Р Е
Ш Е Н
И Е
№.............
град Шумен, 09.02.2021г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд – град
Шумен, в публичното
заседание на двадесети януари две хиляди двадесет и първа година в състав:
Административен съдия: Христинка Димитрова
при участието на секретаря Светла Атанасова, като разгледа докладваното от административния съдия
АД № 439 по описа за 2020 година на Административен съд – гр.Шумен и
на основание данните по делото и закона, за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл.145
и сл. от Административно процесуалния кодекс (АПК), във връзка чл.73, ал.4 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на «В.и
к.– Ш. ООД, със седалище и адрес на управление ***, ЕИК ...., представлявано от
управителя Ж.Г.П., против Решение от 05.11.2020г. за определяне на финансова
корекция, издадено от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма
«Околна среда 2014 – 2020г.». С обжалваното решение на бенефициента «ВиК –
Шумен» ООД на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и т.10, б. «б» от Приложение
№1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ, е определена
финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението
и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по сключения
договор № ДОП-16/18.09.2020г. с изпълнител ДЗЗД «Кристална вода» на стойност
20999999,37 лева без ДДС, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1,
ал.2 от ЗУСЕСИФ.
Оспорващият счита, че решението
е незаконосъобразно поради постановяването му в противоречие с административно
производствените правила и неспазване на материалния закон, както и поради
несъответствие с целта на закона. Твърди, че не е налице нарушение на чл.2,
ал.2 от ЗОП, доколкото поставеното изискване към участниците в процедурата
относно притежаването на легализирана диплома за конкретна специалност е
нормативно установено.
В жалбата са изложени и
аргументи досежно липса на два от съставомерните елементи на понятието «нередност»,
а именно «вреда» и «нарушение». Изложени са доводи за липса на мотиви за
нанесена финансова вреда или опасност, възможност за такава върху бюджета на
ЕС, в пряка и непосредствена причинно – следствена връзка с нарушението.
Оспорващият изразява
несъгласие и с основата, върху която е изчислена административната мярка, както
и с определения размер на санкцията.
Въз основа на изложените
в жалбата доводи и след извършване на цялостна проверка на атакувания акт
дружеството моли за отмяна на решението за налагане на финансова корекция. В
съдебното производство участва чрез представител по пълномощие юрисконсулт Е.М.,
като заявява, че поддържа жалба. Възразява срещу съставомерността на нарушението,
квалифицирано от ответния орган като нередност. По аргументите, изложени в
жалбата, в съдебно заседание и в представени писмени бележки, отправя искане за
отмяна на оспорения акт. Претендира присъждане на разноските по делото.
Ответната страна - Главен
директор на Главна дирекция «Оперативна програма околна среда» и Ръководител на
Управляващ орган на Оперативна програма «Околна среда 2014 – 2020г.»,
представляван в съдебно заседание от пълномощник К.Д.– правоспособен юрист и
главен сътрудник по УЕПП в отдел «Администриране на нередности», Главна
дирекция «ОПОС», счита оспорването за неоснователно по подробно изложени в
съдебно заседание и в писмени бележки съображения, изведени от ЗУСЕСИФ; ЗОП и
относимото общностно право. Поддържа, че обжалваният акт е издаден от
компетентен орган, в изискуемата от закона форма и при спазване на процедурата.
Твърди, че констатираното нарушение на чл.2, ал.2 от Закона за обществените
поръчки, съставлява «нередност» по т.10, б. «б» от Приложение №1 към чл.2, ал.1
от Наредбата за посочване на нередности. Същото, предвид потенциалното
финансово влияние, обосновава налагането на финансова корекция по
пропорционален метод, като в случая е приложен минимален размер на финансова
корекция, а именно 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати
от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по сключения договор №
ДОП-16/18.09.2020г. с изпълнител ДЗЗД «Кристална вода» на стойност 20999999,37
лева без ДДС, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от
ЗУСЕСИФ. Въз основа на изложените аргументи настоява за отхвърляне на жалбата и
присъждане на съдебни разноски, съгласно представен списък по чл.80 от ГПК.
Шуменският
административен съд след съвкупна преценка на събраните по делото
доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:
Между «В.и к. ООД - Ш.
като бенефициент и Главен директор на ГД «ОПОС» и Ръководител на Управляващия
орган по ОП «Околна среда 2014-2020г.», е сключен Административен договор
№Д-34-11/15.04.2020г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
оперативна програма «Околна среда 2014-2020г.», съфинансирана от Европейския
фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз, по процедура
чрез директно предоставяне BG16M1OP002-1.016 «Изграждане на ВиК инфраструктура»
по приоритетна ос 1 «Води» за изпълнение на проектно предложение ИСУН
BG16M1OP002-1.016-0012-С01 «Интегриран проект за подобряване на водния сектор
на обособена територия, обслужвана от ВиК Шумен». Съгласно чл.2.1 от договора
безвъзмездната финансова помощ е в максимален размер до 93382184,96 лева,
съфинансирана в размер до 85% от Кохезионния фонд на ЕС и същата се предоставя
за изпълнение на проекта в срок от 51 месеца съгласно чл.2.3. В Приложение 1-4
към договора се съдържа проектното предложение и условията за изпълнение на
договора.
Във връзка с изпълнението
на проекта, с Решение № ОП-132/12.11.2019г. на управителя на «ВиК – Шумен» ООД е
открита процедура за провеждане на обществена поръчка чрез открита процедура с
предмет «Изграждане / строителство на обект: «Пречиствателна станция за питейни
води за Водоснабдителна система Шумен» - гр.Шумен».
С решението е одобрено
Обявление за оповестяване откриване на процедурата и документация за участие.
В обявлението (т.III.1.3)
и в Документацията за участие възложителят е поставил минимални изисквания за
технически и професионални възможности, като е указал, че всеки от участниците
следва да разполага с екип от експерти, в това число инженер – геодезист, който
следва да отговаря на следните изисквания: образование и квалификация: завършено
висше образование с придобита ОКС «бакалавър», «магистър» или еквивалентна
образователна степен по специалността «Геодезия, фотограметрия и картография»,
«Земеустройство», «Геодезия», «Маркшайдерство» или «Геодезия и маркшайдерство»,
както и лице със завършено висше образование в чужбина с призната и
легализирана диплома по реда на чл.9, ал.3, т.9 и чл.10, ал.2, т.4 от ЗВО,
която съответства на посочените специалности, с професионална квалификация
«инженер» или еквивалент - т.VI.3.9. от обявлението.
В резултат на проведената
процедура, между възложителя на поръчката «В.и к. ООД - Ш.и ДЗЗД «Кристална
вода» е сключен договор за строително монтажни работи № ДОП-16/18.09.2020г. на
стойност на стойност 20999999,37 лева без ДДС, съответно 25199999,24 лева с
ДДС, с предмет «Изграждане /строителство/ на обект: Пречиствателна станция за
питейни води за Водоснабдителна система Шумен» - гр.Шумен».
Главна дирекция «ОПОС»
осъществила последващ контрол по законосъобразност на обществената поръчка и
сключения в резултат на нея договор.
С писмо изх. №
1-016-0012-2-660/15.10.2020г. (л.1079), връчено чрез ИСУН, «ВиК – Шумен» ООД -
Шумен е уведомено, че са идентифицирани два броя нарушения с финансов ефект,
които обосновават налагане на финансова корекция на основание т.10, б. «б» и
т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
подробно посочени в обстоятелствената част на уведомителното писмо, поради
което се открива производство по налагане на финансова корекция.
На дружеството е указана
възможността за депозиране на възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.
«ВиК – Шумен» ООД - Шумен
представило до Ръководителя на УО на ОПОС писмени възражения с изх.№
1807/29.10.2020г., с които се мотивира твърдението на бенефициера за липса на
извършени нарушения и нередност.
С оспореното в настоящото
производство Решение от 05.11.2020г. за определяне на финансова корекция, Главен
директор на ГД «ОПОС» и Ръководител на Управляващия орган по ОП «Околна среда
2014-2020г.» счел за неоснователни
изложените от бенефициента доводи за липса на нарушение при обявяване на
критериите за подбор на потенциалните участници, като приел, че поставяне на
условие за призната и легализирана диплома по реда на чл.9, ал.3, т.9 и чл.10,
ал.2, т.4 от ЗВО на етап подбор в процедурата, следва да бъде считано за
ограничително конкуренцията условие, поставящо чуждестранните експерти в
по-неблагоприятно положение, в сравнение с националните такива. Посочил, че
същото създава необоснована административна тежест, финансови и времеви затруднения
за експерти, които не са придобили образованието си в РБългария, заставяйки ги
да предприемат всички действия по легализация на притежаваната от тях диплома и
признаване на придобитата професионална квалификация, без да е налице
известност и сигурност дали ще бъдат избрани за изпълнители на обществената
поръчка. Според мотивите на административния орган, предвидени по този начин в
обявлението за провеждане на обществена поръчка, критериите за подбор в глава
III, раздел 1, III «Критерии за подбор» противоречат на нормата на чл.2, ал.2
от ЗОП и на принципа на равно третиране на потенциалните оференти, както и не
кореспондират със способите за постигане на справедливи условия на конкуренция
и за зачитане на свободното предоставяне на услуги, заложени в Директива
2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета. В обобщение Ръководителят на
УО по ОП «Околна среда 2014-2020г.» направил извод, че посоченото отклонение
представлява нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, като същото притежава потенциален
възпиращ от участие ефект и съставлява «нередност» по т.10, б. «б» от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, а именно
«използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане или
условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са
дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни
изисквания», поради което е определил на «ВиК – Шумен» ООД финансова корекция в
размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране разходи по сключения договор №
ДОП-16/18.09.2020г. с изпълнител ДЗЗД «Кристална вода» на стойност 20999999,37
лева без ДДС, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от
ЗУСЕСИФ.
С решението УО е оттеглил
констатацията си по втория констатиран пропуск, като е приел за основателни
изложените от бенефициента доводи.
Цитираното решение е
съобщено на «ВиК – Шумен» ООД на 05.11.2020г., видно от приложената разпечатка
от ИСУН – л.1099.
С жалба, адресирана до
Административен съд - гр.Шумен, входирана в деловодството на административния
орган на 19.11.2020г., дружеството оспорило постановеното решение в частта му,
с която се определя финансова корекция, с твърдения, че не са налице фактически
и правни основания, обосноваващи налагането ѝ.
Изложената фактическа
обстановка се установява от представените от страните и приети по делото писмени
доказателства, съдържащи се в административната преписка по издаването на
оспореното решение. Същата по същество не се оспорва от жалбоподателя. При така
установените факти от правна страна съдът съобрази следното:
Предмет на оспорване е Решение
от 05.11.2020г. за определяне на финансова корекция, издадено от Ръководителя
на Управляващия орган на ОП «Околна среда 2014 – 2020г.», с което на
бенефициента «ВиК – Шумен» ООД е определена финансова корекция в размер на 10%
от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране разходи по сключения договор № ДОП-16/18.09.2020г. с
изпълнител ДЗЗД «Кристална вода» на стойност 20999999,37 лева без ДДС,
представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ.
Жалбата е допустима за
разглеждане, като подадена против акт, който подлежи на оспорване, от адресат
на този акт, в рамките на законоустановения за това преклузивен срок. Видно от
приложената по делото разпечатка от ИСУН 2020 решението е съобщено на неговия
адресат на 05.11.2020г., поради което жалбата, подадена в деловодството на
административния орган на 19.11.2020г., се явява депозирана в срок и е
процесуално допустима.
Съгласно разпоредбата на чл.168, ал.1
от АПК съдът следва да се произнесе по законосъобразността на
обжалвания административен акт към момента на издаването му, като проверява
дали е издаден от компетентен орган и в съответната форма, спазени ли са
процесуално правните и материално правните разпоредби по издаването му и
съобразен ли е с целта, която преследва законът.
Преценявайки фактическите
обстоятелства, релевантни за правния спор, както и след проверка на
административния акт, съобразно критериите, визирани в разпоредбата на чл.146
от АПК, административният съд приема жалбата за неоснователна, по следните
съображения:
При извършения контрол за
валидност на оспореното решение съдът констатира, че същото е издадено от В.С.К.- Главен директор на Главна дирекция
«Оперативна програма околна среда» и Ръководител на Управляващ орган на
Оперативна програма «Околна среда 2014 – 2020г.». Съгласно чл.73, ал.1 от
ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Органите,
отговорни за управлението, контрола, координацията и одита на ЕСИФ и други
инструменти и инициативи на ЕС през периода 2014-2020г., са определени с
Решение на МС №792/17.12.2013г., като дирекция «Кохезионна политика за околна
среда» в Министерство на околната среда и водите, е определена за управляващ
орган на Оперативна програма «Околна среда 2014-2020г.». С изменение на
решението с РМС № 364/02.06.2014г., дирекция «Кохезионна политика за околна среда»
е заменена с Главна дирекция «Оперативна програма «Околна среда». Съгласно
чл.33, ал.2 от Устройствения правилник на МОСВ, ГД «ОПОС» изпълнява функциите
на УО на ОПОС за програмните периоди на Кохезионната политика на ЕС и всички
произтичащи от това задължения и отговорности, съгласно регламентите на ЕС, КФ
и Структурните фондове. Със Заповед № РД-ОП-11/04.02.2020г. на основание чл.9,
ал.5 от ЗУСЕСИФ и чл.5 от Устройствен правилник на МОСВ, Министърът на околната
среда и водите е оправомощил В.С.К.-
Главен директор на Главна дирекция «Оперативна програма околна среда» за
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма «Околна среда 2014 –
2020г.» и ѝ е възложил функции по ръководство и организация на дейността
на Управляващия орган на ОП «Околна среда 2014-2020г.». Доколкото оспореното
решение е издадено именно от посоченото в цитираната заповед лице, същото се
явява постановено от компетентния за това административен орган.
Решението е издадено в
изискуемата от закона писмена форма. От формална страна актът съдържа
фактическите и правни основания за негово издаване и ясно формирано
волеизявление на издателя му, с унисон с изискванията на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ
и чл.59, ал.2, т.4 от АПК. В оспорвания акт е посочено правното основание за
издаването му - чл.70, ал.1, т.9 и чл.73 от ЗУСЕСИФ, вр. чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ
може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция
в случаите за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Подробно обосновани са и изводите на административния орган
досежно установеното от него нарушение на ЗОП. Изложени са и съображения въз
основа, на които е определен размерът на финансовата корекция, като конкретно и
ясно са описани причините, обусловили прилагането ѝ в посочения размер. В
мотивите на решението административният орган е отговорил на направените от
оспорващия възражения, като надлежно се е аргументирал защо счита същите за
неоснователни. Изложеното обосновава извода, че решението не страда от порока,
визиран в чл.146, т.2 от АПК.
Административният акт е
издаден при спазване на административно производствените правила. Извършването
на финансова корекция е регламентирано в чл.71, ал.1 - ал.5 от ЗУСЕСИФ, чрез
отмяна на предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или като се
намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи за целия
проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен
разход. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта. Преди издаването на решението управляващият орган трябва да
осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да
бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.
Решението се издава в едномесечен срок от депозиране на възраженията, като в
неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и
направените от него възражения. В настоящия казус е спазена процедурата по
издаване на оспореното решение, като е било осигурено участие на бенефициента в
производството. Съгласно чл.69, ал.2 от ЗУСЕСИФ, процедурата по администриране
на нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната
програма или по сигнал. В конкретния случай, тя е започнала по инициатива на УО.
В хода на административното производство административният орган е дал
възможност на бенефициента да се запознае с установените нередности и да
възрази срещу същите, като решението е постановено след обезпечаване правото на
оспорващото дружество да вземе участие в административното производство и при обсъждане
на наведените от него възражения и доводи.
Предвид
горното съдът приема, че процесното решение е валиден акт, издаден в надлежна
форма, при липса на съществени нарушения на процедурните правила.
Съдът намира, че обжалваният
акт съответства и на материално-правните разпоредби на закона, по следните
съображения:
Финансовата корекция е
наложена с правно основание чл.70, ал.1,
т.9 от ЗУСЕСИФ, във вр. с т.10, б. «б» от Приложение №1 към чл.2, ал.1 на
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (за краткост Наредба за посочване на
нередности), а именно - за нередност,
изразяваща се в «използване на: - основания за отстраняване, критерии за
подбор, критерии за възлагане, или - условия за изпълнение на поръчката, или -
технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани
национални, регионални или местни изисквания, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят
на критериите за подбор».
Съгласно разпоредбата на
чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските
структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена чрез наложена корекция
само на някое от лимитативно посочените правни основания. Финансовата корекция
съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ се налага за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно определението,
дадено в чл.1, § 2 от Регламент на Съвета (ЕО, Евратом) № 2988/95 от
18.12.1995г. за закрилата на финансовите интереси на Европейските общности, «нередност»
означава всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността в резултат на
действие или бездействие от икономически оператор, което е имало или би имало
за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите,
управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи,
произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на
Общностите или посредством извършването на неоправдан разход. Съгласно чл.143,
ал.1 от Регламент № 1303/2013 и чл.98 от Регламент № 1083/2006, държавите
членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на
необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно
чл.122, ал.2 от Регламент № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват
и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Определението за нередност, дадено в чл.2, т.36 от Регламент №1303/2013,
съдържа следните кумулативни предпоставки - действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, свързано с неговото прилагане и има или би имало
като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете
неоправдан разход в общия бюджет.
По делото е безспорно, че
първият елемент на определението е налице - бенефициерът (коректното понятие
съобразно уредбата на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент
и на Съвета от 25.10.2012г. относно финансовите правила, приложими за общия
бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета -
чл.2, б. «ж», и Регламент № 1303/2013 - чл.2, т.10) и жалбоподател «ВиК –
Шумен» ООД има качеството на икономически субект по смисъла на чл.2, т.37 от
Регламент №1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските
структурни и инвестиционни фондове чрез административен договор по Оперативна
програма «Околна среда 2014-2020г.», сключен на основание чл.45, ал.1 и ал.2 от
ЗУСЕСИФ и получил безвъзмездно финансиране. Като страна по договор за
безвъзмездна финансова помощ, оспорващият е осъществил действия по възлагане на
обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕСИФ.
Спорът е дали са налице
вторият и третият елемент на определението, за да се приеме, че наложената
финансова корекция е законосъобразна по основание.
Съдът намира, че
събраните по делото доказателства установявавят по несъменен начин проявлението
на фактическото основание, мотивирало издаването на обжалвания акт. Административният
орган правилно приема, че поставеното от възложителя условие участниците да
разполагат с екип експерти, като инженерът «геодезист» следва да отговаря на
редица изисквания, в това число лице със завършено висше образование в чужбина
с призната и легализирана диплома по реда на чл.9, ал.3, т.9 и чл.10, ал.2, т.4
от ЗВО, която съответства на посочените от възложителя специалности, на етап
подбор в процедурата, следва да бъде считано за ограничително конкуренцията
условие, поставящо чуждестранните експерти в по-неблагоприятно положение, в
сравнение с националните такива, съответно критериите за подбор противоречат на нормата
на чл.2, ал.2 от ЗОП и на принципа на равно третиране на потенциалните
оференти, както и не кореспондират със способите за постигане на справедливи
условия на конкуренция и за зачитане на свободното предоставяне на услуги,
заложени в Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета.
Установеното нарушение правилно
е квалифицирано като нередност по смисъла на т.10, б. «б» от Приложение №1 на
Наредбата за посочване на нередности - констатирано е въвеждането на критерий
за подбор, който е дискриминационен на базата на необосновани национални,
регионални или местни изисквания, при установено минимално ниво на конкуренция,
т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на
критериите за подбор.
Съдът изцяло споделя
мотивите на административния орган, изложени в атакуваното решение, въз основа
на които същият е счел за неоснователно възражението на оспорващото дружество. Приобщените
по делото доказателства по безспорен начин сочат, че на етап подаване на оферта
в процедурата за възлагане на обществена поръчка се изисква оферент да отговаря
на условие, което въвежда допълнителна административна тежест, тогава когато
предложеният експерт за позицията «инженер - геодезист» притежава диплома за
придобито в чужда държава образование и за която възложителят изисква да бъде
декларирано още на този етап, че същата е призната и легализирана в Република
България. Така формулирано, това условие поставя в неравноправна позиция
участниците и е в нарушение на правилата за възлагане на обществените поръчки.
Стопанските субекти, които се явяват потенциални участници в процедурата, се
запознават с изискванията на възложителя именно от обявлението на поръчката и
документацията за участие и когато последните съдържат неправомерни критерии,
това има за последица разубеждаващ ефект спрямо тези потенциални участници,
които имат в екипа си лица, придобили висше образование в чужбина. С поставяне
на изискване за представяне на призната и легализирана диплома за лицата, завършили
висше образование в чужбина, е допуснато неравно третиране на лицата, придобили
съответното образование в чужбина спрямо тези, обучавали се в РБългария, т.к.
още на етапа на подаване на офертата по отношение на тях се изисква да
разполагат с призната при условията на взаимност и легализирана диплома. На
етап кандидатстване съответният участник няма сигурност дали ще му бъде
възложена поръчката, поради което, с риск да има разубеждаващ ефект по
отношение на чуждестранните експерти, не следва да се изисква членовете на
екипа му да имат признати / легализирани дипломи още в предварителната фаза на
процедурата. Това условие не е пряко относимо към установяване на техническите
възможности на участниците, а към реалното изпълнение на поръчката. На етап
«допустимост» участникът не би могъл да има очаквания, че ще бъде избран за
изпълнител, поради което за него процедурата по легализиране на дипломата на
член от екипа му – инженер – геодезист, завършил висше образование в чужбина,
представлява необоснована административна тежест и несъмнено има разубеждаващ
ефект. С оглед на горното, правилни са изводите на административния орган, че
въведеното изискване е ограничително, като е допуснато нарушение на чл.2, ал.2
от ЗОП.
В тази връзка не могат да
бъдат споделени доводите на оспорващия за липса на нарушение, аргументирани с твърдението,
че поставените от възложителя изисквания са съответни на законоустановените
такива досежно признаване на висше образование, придобито в чуждестранни висши
училища, като доказването на декларираните обстоятелства се извършва на етап
подписване на договора, съгласно посоченото в документацията за участие и в
обявлението по поръчката. Безспорно изискванията за легализиране на дипломите
на лица, придобили висшето си образование в чужбина, е регламентирано в ЗВО и
удостоверяването на придобитата образователна степен и квалификация следва да
съответства на разписаните държавни изисквания. Нарушението, счетено за
«нередност» от УО, е свързано с момента, в който потенциалните участници в процедурата
следва притежават документите, изискуеми от ЗВО, удостоверяващи съответната
професионална квалификация, респективно да декларират наличието на такива
документи. В случая възложителят е поставил условие за наличие на призната и легализирана
диплома на етап подбор в процедурата, което съставлява възпиращо, ограничително изискване. Декларативното
обстоятелство, на което се позовава бенефициентът в смисъл, че «информацията се
декларира на етапа на подаване на офертата», е общо такова, относимо към всички
установени в процедурата изисквания, в т.ч. такива за годност и правоспособност
за упражняване на професионална дейност, икономическо и финансово състояние,
технически и професионални способности. Същото не съставлява изключение и не е
налице дерогиране на общо изискуемото задължение, когато следва да се декларира
определена професионална компетентност, квалификация или правоспособност. Поставеното
от възложителя изискване към потенциален участник, в чиито екип е инженер –
геодезист, завършил висше образование в чужбина, последният задължително да
притежава призната и легализирана диплома по реда на ЗВО към предварителния етап
на подбор в процедурата, съставлява органичително условие, тъй като
декларирането изисква към този момент експертът (в случая инженер – геодезист)
да е реализирал процедурата по легализиране на документа, удостоверяващ
съответната образователна степен и квалификация.
Предвид изложеното съдът
споделя направения от УО извод, че процесната обществена поръчка е проведена
при наличието на ограничителни условия, което е създало предпоставки за
намаляване на конкуретната среда с оглед «разубеждаващия» ефект на
незаконосъобразносто изискване, разписано в обявлението и документацията. Нарушението
правилно е подведено под хипотезата на съответната категория «нередност» по
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, която по
силата законовата делегация, съгласно чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ, посочва случаите
на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез
действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват
основания за извършване на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ.
Налице е и последната
кумулативно изискуема предпоставка за налагане на финансова корекция, тъй като
допуснатото нарушение има или би могло да има като последица нанасянето на щета
на общия бюджет на Европейския съюз посредством извършването на неоправдан вид
разход.
Съгласно посочена за
нарушена разпоредба на чл.2, ал.2 от ЗОП «при възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка». Според чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП обществените поръчки
се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на
Европейския съюз и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на
установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и
с произтичащите от тях принципи на: т.1 равнопоставеност и недопускане на
дискриминация; т.2 свободна конкуренция. Чрез нарушаването на тези правила се
нарушават посочените принципи, а това винаги оказва негативно влияние върху
разходите на Съюза. При извършване на нарушения на ЗОП, не във всеки случай
може да бъде доказан точен размер на вредата и нейното реално настъпване. Тази
вреда се преценява от гледна точка не само на нейното реално проявление, но и
на възможно такова. Безспорно е, че изпълняването на операции, финансирани със
средства на Съюза, особено от бенефициенти, които са публични възложители,
следва да бъде в съответствие с правилата за възлагане на обществените поръчки.
Тези правила са от изключителна важност както за националния, така и за
европейския законодател, поради което дори потенциалната възможност за
негативно засягане на разходите на Съюза при тяхното нарушаване, следва да се
възприема като осъществяване състава на нередност, която от своя страна е
основание за определяне на финансова корекция. Това следва и от нормата на
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, съгласно която нередност има и тогава, когато
нарушението на правилата за определяне на изпълнител, извършено чрез действие
или бездействие от страна на бенефициента, би имало за последица нанасянето на
вреда на средства от ЕСИФ, както и от разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент
№1303/2013г., дефинираща понятието за «нередност». Потенциалната възможност за
нанасяне на вреда на средствата от Съюза изключва доказването на непосредствена
причинно-следствена връзка между установеното нарушение и тази потенциална
вреда, както неправилно се приема от жалбоподателя.
В тази връзка следва да
се отбележи, че съгласно националното и европейското законодателство
(цитираната по-горе дефиниция за нередност, както и определението, дадено в
чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013), наличието на реална вреда не се
поставя като изискване за съществуване на нередност. Нередност може да е налице
и тогава, когато е налице само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет.
Потенциалната вреда като съществен елемент на нередността е в пълно
съответствие с практиката и на Европейския съд (решение по дело С-406/14 от
14.07.2016г., решение по дело С-465/10 от 21.12.2011г.). Като е тълкувал
разпоредбата на чл.2, т.7 от Регламент №1083/2006г. на Съвета от 11 юли 2006г.
за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (EO) №
1260/1999 (на която съответства разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент
№1303/2013), съдът е стигнал до заключението, че финансовото отражение на
нередността се презюмира и не следва да бъде предмет дори на отделно доказване,
при всички случаи на установена нарушена правна норма. В своите решения Съдът
посочва, че по Структурните и Кохезионния фондове следва да се финансират
единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и че
доколкото не може да се изключи възможността нарушенията да имат отражение
върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват нередност, която
обуславя прилагането на финансова корекция. От това следва, че нито
националното, нито европейското законодателство изискват доказване на наличието
на реална вреда, а само възможност за нанасяне на такава, каквато възможност в
случая безусловно е налице. Това от своя страна изключва застъпената от
оспорващия теза за липса на реално настъпила щета, представляващо основание за
липса на подлежаща на финансова корекция нередност. В случая констатираното нарушение
е от такова естество, че е създало предпоставки неопределен брой потенциални
участници да не се включат в процедурата, респективно е създало условия за
осигуряване на необосновано предимство на едни участници и необосновано
ограничение на други, което от своя страна пряко ограничава конкуренцията и
произтичащата от това възможност за избор на офертата с най-добро съотношение
между цена и качество. Разубеждаващият ефект, който има нарушението върху
потенциалните кандидати за участие, има за възможна пряка последица нанасянето
на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в него.
Наличието на всички три
предпоставки обуславя извод за съставомерност на констатираното нарушение по
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, съставляващо «нередност» по смисъла на т.10, б.
«б» от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, тъй
като е установено, че: нарушението произтича от действието на възложителя на
обществената поръчка и бенефициер по сключения договор за безвъзмездна
финансова помощ и се изразява във въвеждане на критерий за подбор, който е дискриминационен
на базата на небосновани национални, регионални или местни изисквания; нарушени
са конкретни разпоредби на националното законодателство - чл.2, ал.2 от ЗОП; в
резултат на нарушението е нанесена вреда на средства от ЕСИФ, доколкото неспазването
на заложените в ЗОП принципи чрез въвеждане на ограничителни условия е повлияло
на конкуренцията, съответно води до невъзможност за избор на икономически
най-изгодна офера.
Установена «нередност»
съставлява основание за извършване на необходимите финансови корекции чрез
отмяна на целия или част от публичния принос за дадена операция, съгласно
чл.143 от Регламент (ЕС) №1303/2013, по аргумент и от разпоредбата на §7 от ПЗР
на ЗУСЕСИФ. Както се посочи и по-горе, при наличието на нарушение, съставляващо
нередност, държавата-членка чрез управляващия орган е длъжна да извърши
финансова корекция, чрез отмяна на финансовата подкрепа в размер отговарящ на
тежестта на извършеното нарушение. По този начин УО възстановява положението,
при което се счита, че всички разходи, извършени за операции, финансирани чрез
средства от ЕСИФ са извършени законосъобразно и в пълно съответствие с
приложимото европейско право и приложимото национално законодателство. Това е
посочената в чл.71, ал.1 от ЗУСЕСИФ цел на предвидената по закон финансова
корекция. В случая финансовата корекция е определена като 10-процентен размер
от приетите за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи по
договора, представляващи средства от ЕСИФ, по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ,
като реалната стойност ще бъде определена по реда на чл.5 от Наредбата за
посочване на нередности в хода на верификация на средствата по проекта.
Правилно УО е приел, че основата за извършване на финансовата корекция ще бъдат
само онези изразходвани по проекта средства, предоставени от ЕСИФ (вкл.
национално съфинансиране), които в хода на извършваните проверки, бъдат
установени като допустими разходи по проекта, отговарящи в съвкупност на
изискванията на чл.57, ал.1 от ЗУСЕСИФ. В тази връзка съдът намира за неоснователни
доводите на бенефициента, че решението е незаконосъобразно в частта, досежно
основата, върху която се определена финансовата корекция. Видно от
разпоредителната част на акта, административният орган се е позовал на
разпоредбата на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ, определяйки върху кои допустими за
финансиране разходи по ОПОС 2014-2020г. по въпросния договор, ще бъде извършена
финансовата корекция - онези разходи, които посочената разпоредба определя като
средства от ЕСИФ, т.е. безвъзмездна финансова помощ. Чл.75 от ЗУСЕСИФ
постановява, че финансовата корекция се извършва от плащания по проекта, в
които са включени засегнатите от нарушението разходи, а същата съгласно чл.73,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ се определя с мотивирано решение на ръководителя на УО на
ОПОС. Доколкото производството по определяне на финансова корекция като
администриране на нередност е различно и отделно от производството по
верификация на предявени пред УО на ОПОС разходи, съответно плащания към
бенефициента, то е напълно допустимо от закона определянето на финансова
корекция и без да е ясен точният размер на допустимите разходи по засегнатия
договор. Следва да се отбележи, че е налице разлика между определен размер на
финансовата корекция и финансово изражение на същата. Недвусмислено е посочено
от законодателя, че финансовата корекция се извършва спрямо допустимите разходи
за сметка на БФП в хода на производство по верификация на същите и в това
производство ще бъде определено и финансовото изражение на финансовата корекция
като спрямо допустимите разходи, и в съответствие с чл.5 от Наредбата за
посочване на нередности, бъде приложен определеният процентен показател на
финансовата корекция. Към момента на издаване на оспореното решение, и
доколкото не е приключил процесът по верификация на разходи по засегнатия
договор, финансовото изражение на корекцията е определяемо, но не може да бъде
определено. Точният размер зависи от размера на извършените от бенефициента
разходи, от признаването им за допустими, като определеният показател на
корекцията не се прилага спрямо установените за допустими разходи за сметка на
собственото финансиране на бенефициента, според договореното в АДБФП.
Правилно и в съответствие
с материалния закон, при определяне на размера на финансовата корекция спрямо
засегнатите от нарушението разходи, е приложен пропорционалният метод, тъй като
естеството на извършеното нарушение не позволява да се уточни количественото
изражение на финансовите последици. Този подход е възприет от българския
законодател в съответствие с Насоките на Европейската комисия и за случаите, в
които се приема, че от нарушението би могло да настъпи вреда за европейските
средства. Не за всички нарушения на приложимото общностно или национално право е
възможно да бъдат установени точно негативните финансови последици. Доколкото
принципите, въз основа на които се създават и прилагат нормативните актове на
ЕС, включват съответствие с правото на ЕС и националното право и принципа на
доброто финансово управление (относим директно към предоставяне на
безвъзмездната финансова помощ и прилагането на административни мерки, каквато
съставлява финансовата корекция), то несъмнено е, че при установяване на
нарушена правна норма на европейското или националното законодателство,
свързана с разходването на средства от ЕСИФ, се засяга принципа на добро
финансово управление, т.е. приема се, че дори и без установяване на точно
негативно финансово изражение на нарушението, съюзните разходи са засегнати по
негативен начин. В своята практика СЕС е последователен в разбирането си, че
нередности без точно финансово изражение могат сериозно да засегнат финансовите
интереси на Съюза.
С оглед изложеното съдът
приема, че размерът на финансовата корекция е определен в съответствие с
разпоредбите на чл.72 ЗУСЕСИФ, а възражението на оспорващия за необоснованост
на обжалвания акт, предвид липсата на определен размер на наложената финансова
корекция следва да бъде отклонено като неоснователно. При определяне размера на
финансовата корекция, по правилото на чл.5 ал.1 от Наредбата, се прилага
пропорционалният метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да
се даде реално количествено изражение на загубата на публични средства и каква
би била стойността на договора за изпълнение, при спечелването на поръчката от
друг икономически субект. В този случай за определянето на финансовата корекция
се прилага процентен показател спрямо допустимите разходи, засегнати от
нарушението, които са поискани от бенефициента за възстановяване. Размерът на
корекцията от 10% е в съответствие с нормативно установения такъв. В
диспозитива на оспореното решение основата, към която е приложен определеният
процентен показател, е определена като «стойността на засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2
от ЗУСЕСИФ по Договор № ДОП-16/18.09.2020г. на стойност 20999999,37лв. без ДДС,
сключен между възложителя и ДЗЗД «Кристална вода». Процесният договор е в
изпълнение на договор за безвъзмездна финансова помощ за проекти, които се
изпълняват и чрез собствен принос на бенефициера. В т.3.2 от Административния
договор страните по него са уговорили размерът на междинните плащания и на
окончателното плащане да се определя по реда на Условията за изпълнение, неразделна
част от договора. В глава III от същите «Подлежащи на възстановяване разходи» и
раздел II «Верифициране на разходи» е посочено, че на възстановяване подлежат
само направените от бенефициера допустими разходи, които са за реално доставени
услуги и строителни дейности и крайният продукт функционира и се използва по
предназначение. Разходите се потвърждават въз основа на фактури или счетоводни
документи и съгласно чл.43, ал.1 от условията, безвъзмездната финансова помощ
се предоставя под формата на възстановяване на действително направени и платени
допустими разходи. Следователно изчисление на финансовата корекция чрез
определянето на нейния абсолютен размер може да стане тогава, когато
съответният засегнат от нередността договор е изпълнен и бенефициерът е
предявил окончателното искане за верификация на разходите, а органът ги е
верифицирал, т.е. тогава, когато има яснота по окончателния размер на
верифицираните разходи по договора. Именно за такива хипотези законодателят в
чл.72, ал.3 от ЗУСЕСИФ изрично регламентира прилагането на определения
процентен показател на финансовата корекция и за засегнатите от нарушението
разходи, включени в следващи искания за плащане, като в този случай не се
издава отделно решение за определяне на финансова корекция. От данните по
делото е безспорно, че към датата на издаване на оспорения акт договорът с ДЗЗД
«Кристална вода» не е приключен, и съответно бенефициерът не е предявил разходи
за верифициране. С оглед на тези законови и договорни рамки, правилно УО е
определил размера на финансова корекция в процентно изражение с основа
допустимите разходи по договора, финансирани от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, като е изключил от основата собствения принос на
бенефициера. В този смисъл е практиката на ВАС - Решение №254 от 11.01.2021г.
на ВАС по АД № 2173/2020г.; Решение № 14050 от 12.11.2020г. на ВАС по АД №
3209/2020г. и др.
В обобщение на изложеното
съдът приема, че атакуваното решение е издадено при спазване на материалния
закон, доколкото по делото е безспорно установена нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ по смисъла, вложен в чл.70, ал.1, т.9
от ЗУСЕСИФ.
Административният акт е
постановен и при съблюдаване на законовата цел. Съгласно чл.4, ал.2 от АПК,
административните актове се издават за целите, на основанията и по реда,
установени в закона. Финансовата корекция е предвидена мярка, която се налага с
цел да се коригират последиците от едно неправомерно действие или бездействие,
като се възстановят незаконосъобразно предоставени средства. Съгласно чл.71,
ал.1 от ЗУСЕСИФ чрез извършването на финансови корекции се отменя
предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се
намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с
цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи,
сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право
на Европейския съюз и българското законодателство. Именно с тази цел е наложена
и процесната финансова корекция, което обуславя извод, че същата е определена
при спазване на законовата цел.
Мотивиран от горното,
съдът приема, че оспореният административен акт е валиден, издаден в
предписаната от закона форма, при спазване на процесуалните правила и със
съдържание, включващо обосновани и подробни мотиви относно нарушението,
съставомерността на установената нередност и определения размер на финансовата
корекция, в съответствие с материално правните разпоредби и целта на закона,
поради което подадената срещу него жалба се явява неоснователна.
С оглед изхода на правния
спор основателна се явява претенцията на ответната страна за присъждане на
разноски, като съгласно разпоредбата на чл.143, ал.4 от АПК, съдът следва да
осъди жалбоподателя да заплати на Министерството на околната среда и водите
(юридическото лице, в чиято структура е органът, издател на административния
акт) направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение,
определено в съответствие с чл.78, ал.8 от ГПК, във вр. с чл.144 АПК и чл.25,
ал.1 и ал.2 от Наредбата за заплащането на правната помощ, в размер на 150 лева.
Водим от горното Шуменският
административен съд
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на «В.и к.– Ш. ООД, със седалище и адрес на управление ***,
ЕИК ...., представлявано от управителя Ж.Г.П., против Решение от 05.11.2020г.
за определяне на финансова корекция, издадено от Ръководителя на Управляващия
орган на Оперативна програма «Околна среда 2014 – 2020г.», с което на
бенефициента «ВиК – Шумен» ООД е определена финансова корекция в размер на 10%
от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране разходи по сключения договор № ДОП-16/18.09.2020г. с
изпълнител ДЗЗД «Кристална вода» на стойност 20999999,37 лева без ДДС,
представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ.
ОСЪЖДА «В.и
к.– Ш. ООД, със седалище и адрес на управление ***, ЕИК ...., представлявано от
управителя Ж.Г.П. да заплати на Министерство на околната среда и водите -
гр.София направените по делото
разноски в размер на 150 (сто и петдесет) лева.
Решението подлежи на касационно обжалване
пред Върховния административен съд на Република България - гр.София в 14-дневен срок от съобщаването чрез
изпращане на препис по реда на чл.137 от АПК. Касационната жалба се подава чрез Административен
съд - Шумен
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: