирани, при условията на реална конкуренция.
Възложителят
е използвал термини с неясно съдържание, които дават възможност за субективно
тълкуване на предложеното от участниците изпълнение и начин на организация.
Техническото
предложение на участника следва да има включена Програма за Управление на риска
„с която да се гарантира качествено
изпълнение на дейности“. Налице е неяснота по отношение на това
какво възложителят разбира под „гарантира
качествено“ и въз основа на какво ще се прави преценката дали
предложението гарантира качественото изпълнение. Също така е заложено изискване
„Програма за управление на
риска следва да съдържа конкретни решения и организация, които
участникът ще предприеме за управление на всеки един от рисковете“, като не е ясно какво
възложителя ще приеме за „конкретно
решение“.
За да
бъде оценено техническото предложение по условие за надграждане № 3
предложената програма за управление на риска трябва да „съдържа конкретни решения и организация, които участникът ще предприеме
за управление на всеки един от рисковете: разгледани са аспекти на проявление и
сфери на влияние за всеки риск; предложени са конкретни и адекватни към
предмета на поръчката мерки за недопускане/ предотвратяване на рискова ситуация“
и „други рискове за които са
предложени конкретни и адекватни към предмета на поръчката мерки, отчетени са
всички възможни аспекти на проявление“. Не е ясно кои според възложителя
са „конкретни и адекватни“. Не
е ясно кои идеи биха създали увереност в оценителната комисия за навременно и
качествено постигане на целените резултати и кои не. Възложителят е предоставил
възможност участниците да идентифицират и други рискове, извън определените от
възложителя, като за същите следва да са предложени „конкретни и адекватни към
предмета на поръчката мерки“. И тук за участниците е неясно кои мерки
комисията ще приеме за конкретни и адекватни и кои не.
УО на
ОПРР е приел, че изразите „качествено“, „конкретно решение" и „конкретни и
адекватни“, не съдържат сами по себе си дефиниция. За да отговарят на
законовите изисквания тези понятия следва да бъдат еднозначно определени от
възложителя в методиката за оценка, за да не се дава възможност на участниците
и на комисията да ги интерпретират свободно. Не е приел и възражението, че по
процедурата са подадени три оферти, което представлява високо ниво на
конкуренция. Наличието на конкуренция при провеждането на процедурата за
възлагане на обществената поръчка е основание за налагане на по-ниска финансова
корекция, но не е индикатор за липса на извършено нарушение от страна на
възложителя.
Приел е,
че възложителят въвежда „отворени“ условия, тъй като всеки участник по
собствена преценка може да включи в офертата си решения и организация,
неопределени по вид и приложение. За участниците не е осигурена достатъчно
информация за правилата, които ще се прилагат за надграждащите условия, липсва
ясен и обективен критерий, спрямо който участниците да съобразят техническите
си предложения. Налице възможност комисията да приложи субективно методиката за
оценка, тъй като посочените надграждащи критерии, заложени в методиката, са
неясни и, в зависимост от тяхното интерпретиране, в едни случаи би могло да се
отчете, че са налични, а в други, че липсват и съответно да не се присъдят
точки. С така заложените в методиката критерии не може и да се оцени тяхната
реална приложимост спрямо предмета на поръчката, както и не може да се
гарантира тяхното реално изпълнение и качество.
По тези
причини така формулираната методика е неясна и създава несигурност и
неувереност в кандидатите, че предложението им съответства на най-високите
изисквания, за да бъдат оценени максимално високо. В този смисъл методиката не
осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по подпоказател ТП3, което представлява
нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. „б“ от ЗОП.
Наличието
на неясни и неточни указания в методиката за оценка за присъждане на определен
брой точки винаги създава предпоставки за субективно оценяване. По този начин
потенциалните участници не могат да предвидят как да изготвят техническото си
предложение, за да получат максимален брой точки по този показател. Такива
формулировки дават възможност за субективно интерпретиране и субективизъм при
оценяването. Свободата на възложителя да формира показатели за оценка всъщност
е ограничена от нормативното изискване, критериите за оценка на офертите да са
ясни, точни и конкретни. Този порок не би могъл да се преодолее нито с наличие
на професионална квалификация и практически опит на членовете на комисията,
която оценява, нито с мотивирането на поставените от нея оценки, тъй като и по
този начин не може да се преодолее евентуалния субективизъм и на членовете на
комисията досежно приемането на това дали дадено предложение е аргументирано.
Липсата на забрана за използване на качествени показатели за оценка не
означава, че критериите за оценка не трябва да са посочени изчерпателно, ясно и
точно. Точно е това указание, което предполага еднозначен извод и ясна оценка.
Експертното мнение на членовете на комисията не може да замени липсата на
обективни критерии за оценка, особено в части, при които се предоставят
допълнителни точки. Свободата в интерпретацията на комисията създава рискове за
присъждане на точки в широки граници или необоснован отказ да се присъдят
такива. Неясните и неточни указания, заложени в методиката за оценка не дават
възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите, каквото е изискването на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП. Така заложените
критерии за оценка безспорно нарушават конкуренцията и имат разубеждаващ ефект
върху участниците. Предвид изложеното, Управляващият орган е счел, че
заложената неяснота в понятията, които са посочени и като критерии за оценка,
представлява нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от ЗОП във връзка е
чл.70, ал. 7, т. 1, 2, 3, б. „б“ от ЗОП, тъй като възложителят необосновано
ограничава потенциални участници, което нарушава принципите на равнопоставеност
и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, публичност и прозрачност.
Описаното нарушение (незаконосъобразна методика за оценка) е с финансово
влияние, т.е. налице е съставомерност и същото се квалифицира като „нередност“:
За всяко
от двете нарушения е посочено, че изпълнява предпоставките на нередност, поради
наличие на потенциален финансов ефект, тъй като разубеждава желаещите да
участват икономически оператори с оглед на ограничителния си характер. Негативното
финансово влияние се състои в това, че въпреки, че не може да бъде доказан
отказ от участие се приема, че ограничителното изискване със своята
необоснованост има препятстващо влияние върху потенциални кандидати. Отказът от
участие от своя страна намалява конкуренцията, което намалява възможностите на
бенефициента да избере икономически най-изгодната оферта. За всяко нарушение е
посочено, че произтича от действието на бенефициента – Възложител, че са
нарушени конкретни нормативни разпоредби на националното законодателство, както
и че всяко нарушение има финансово отражение - нанесена е вреда на средства от
ЕСИФ при неспазване принципите на ЗОП, като има разубеждаващ ефект спрямо
потенциалните икономически оператори, и е довело до намаляване на конкуренцията
(неподаване на оферти от икономически оператори, които биха могли да изпълнят
поръчката, ако заложеното условие беше законосъобразно формулирано) и
следователно до невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта.
Това се квалифицира като негативен финансов ефект за общностния бюджет. В
случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон,
чрез което се засяга конкуренцията и се създават предпоставки за
неподаване/некласиране на икономически най-изгодна оферта, което от своя страна
води до вреда на националния или бюджета на ЕС.
И двете
нарушения се квалифицирани по т. 11 „Използване на: основания за отстраняване,
критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на
поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла
на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или
участниците", буква б): „случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности. За всяко от нарушенията се предвижда налагане на 5 % финансова
корекция, доколкото по процедурата са постъпили общо 3 бр. оферти, от които две
са допуснати и отговарят на критериите за подбор.
Посочено
е, че нарушенията се дефинират като
„нередност“ по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на
Европейския парламент и на Съвета, като е нарушен чл. 160 на Регламент (ЕС,
Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета. На основание чл. 7 от
Наредба за посочване на нередности е наложена ФК в размер на 5%.
От
другите събрани доказателства се установява следното:
Община Плевен е бенефициер на
безвъзмездна финансова помощ по ОПРР въз основа на административен договор
№РД-02-37-50/03.04.2017 г. /л.л.570-601/. В изпълнение на предвидените по
проекта дейности в качеството си на Възложител, партньорът на Община Плевен –
Тролейбусен транспорт ЕООД е обявил процедура за възлагане на обществена
поръчка с предмет „Внедряване електронна система за таксуване в МГОТ, в т. ч. СМР за ремонт и
обособяване на билетен център и на контролен център на системата в изпълнение
на проект "Развитие на интегриран градски транспорт - гр. Плевен",
процедура BGL6RFOP001-1.001- 039 "Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014-2020“, разделена на две обособени позиции: ОП №
1 - Внедряване на електронна система за таксуване на МГОТ; ОП № 2 -
Проектиране, СМР и авторски надзор за ремонт и обособяване на Контролен център
на системата и на Билетен център“.
Решението
за откриването на процедурата е приобщено на л.л. 668-670. Обявлението за
обществена поръчка е приобщено на л.л.671-677. Видно от същите, в тях са налице
цитираните в решението изисквания на възложителя. Методиката е приобщена на
л.128 и сл., като в нея са налице посочените в решението изисквания за
определянето на комплексната оценка.
От доклада на комисията,
назначена за извършване на подбор, разглеждане и оценка на офертите за участие
в откритата процедура по възлагане на обществената поръчка /л.л.678-685/ е
видно, че по процесната ОП №1 на обществената поръчка са подадени три оферти. Един
участник е отстранен поради недоказано съответствие на участника с критериите
за подбор на възложителя, втори участник е отстранен поради факта, че
техническото му предложение не отговаря на предварително обявените условия. До
оценка на техническото предложение е допуснат единствено участника „Т-СИСТЕМС“ АД, като същият е единственият класиран по ОП №1. Със същия /под наименованието „Т-СИСТЕМС УНГАРИЯ“ АД/ дружеството
е подписало договор за възлагане на
обществена поръчка с посочения предмет и цена /л.л.686-692/.
С представената по делото на л.л..488-489
заповед № РД-02-14-1116/31.12.2021 г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството е възложено на г-жа Д.И., заместник министър на МРРБ, да
ръководи УО на ОПРР.
До УО е изпратен контролен
лист за проверка на обществени поръчки, възложени след проведена открита процедура
по реда на ЗОП от външен изпълнител /л.л.602-664/, в която се сочат извършени
нарушения при възлагане на поръчката. Освен посочените в решението на УО се
сочат и други нарушения, за които в хода на производството по налагане на ФК УО
е приел, че не са налице.
С писмо 09.11.2021 г. /л.л.538-567/,
получено на същата дата /л.537/ Община Плевен е уведомена за съмнението за
нередност, като й е предоставен двуседмичен срок да представи възражение. Представено
е такова от 23.11.2021 г. /л.л.530-536/, в което по отношение на двете посочени
в процесното решение нарушения се правят същите възражения, както в жалбата до
съда.
Така установеното от
фактическа страна води до следните правни изводи:
Разгледана по същество,
жалбата е основателна.
В случая
Решението, издадено на основание чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен орган.
Съгласно чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
В чл. 9, ал.5
от ЗУСЕСИФ е предвидено, че
ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или
оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено, че
управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията
или Закона за
местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е
приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може
да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.
Съгласно чл.
28, ал.1, т.2 от Устройствения правилник на МРРБ Главна дирекция
"Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" (ГД
"СППРР") изпълнява
функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Региони в
растеж" 2014 – 2020 г. и всички произтичащи от това задължения и
отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и Структурните и
инвестиционните фондове. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5
ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното развитие и благоустройството,
като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1
от Закона за администрацията е ръководител на УО, одобрил проекта и
той е компетентният орган, който би следвало да е автор на административния
акт, с който се налага финансова корекция.
Няма пречка
обаче, видно от нормата на чл. 9, ал.5,
предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира своите правомощия
на друго лице. Това е направено, съобразно приобщената заповед на л.л.488-489.
Решението е
издадено в задължителната по закон писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1
ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни
основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал.
2, т. 4 АПК.
Като фактическо основание за
издаване на акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети
като нередност при възлагане на обществена поръчка с предмет „Внедряване електронна система за
таксуване в МГОТ, в т. ч. СМР за ремонт и обособяване на билетен център и на
контролен център на системата в изпълнение на проект "Развитие на
интегриран градски транспорт - гр. Плевен", процедура BGL6RFOP001-1.001- 039 "Изпълнение на
интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“, разделена
на две обособени позиции: ОП № 1 - Внедряване на електронна система за
таксуване на МГОТ; ОП № 2 - Проектиране, СМР и авторски надзор за ремонт и
обособяване на Контролен център на системата и на Билетен център“, като в
случая се сочат обстоятелства по ОП №1.
В резултат
от проведената процедура по ОП №1 е сключен Договор № BG16RFP0001-1.007- 003-C01-D09
№ ОП - 56/05.02.2018
г. с изпълнител „Т-СИСТЕМС УНГАРИЯ“ АД на стойност 2 110 500,00 лв. без ДДС, с
предмет: „Доставка и внедряване на електронна система за таксуване в МГОТ, в
гр. Плевен“
Правните
основания в оспорения акт са няколко:
Цитирани са чл. 70, ал. 1,
т.9, чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, във връзка с т.11,
буква „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, както и разпоредбите на чл.143, §2 и чл. 2, т.36
от Регламент (ЕС) № 1303/2013, като за всяко нарушение са посочени съответните
нарушени разпоредби от ЗОП.
Доколко тези
фактически основания са налице, и доколко твърдените факти попадат под
хипотезите на правните норми, като са налице всички елементи на фактическия състав
за налагане на финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на
акта.
Законодателят
е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2
ЗУСЕСИФ преди издаване на
решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия
орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен
срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по
основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е
безспорно, че това изискване на закона е спазено - органът уведомил общината за
основанието и за размера на финансовата корекция по смисъла на чл. 73, ал. 2
ЗУСЕСИФ, като в определения срок са изложени съображения от страна
на общината.
Не е спазен изискуемият
от чл. 73, ал. 3
ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението, като същото е издадено след
срока. Но доколкото срокът по тази разпоредба е инструктивен, нарушението не е
съществено.
С оглед на
изложеното в хода на административното производство органът не е допуснал
съществено нарушение на административно производствените правила.
По
съответствието с материалния закон съдът съобразява следното:
Съгласно чл. 143 (1)
Регламент № 1303/2013 (чл. 98
Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1)
Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за
разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови
корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2)
Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1)
Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и
коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Така
формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на
нередността.
Дефиницията
за нередност се съдържа в чл. 2 (36)
Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2
/ 7 Регламент №
1083/2006 с оглед на чл. 152 (1)
Регламент № 1303/2013), съгласно които "нередност" е всяко
нарушение на правото на ЕС, произтичащо
от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно при определянето
на едно действие или бездействие на икономически субект като
"нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна
страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на
вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете
неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на
такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.
Безспорно
Община Плевен има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37)
Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество,
страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, чрез своя
партньор е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за
разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и
инвестиционни фондове.
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1
ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските
структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от
лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател
приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1
ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало
като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до
отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
На органа е
доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал.
1 АПК, и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1
ЗУСЕСИФ, органът трябва да докаже този елемент на фактическия състав
на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че са
налице нарушения, засягащи норми от ЗОП и касаещи процедурата по провеждане на
обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор с възложител
Тролейбусен транспорт ЕООД.
Тези
нарушения, ако бъдат доказани като осъществени, ще попаднат в хипотезата на чл. 70, ал.
1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето
на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 2
ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на
Министерския съвет.
Актът, който
определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал.
1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции,
и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда
на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.,
обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от
22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от
6.03.2020 г. /Наредба за посочване на нередности/. Това е редакцията на
наредбата към датата на постановяване на решението и понастоящем.
Точка 11 на Приложение № 1
към чл. 2, ал.1 от Наредбата - посочена като правно основание относно
констатираната нередност, е със съдържание - ,,Използване на: – основания за
отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или – условия за
изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците.“ Посочена е буква „б“ от същата, която
гласи: “Случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор;“
Редът за налагане и
извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната
Наредба.
Следва да се определи налице
ли са сочените нарушения на ЗОП, и ако са налице правилно ли е наложена
финансовата корекция в посочения размер.
По отношение на посочените в решението
нарушения съдът съобразява следното:
По
отношение на посоченото нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1,
т. 1 и 2 и ал. 2 от ЗОП – относно изискването за притежаване на специфичен
професионален опит за съответната позиция, в „изпълнението на най-малко един успешно
приключил проект в сферата на Интелигентните Транспортни Решения (ITS) в
градска среда. Само за Ключов експерт - „Хардуер“ изискването е да има
професионален опит „в изпълнението на най-малко един успешно приключил проект в сферата на
градския транспорт“, посоченото нарушение не съществува.
Твърдението в решението,
че се изисква специфичен опит от страна на експертите именно в участието на
подобни проекти - системи за видеонаблюдение, е неправилно. ОП №1 от
обществената поръчка не касае такава система за видеонаблюдение, същата касае
внедряване на електронна система за таксуване в МГОТ. Не е ясно защо в
решението се твърди съвсем различна дейност по обществената поръчка. Видно от
обявлението за процесната обществена поръчка и там, в Описание на обществената
поръчка /л.477, гръб/, се касае за внедряване на нова електронна билетна
система, отговаряща на определен стандарт, състояща се от подсистеми и
елементи, взаимодействащи помежду си в реално време, изисква се доставка и
внедряване на оборудване, което е бордово - валидатори за тролейбуси и
автобуси, както и такова за пренос на данни. Никъде в описанието на ОП №1 не
става въпрос за видеонаблюдение.
Съгласно посочената от самия УО разпоредба на чл.
63, ал. 1, т. 5 от ЗОП ,,Възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява,
че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически
ресурси, както и с опит за
изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество.
Възложителят може да изисква от кандидата или участника: ... да разполага с персонал и/или с ръководен състав с
определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай
че изискването не се използва като показател за оценка на офертите:... "
По
силата на § 2, т. 41 от ДР на ЗОП „професионална
компетентност“ е наличието на знания, получени чрез образование или
допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на
определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или
граждански правоотношения:“
Съгласно
чл. 59, ал. 2 от ЗОП ,,Възложителите
могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор
по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да
изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета,
стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има
обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва
да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната
позиция."
Предметът
на обществената поръчка е „Внедряване на електронна система за таксуване на
МГОТ“. Именно в тази връзка е изискването към съответните експерти да имат опит
в „изпълнението
на най-малко един успешно приключил проект в сферата на Интелигентните
Транспортни Решения (ITS) в градска среда. Само за Ключов експерт -
„Хардуер“ изискването е да има професионален опит „в изпълнението на най-малко един успешно
приключил проект в сферата на градския транспорт.“
Този
специфичен предмет на обществената поръчка изисква и специфичен опит от страна
на експертите именно в участието на подобни проекти. В този смисъл това изискване
се поставя с оглед спецификата на предмета на обществената поръчка. Твърдението
на УО, че неправилно се иска опит само по успешно приключили проекти, е
неоснователно. Вярно е, че един проект за такава система за таксуване може да
не приключи успешно по причини, за които съответният експерт не отговаря. Но не
съществува обективна възможност да се докаже съответен опит, ако проектът не е
приключил успешно. Въпреки че завършването на проекта зависи от много фактори,
само при успешно завършен проект може да се направи извод, че участвалият в
него експерт има съответен опит. По логиката на УО опит на експерт е налице и
когато един проект е започнал, и по него все още не са извършени никакви
действия от съответния експерт. Следва да се посочи, че по отношение на Ключов експерт - „Хардуер“
изискването за професионален опит е по-ниско, отколкото за другите ключови
експерти, и е дадена възможност за опит в какъвто и да е успешно приключил проект
в сферата на градския транспорт, като така е дадена възможност за участие на
повече лица в обществената поръчка.
По
отношение на нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2, 3, б. „б“ от ЗОП във връзка
с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от ЗОП - незаконосъобразна методика за оценка,
съдът съобразява следното:
Съгласно
УО, в Програмата за управление
на риска са налице неясноти по отношение на използваните понятия, като не е
ясно кои мерки, решения, организация ще бъдат приети от комисията за конкретни,
адекватни и гарантиращи. Наличието на тези мерки, решения и организация е необходимо,
ако се иска получаването на по-висока оценка на офертата.
УО
правилно приема, че така изискваните решения, мерки и организация предполагат
субективно оценяване, като липсва яснота какви/колко решения, мерки и
организация, с какво съдържание и с какъв ефект е необходимо да бъдат
предложени от участниците. Липсва предвидимост за потенциалните участници как
да изготвят техническото си предложение, за да получат максимален брой точки. Методиката
за оценка е утвърдена в противоречие с посочените в административния акт
разпоредби на закона, тъй като възложителят не е представил с необходимата
яснота предвидените надграждащи обстоятелства, обуславящи присъждането на
по-голям брой точки.
Следва
да се съобрази, че част от посочените рискове в обявлението за обществената
поръчка са характерни за всяка дейност – забава в началото на работата, по
време на извършването й или при приключването, с оглед са което не е било
необходимо да се изискват някакви специални решения за преодоляването на тези
рискове. При всеки от тези случаи следва да се ускори извършването на
съответните предвидени дейности. Но какви мерки комисията ще приеме за
адекватни, качествени и гарантиращи това изпълнение не е ясно. По отношение на
риска липса/недостатъчна координация и сътрудничество между страните в рамките
на проекта следва да се отбележи, че този риск няма как обективно да бъде
преодолян, доколкото ако възложителят не желае да е налице координация и
сътрудничество, не може да бъде принуден да ги осъществи. Никакви решения и
мерки в тази насока от страна на изпълнителя не са възможни. По отношение на
риска – промени в законодателството на България, ЕС или условията на
програмата, освен че липсва посочване какви решения ще бъдат със съответните
характеристики, за да бъдат приети, обективно е невъзможно да се предвиди
предварително какви ще са тези промени, за да се предложат решения, мерки или
организация.
С оглед
на изложеното, изискваните в Методиката решения за управление на риска са
неопределени, даващи възможност на комисията да прояви субективизъм. За
потенциалните кандидати не е ясно какви мерки, решения и организация да
предложат, и дали предложените ще бъдат приети от възложителя.
Съдът на
Европейския съюз (СЕС) в свои решения изрично е приел, че показателите, по
които се оценява съответствието на техническите предложения, трябва да са
формулирани така, че не само членовете на комисията да ги разберат и приложат
по начин, който дава възможност действително да се провери съответствието на
предложението с изискванията, но и да могат "всички разумно информирани и
полагащи обичайната грижа потенциални участници да разберат техния точен обхват
и съответно да ги тълкуват по еднакъв начин". (Виж например: решение от 10
май 2012 г., Комисията с/у Кралство Нидерландия, С-369/10, EU: C:
2012: 284, т. 88, mutatis mutandis решение от 16
февруари 2012 г., Costa, С-72/10 и С-77/10,
EU: C: 2012: 80, т. 73). Необходимо е възлагащият орган, респ. помощната
комисия, чрез която упражнява правомощията си във връзка с допускането и
оценяването на предложенията, да разполага с възможност да извърши действителна
проверка дали офертите съответстват на поставените изисквания. (Решение от 22
юни 2017 г., С-49/17, Unibet, EU: C: 2017: 491, т. 46, както и решение от 4 декември 2003
г., EVN, EU: C: 2003: 651, т. 56 и 57). Указанията за оценяване следва бъдат
посочени ясно, точно и недвусмислено в обявлението за поръчка и в
документацията, така че да дадат възможност на всички разумно информирани и
полагащи обичайна грижа участници да разберат техния точен обхват и да ги тълкуват
по еднакъв начин, както и да се позволи на възложителя ефективно да провери
дали офертите отговорят на критериите. В конкретния случай с оглед определената
от възложителя методика за оценка на техническите предложения посочените
по-горе принципи са нарушени.
Предвид изложеното, правилен е изводът за нарушение на чл. 70, ал.
7, т. 1, т. 2
и т. 3, буква
„б“ от ЗОП, вр. чл. 2, ал. 1,
т. 1 и т. 2
и ал. 2 ЗОП.
Неспазването на основните принципи при
възлагането на обществените поръчки, и в частност на свободната конкуренция, е
основание за налагане на финансова корекция съгласно приложимата Наредба за посочване на
нередности. В случая обаче доказаното нарушение неправилно е квалифицирано като
нередност по т. 11, б.
"б" Наредбата за посочване на нередности. За
пълнота съдът отбелязва, че и първото посочено нарушение, ако беше доказано,
също не би попаднало под хипотезата на тази разпоредба.
Съгласно т.11, същата се прилага, когато са налице
: Използване на: – основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за
възлагане, или – условия за изпълнение на поръчката, или – технически
спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото
приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците. Посочената
буква „б“ е приложима при „случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор;“ Видно от доклада на комисията, само една оферта отговаря на тези
условия, останалите две оферти, които са получени, са отстранени на различен
етап от работата на комисията, като само един участник е допуснат до класиране.
По тази причина посочената хипотеза на т.11, буква „б“ от Приложение №1 към
Наредбата за посочване на нередности не е относима към настоящия случай, доказаното
нарушение не може да бъде подведено под нея, за него не може да се наложи ФК в
размер на 5 %, както е посочено в решението.
С оглед на факта, че за единственото доказано
нарушение на ЗОП не е приложена правилно съответната разпоредба от Наредбата за
посочване на нередности, решението за налагане на ФК следва да се отмени
изцяло. Доколкото производството е започнало служебно, след отмяната не е
необходимо връщане на органа за ново произнасяне съобразно изложените по-горе
мотиви. Няма пречка след влизане в сила на настоящето решение УО да издаде ново
решение за налагане на ФК, при което квалификацията по Приложение №1 към
Наредбата за посочване на нередности да е съобразена с броя на допуснатите до
класиране оферти.
По отношение на останалите твърдения на
жалбоподателя съдът съобразява следното:
Фактът, че в процедурата
са подадени 3 бр. оферти, не доказва липсата на ограничителни условия, и
постигнато високо ниво на конкуренция. Съгласно
решение от 31 март 2022 г. по дело С-195/2021 г. на Съда на ЕС, Директива
2014/24 допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена
поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с
техническите и професионалните способности на икономическите оператори,
изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от
националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се
гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните
способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на
поръчката и да са пропорционални на този предмет. Доколкото обаче първото
посочено в решението нарушение не съществува, не е необходимо да се съобразява наведеното
твърдение за по-стриктни критерии за подбор. По отношение на наличието на
незаконосъобразна методика за оценка, не може да се приеме, че всички понятия и
разяснения в тази методика са ясно зададени. Напротив, същите не дават
възможност да оценят обективно предложенията на участниците. Липсата на
запитвания по условията и указанията на документацията не означава, че
методиката е напълно ясна и разбираема и че отговаря на изискванията на ЗОП.
С оглед на изложеното,
решението е постановено от компетентен орган, в предписаната от закона форма,
съобразено е със съществените административнопроизводствени правила,
но не е съобразено с материалния закон и следва да бъде отменено.
При този изход на делото е
основателно искането на жалбоподателя за присъждане на разноски съгласно
списъка на л.716, а именно държавна такса в размер на 844,20 лева и
юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лева, общо 1144,20 лева. Платена
е държавна такса в посочения размер, видно от документа на л.59, и същата
следва да се присъди. Редовно упълномощения юрисконсулт /пълномощно на л.717/
се е явявал в о.с.з, и следва да се присъди на Община Плевен на осн. чл. 78,
ал.8 от ГПК вр. чл. 37, ал.1 от Закона за правната помощ, поисканото юрисконсултското
възнаграждение в размер на 300 лева по чл.25, ал.1 от Наредбата за заплащане на
правната помощ. Същото не е прекомерно, като дори не е максималното възможно с
оглед на материалния интерес.
Воден от горното и на основание
чл.172, ал.2 от АПК съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по
жалба на Община Плевен Решение № РД-02-36-18/
ОСЪЖДА Министерство
на регионалното развитие и благоустройство, гр.София да заплати на Община
Плевен сумата 1144,20 лв. /хиляда сто четиридесет и четири лева и двадесет
стотинки/ за разноски пред настоящата инстанция.
РЕШЕНИЕТО
може да се оспорва пред ВАС в 14 дневен срок от съобщението до страните, че е
изготвено.
ПРЕПИСИ от
решението да се изпратят на страните.
СЪДИЯ: