Р
Е Ш Е Н И Е
№201/10.4.2019г.
гр.
Пазарджик
В
ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД - ПАЗАРДЖИК, Първи състав, в публично
заседание на дванадесети март 2019
г. в следния състав:
СЪДИЯ:
Мариана Шотева
при
участието на секретар Тодорка Стойнова,
като разгледа дело номер 197
по описа за 2019
година докладвано от съдията, и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл.145 и следв. от АПК, във връзка с чл.73, ал.4, във връзка с ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове/ЗУСЕСИФ/.
Образувано
е по жалба на Община Лесичово, представлявана от С.Л.- Кмет против Решение за
налагане на финансови корекции с изх.№ 01-0800/3737#8 от 23.01.2019г. на
Изпълнителен директор на ДФ „Земеделие“ ,с което са наложени финансови корекции
в размер на 6 350.00 лв. без ДДС , като стойността на ДДС е 1 270.00
лева по ЗУСЕСИФ.
Жалбодателят
твърди в жалбата, че обжалваното решение е неправилно и незаконосъобразно,
поради неспазване на установената форма, нарушения на материалния закон,
съществени нарушения на административнопроизводствените правила и
несъответствие с целта на закона - отменителни основания по смисъла на чл.146
от Административнопроцесуалния кодекс/АПК/, при което наведените доводи на
административния орган са неправилни и необосновани. На следващо място, в
жалбата са изложени доводи за допустимостта на същата, изложени са доводи от
фактическа страна, както и са изложени подробни доводи за незаконосъобразност
на решението от правна страна. Твърди се , че не е приложена правилната
Методология за извършване на финансова корекция.На следващо място твърди, че в
оспорения административен акт неправилно е определена основата, върху която
следва да се изчислява финансовата корекция, като сочи, че проектът не е
финансиран 100% от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове,
а 80% е съфинансиран от Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони (ЕЗФСРС), но в решението на ДФЗ финансовата корекция била определена в
процент от всички допустими разходи по засегнатия договор, което означавало, че
финансова корекция е определена не само върху допустимите разходи, финансирани
от ЕЗФРСР, но и върху допустимите разходи, финансирани от държавния бюджет.
Развити са доводи в тази насока, като жалбодателят твърди, че в производството
по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, изпълнителният директор на ДФ „Земеделие” - РА няма
правомощие да определя финансова корекция по отношение на разходите по проект,
които представляват национално съфинансиране, както и върху размера на
допустимото за финансиране ДДС, На следващо място в жалбата се сочи, че
съгласно разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение. Твърди се, че не е
допуснато нарушение на ЗОП , като условието участниците в откритата процедура
да имат сертификат BS OHSAS 18001:2007 или еквивалент не е ограничително, а напротив , то е в рамките на
оперативната самостоятелност наа възложителя, така че да гарантира успешното
изпълнение на поръчката.
В съдебно заседание, редовно
призован, се представлява от адв.К.. поддържа подадената жалба, развива
допълнителни съображения в писмено становище.
Ответникът по жалбата –
изпълнителният директор на Държавен фонд „Земеделие”, редовно призован за
съдебните заседания, не се явява, представлява се от юриск. Н. – оспорва
подадената жалба.
Административният съд, като
прецени събраните по делото доказателства и доводите на страните и въз основа
на тях извърши проверка на законосъобразността на оспорения административен акт
на всички основания по чл.146 от АПК, прие за установено следното:
По допустимостта на жалбата:
Съгласно нормата на чл.173, ал.4(Изм. - ДВ, бр.85 от 2017 год.) от
ЗУСЕСИФ, решението по ал.1, т.е. решението за налагане на финансова корекция,
може да се оспорва пред съд по реда на Административнопроцесуалния кодекс, т.е.
пред съответния административен съд, в 14/четиринадесет/-дневен срок от
съобщаването му, съгласно разпоредбата на чл.149, ал.1 от АПК.
Оспореното Решение за финансова корекция с изх.№
01-0800/3737#8 от 23.01.2019г. на Изпълнителен директор на ДФ „Земеделие“, е получено в
община Лесичово на 25.01.2019 год., видно от приложеното по делото известие за
доставяне на Български пощи. Жалбата на
община Лесичово е против това решение, ведно с доказателствата към нея, е
постъпила при административния орган на 07.02.2019 год. От изложеното
следва, че жалбата против Решение за финансова корекция с изх.№
01-0800/3737#8 от 23.01.2019г. на Изпълнителен директор на ДФ „Земеделие“ е подадена в законоустановения срок . Жалбата е
подадена от лице, адресат на решението за финансова корекция, за което лице това решение създава
неблагоприятни последици, тъй като засяга негови права и законни интереси, а
именно – със същото, на това лице, в случая на община Лесичово, се налага
финансовата корекция в посочения в решението размер и се иска възстановяване от
него на тази сума, като възникнало публично държавно вземане, представляващо
недължимо платена финансова помощ, по посочения в решението договор. Ето защо
съдът намира, че така подадената жалба е допустима – като подадена в срок и по
предвидения в закона ред, в предвидената от закона писмена форма, с изискуемото
се съдържание и от лице - надлежна страна, която с оглед на гореизложеното, има
право и интерес от оспорването, поради което и следва да бъде разгледана по
същество.
При съвкупната преценка и анализ
на събраните по делото писмени доказателства, съдът приема за установено от
фактическа страна следното:
С писмо с изх. №
01-0800/3737 от 20.12.2016г., ДФ „Земеделие” е открил производство по налагане
на финансова корекция на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ на Община Лесичево.
Производството е открито във връзка с получен доклад от Сертифициращия орган за финансовата 2015г.. При
извършената проверка било установено, че има нарушение на законодателството в
областта на обществените поръчкивъв връзка с проведена
обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за изготвяне на работен
проект за обект: „Реконструкция и рехабилитация на техническата инфраструктура
на община Лесичово ". Общкествената поръчка е била
финансирана
по Договор № 13/321/01289 от 27.11.2012 г, за отпускане на безвъзмездна
финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката
в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода
2007- 2013г. подкрепена от Европейския Земеделски
фонд за развитие населските
райони /ЕЗФРСР/.
Наруешението
което било открито от Сертифициращия орган било на чл.25,ал.5 от ЗОП / ред. От
26.10.2012г./. Като минимално изискване за доказване на технически възможности и
квалификация на участниците, Възложителят посочва, че участниците трябва да
имат внедрена „система за управление на здравословни и безопасни условия на
труд по BS OHSAS 18001:2007 (или еквивалентна) с обхват на сертификата в
проектирането". Посочените други два сертификата в минималните изисквания,
а именно система за управление на качеството ISO
9001:2008 и система за управление
на околната среда ISO 14001:2004, доказват качественото изпълнение на услугата.
Така заложените критерии противоречали на чл. 25, ал.5 от ЗОП (редакция от 26.10.2012г.), поради факта, че давали
предимство и необосновано ограничавали участието на лица в обществената поръчка
и посоченият сертификат за безопасни условия на труд не бил съотнесен към
предмета на поръчката.
В указания срок, с писмо с вх. № 01-0800/3737 от 09.01.2017г. Възложителят
е посочил мотиви , защо е заложил това изискване , а именно :
На първо място, Възложителят счита, че след като цялата
документация е преминала на предварителен контрол от ДФЗ-РА то не би следвало
едва след приключване на процедурата да се носи отговорност от страна на
Възложителя, при положение, че е изпълнил всички изисквания на ДФЗ-РА. В описателния документ представен
пред ДФЗРА са посочени критериите за
подбор и показателите за оценка, които предвиждат да използват при обявяване на
обществената поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за изготвяне на работен
проект за обект „Реконструкция и рехабилитация на техническата инфраструктура
на община Лесичово".С Уведомително
писмо №ПК-3/599 изх.№02-0800/509 от 18.02.2013г. ДФЗ РА са уведомили възложителя,
че съгласно получения списък с планирани поръчки, Възложителя може да проведе
обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за изготвяне на работен
проект за обект „Реконструкция и рехабилитация на техническата инфраструктура
на община Лесичово" като стриктно се придържат към одобрените от ДФЗ
критерии за подбор на кандидатите и показателите за оценка на офертите,
съгласно одобрените описателни документи. Едно от изискванията на възложителя е
минимално изискване за доказване на технически възможности и квалификация на
участниците, както следва: „Участникът трябва да има внедрена система за
управление на здравословни и безопасни условия на труд по BS
OHSAS 18001:2007 (или еквивалентна) с
обхват на сертификата в проектирането".В писмото на ДФЗ РА липсвали
каквато и да било забележка относно поставеното изискване към техническите
възможности на участниците.
С решение №5 от 20.03.201 Зг. на кмета на община Лесичово
е обявено провеждането на открита процедура за възлагане на обществена поръчка
с предмет: Избор на изпълнител за изготвяне на работен проект за обект:
„Реконструкция и рехабилитация на техническата инфраструктура на община
Лесичово" по Договор №13/321/01289 от 27.11.2012 г. С решението са одобрени
обявлението за обществена поръчка и документацията за участие.
В обявлението за обществена поръчка в раздел III.2.3) Технически възможности е посочено следното минимално изискване към
участниците: „4) Участникът трябва да има внедрена система за управление на
здравословни и безопасни условия на труд - по BS OHSAS 18001:2007 (или еквивалентна) с обхват на сертификата в проектирането .“
Посоченото минимално изискване е същото, което е посочено
в представения на ДФЗ РА описателен документ към списъка на планираните
обществени поръчки и изрично е одобрено от ДФЗ-РА.
С уведомително писмо №ПК-7/1174 изх.№02-0800/509 от 18.10.2013г. ДФЗ- РА уведомява жалбоподателя , че съгласува проведената процедура за възлагане на обществена поръчка
с предмет: Избор на изпълнител за изготвяне на работен проект за обект:
„Реконструкция и рехабилитация на техническата инфраструктура на община
Лесичово" по Договор №13/321/01289 от 27.11.2012 г., и избран изпълнител „Иво Петров - Архитекти" ООД.“
Жалбоподателят във възражението си също е посочил, че в
рамките на оперативната си самостоятелност възложителят е поставил минимално изискване относно
техническите възможности на участниците, което е съобразено с обхвата и обема
на обществената поръчка и не противоречи на чл.25, ал.5 от ЗОП, а и изрично е
одобрено от ДФЗ-РА.Въведеното изискване относно внедрена система за управление
на здравословни и безопасни условия на труд по BS OHSAS 18001:2007 (или еквивалентна) с обхват на сертификата в
проектирането цели да гарантира за поет ангажимент по отношение на грижа за и
защита на здравето и безопасността на хората, извършващи дейности под контрол на
организацията - участник, който е сертифициран по този стандарт. Въвеждането на
този сертификат в дейността на дружеството е гаранция за изграждането и
поддържането на безопасна и здравословна работна среда чрез предоставяне на
инструмент за непрекъснато идентифициране на опасностите и управление на
рисковете, намаляване на възможността за инциденти, помощ при спазване на
законовите и други изисквания, както и подобряване на резултатността по
осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд, чрез извършване на
непрекъснат мониторинг, вътрешни одити и прегледи от ръководството.
Направените възражения от страна на Възложителя не са
приети от ответника, като в мотивите на решението си е посочено, че същите не
се приемат , тъй като въвеждането на условие за наличие на внедрена система за
управление на здравословни и безопасни условия на труд по BS
OHSAS 18001:2007 (или еквивалентна) с
обхват на сертификата в проектирането, водело до не съответства
на предмета на обществената поръчка, в нарушение на разпоредбите на чл.25, ал.5
от ЗОП.
Изискването на сертификат BS OHSAS 18001:2007 може да се приеме за допустимо /т.е.
неограничително/ условие само при обществени поръчки, чийто предмет предполага,
че при изпълнението им в значителна степен ще бъде ангажирана работна сила, за
която е уместно да се изисква осигуряване на безопасни и здравословни условия
на труд /напр. при строителни и ремонтни дейности, физическа охрана, почистване
и др,/. При други обществени поръчки /напр. за доставка на стоки/, същото
условие, може да се разглежда като дискриминационно, ако не кореспондира с
предмета им и включените в него конкретни дейности (Тристранен Протокол № 22 от
05.11,2010 г. на Сметна палата, АДФИ и АОП). Предметът на настоящата обществена
поръчка е „Избор на изпълнител за изготвяне на работен проект за обект: „
Реконструкция и рехабилитация на техническата инфраструктура на община
Лесичово" и за изпълнението му не се изисква ангажирането на значителен брой
работна сила, за която е необходимо осигуряване сертифицирана по BS
OHSAS 18001:2007 безопасни условия на
труд (извън законово изискваните условия).
С оглед на гореизложеното и
невъзприемайки възражението на жалбоподателя, Изпълнителният директор на ДФЗ е
издал и процесното Решение за налагане на финансова карекция, с което е наложил
финансова карекция в размер на 10 процента от стойността на финансовата помощ,
изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за изготвяне на работен
проект за обект: „Реконструкция и рехабилитация на техническата инфраструктура
на община Лееичово" и избран изпълнител „Иво Петров - Архитекти” ООД, с
ЕИК: *********, за изпълнение на одобрен проект с ИД по Договор № 13/321/01289
за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие“ - РА и община
Лееичово с УРН: 423192, както и е установено, че за община Лесичово, възниква
публично държавно вземане, представляващо недължимо платена финансова помощ по
Договор № 13/321/01289 от 27.11.2012г. за отпускане на безвъзмездна финансова
помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските
райони” от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013г.,
подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, в
размер на 6 350,00 (шест хиляди триста и петдесет) лева без ДДС, като
стойността на ДДС е 1 270,00 лева /сума, представляваща недължимо получено
плащане за финансиране на разходите за ДДС, платен върху размера на подлежащата
на възстановяване безвъзмездна финансова помощ по горецитирания договор/.
Общият размер на задължението е 7 620,00 лв.
В
Решението за налагане на финасова корекция се налага финансова корекция,
определена по пропорционален метод (Естеството на нарушението не позволява да
се установи точния размер на финансовата загуба и това не дава възможност да се
приложи диференциалния метод за определяне на финансовата корекция, поради
което приложим се явява пропорционалния метод). Други мотиви не са изложени
относно избора на определяне на вида на финасовата карекция.
При определяне на размера на финансовата корекция е
приложена разпоредбата на чл.10, ал.5,
т.1 от МЕТОДОЛОГИЯ за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения,
установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори
по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на
Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони,
Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност
и управление на миграционните потоци" (Загл. изм. - ДВ, бр. 52 от 2014 г., в сила от 24.06.2014 г.) органите по чл. 11, ал. 1 от същата, могат да налагат финансова корекция в размер до 10 на сто по категориите нарушения,
посочени в приложението по чл. 6, ал. 1 към нея, за които е предвидена възможност за намаляване на
съответния процентен показател в зависимост от тежестта на нарушението, и в
случай, че нарушението няма ефект върху основните свободи или трансграничен ефект, когато поради спецификите на конкретната обществена поръчка на
стойност, по-малка от посочената в чл. 45в, ал. 2 от Закона за обществените
поръчки, не би имало интерес от страна на потенциални кандидати или потенциални
участници от държави - членки на Европейския съюз, различни от Република
България, включително и при възлагане на договори по реда на приложимия
нормативен акт по чл. 2, ал. 1, т. 2 на стойност, по- малка от
посочените в чл. 45в, ал. 2, т. 2 ЗОП”.
В мотивите към
решението накрая е посочено, че във връзка с гореизложеното се налага извод за
допуснато от възложителя нарушение на правилата за възлагане на обществената
поръчка - обект на последващия контрол за законосъобразност, което попада в
категорията нарушения, посочени в т.10 „Критериите за подбор не са свързани
и/или не са пропорционални на предмета на поръчката“ от Приложение към
чл.6, ал.1 на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с
нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на
договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на
Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони,
Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и
управление на миграционните потоци”, приета с ПМС №134/Обн., ДВ, бр.53 от 13.07.2010
г., в сила от 05.05.2015 г./ и е основание за налагане на финансова
корекция по чл.73, ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и чл.166, ал.1 и ал.2, във връзка
с чл.162, ал.2, т.8 от ДОПК.
Тази фактическа обстановка се
възприема от съда въз основа на представените и приети по делото писмени
доказателства, като по същата, всъщност, няма и спор между страните по делото.
При така
установеното от фактическа страна и след преценка и анализ на приобщените по
делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност, при извършената служебна проверка, с оглед оплакванията в жалбата,
от правна страна съдът намира следното:
Съдът
намира, че оспореното решение е издадено от компетентен орган – изпълнителния
директор на ДФ „Земеделие”, съгласно чл.20а, ал.1 от ЗПЗП и съгласно
разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, която предвижда, че финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. Производството е започнало след
влизането в сила на ЗУСЕСИФ/Обн., ДВ,
бр.101 от 22.12.2015 год./ и приложими за него са процесуалните правила по
този закон, като управляващ орган, одобрил проекта, в случая е именно ДФ
„Земеделие”, който се ръководи от изпълнителен директор.
Оспореното решение
отговаря на изискването за форма на административния акт, съгласно чл.59, ал.2
от АПК. Същото е издадено в писмена форма, съдържа правните и фактически
основания за издаването му, като в мотивите към същото бегло са обсъдени
възраженията на жалбодателя и е посочено защо същите не се възприемат. В
Решението за налагане на финансова корекция не е посочено защо се определя
съответния размер на финансовата корекция – 10 %.
Съгласно чл.73, ал.1
- 3 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
Преди издаването на решението по ал.1 управляващият орган трябва да осигури
възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.
Съгласно чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ, решението по ал.1 се издава в едномесечен срок
от представянето на възраженията по ал.2, като в неговите мотиви се обсъждат
представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения.
Възражения са направени от бенефициента.
Съдът счита,
ченаправените възражения относно обстоятелството, че корекцията е направена въз
основа на Методология , която не е била в сила към момента на сключване н
адоговора е неоснователно. Видно е, че използваната Методология е приета с ПМС
№134от 13.07.2010г..
Тук следва да се
посочи, обаче, че се явяват основателни оплакванията в жалбата, че в решението
липсват мотиви досежно размера на наложената финансова санкция, а именно - не
става ясно, защо е наложена финансова корекция в размер на 10/десет/ процента
от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване
разходи по посочения договор за възлагане на обществена поръчка.още повече, че
това е максимално предвидения процент. Съгласно разпоредбата на чл.73, ал.1 от
ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. От анализа на
тази норма безспорно се налага извода, че решението следва да съдържа мотиви
както по отношение основанието/фактическо и правно/, на което се налага
финансовата корекция, така и по отношение на нейния размер, но второто
изискване, според настоящия състав, не е спазено при издаването на процесното решение.
Във връзка с изложените в решението мотиви е прието, че се налага финансова
корекция, определена по пропорционален метод, т.к. естеството на нарушението не
позволявало да се установи точния размер на финансовата загуба и това не давало
възможност да се приложи диференциалния метод за определяне на финансовата
корекция, поради което приложим се явява пропорционалния метод. Действително,
нормата на чл.9, ал.1 от Методологията за определяне на финансови корекции,
регламентира, че размерът на финансовата корекция се установява по
пропорционалния метод в случаите, когато не е възможно да се направи точно
количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху
изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора, но същевременно, ал.2
на същия чл.9 регламентира, че пропорционалният метод се прилага само за
отделни случаи на установени нарушения, при които не може да бъде приложен
диференциалният метод, т.е. налага се извода, че този пропорционален метод е
по-скоро изключение при определянето на размера на финансовата корекция. На
следващо място, нормата на ал.3 от същия чл.9 от Методологията регламентира, че
при прилагане на пропорционалния метод, изчисляването на финансовата корекция
се извършва, като процентният показател, посочен в приложението към чл.6, ал.1,
се отнася към сумата на засегнатите от нарушението разходи по съответния
договор, сключен по реда на чл.2, ал.1, т.1 или 2, които са поискани от
бенефициента за възстановяване, като се прилага посочената в тази алинея 3
формула, която е доволно елементарна. Същевременно, нормата на ал.5 от същия
чл.9 ясно и точно казва, че процентните показатели, които служат за изчисляване
на размера на финансовата корекция, определени в приложението към чл.6, ал.1, имат препоръчителен характер, като
съгласно чл.6, ал.1 от Методологията, основните категории нарушения, за които
се налагат финансови корекции, както и препоръчителните процентни показатели на
финансови корекции за съответните видове нарушения, са посочени в приложението.
В настоящия
случай, в мотивите към решението, Управляващият орган - изпълнителният директор
на ДФ „Земеделие” е приел, че се налага извод за допуснато от възложителя
нарушение на правилата за възлагане на обществената поръчка - обект на
последващия контрол за законосъобразност, което попада в категорията нарушения,
посочени в т.10 „Критериите за подбор не са свързани и/или не са
пропорционални на предмета на поръчката“ от Приложението към чл.6, ал.1 на
Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения,
установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори
по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на
Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони,
Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и
управление на миграционните потоци”, приета с ПМС №134/Обн., ДВ, бр.53 от 13.07.2010 г., в сила от 05.05.2015 г./, поради
което, с разпоредителната част на решението е наложил финансова корекция, в
размер на 10(десет) % от стойността на финансовата помощ, без обаче, никъде в
мотивите към решението да обоснове, дори и в едно единствено изречение, защо
приема, че за конкретно твърдяното нарушение на правилата за възлагане на
обществената поръчка - обект на последващия контрол за законосъобразност,
финансовата корекция следва да се наложи именно в този размер от 10% (десет
процента), а не в някакъв друг размер, в различен от този процент, който, както
бе упоменато и по-горе, има препоръчителен характер. Отделно от това, следва да
се посочи, че е предвидено че финасовата корекция може да бъде намалена в
зависимост от тежестта на нарушението, още повече , че 10 % е максималния
размер на наложената корекция. В мотивите към решението, от административния
орган по никакъв начин не е обосновано и защо естеството и тежестта на
твърдяното за допуснато нарушение не позволява да се наложи финансова корекция
в минимално допустимия процентен показател за този тип нарушения при положение. Така или иначе, от мотивите
към решението не става ясно, защо и кое обуславя налагане на финансова корекция
с процентен показател от 10 на сто (10%) върху стойността на финансовата помощ,
платена за заявените за възстановяване и допустими разходи по договора за
обществена поръчка, засегнат от допуснатото нарушение. Липсата на мотиви в тази
насока съдът в настоящия състав намира за съществено нарушение на
административнопроизводствените правила по смисъла на чл.146, т.3 от АПК, тъй
като възпрепятства организирането и провеждането на адекватна защита от страна
на адресата срещу така издадения административен акт, а препятства и
контролиращите съдебни инстанции да разберат и преценят, защо такава е
изразената воля на административния орган, респ. да се направи и преценка за
законосъобразност на така постановеното решение за налагане на финансова
корекция.
По отношение
материалноправната законосъобразност на оспореното решение за налагане на
финансова корекция, съдът намира следното:
Съдът намира за
неоснователен довода, развит в жалбата, че в оспорения административен акт
неправилно е определена основата, върху която следва да се изчислява
финансовата корекция, т.к. доводът, че проектът не бил финансиран на 100% от
средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове, а 80% бил
съфинансиран от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони
(ЕЗФСРС), но в решението на ДФ „Земеделие” финансовата корекция била определена
в процент от всички допустими разходи по засегнатия договор и че това
означавало, че финансовата корекция е определена не само върху допустимите
разходи, финансирани от ЕЗФРСР, но и върху допустимите разходи, финансирани от
държавния бюджет. Тук следва да се посочи, че съгласно разпоредбата на чл.1,
ал.2 (Доп. – ДВ, бр.85 от 24.10.2017 г.)
от ЗУСЕСИФ, за средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЕСИФ) се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране, което в
случая е 20% от предоставените средства за безвъзмездно финансиране, по
конкретния договор. Тази норма, която е материалноправна, е влязла в сила в
края на месец октомври 2017 год./в сила
от 30.10.2017 год./, а оспореното в настоящото производство решение е
издадено на 23.01.2019год., т.е. повече от една година след влизането в сила на
тази разпоредба. Така, при преценката в тази насока, на съответствието на
административния акт с материалния закон, съобразно правилото на чл.142, ал.1
от АПК, съдът намира, предвид горното, че решението е съобразено с материалния
закон към момента на издаването му, като финансовата корекция правилно е определена
не само върху допустимите разходи, финансирани в случая от ЕЗФРСР (80%), но и
върху допустимите разходи, финансирани от държавния бюджет (20%).
Така, от
материалноправна страна, спорът по делото, всъщност, се свежда до това, дали
действително е допуснато посоченото в обжалваното решение нарушение на
правилата за възлагане на обществени поръчки, при провеждането и възлагането от
община Лесичово на обществената поръчка, предмет: „Избор
на изпълнител за изготвяне на работен проект за обект: „Реконструкция и
рехабилитация на техническата инфраструктура на община Лесичово ", финансирана
по Договор № 13/321/01289 от 27.11.2012 г, за отпускане на безвъзмездна
финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката
в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода
2007- 2013г. подкрепена от Европейския Земеделски
фонд за развитие населските
райони /ЕЗФРСР/.
Разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент/ЕС/
№1303/2013, във връзка с чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ, дава определение на понятието
„нередност” и съгласно която, това е всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. Понятието „икономически оператор” е
определено в т.37 на същата разпоредба и това е всяко физическо или юридическо
лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските
структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава - членка, която
упражнява правомощията си като публичен орган. В определението за нередност
законодателството борави с понятия като действие/бездействие, вреда и
неправомерен разход на бюджета на Съюза, без да включва условия по постигане на
определени финансови показатели. Съгласно чл.1, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
приета с ПМС №57 от 28.03.2017 год., нередностите съставляват нарушения на
приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента,
които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват
основания за извършване на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.9 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ). В процесния случай се твърди установена и посочена нередност, изразяваща се в нарушение, осъществено
от бенефициента община Лесичово, в
проведената процедура по ЗОП за възлагане на услуга, с предмет: предмет:
„Избор на изпълнител за изготвяне на работен проект за обект: „Реконструкция и
рехабилитация на техническата инфраструктура на община Лесичово ", финансирана
по Договор № 13/321/01289 от 27.11.2012 г, за отпускане на безвъзмездна
финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката
в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода
2007- 2013г. подкрепена от Европейския Земеделски
фонд за развитие населските
райони /ЕЗФРСР/.
Видно от Решение за налагане на
финасова корекция Управляващият орган -
изпълнителният директор на ДФ „Земеделие” е приел, че действията/бездействията,
чрез които е извършено нарушението, всъщност се свежда до изискване към
кандидатите да имат внедрена система за
управление на здравословни и безопасни условия на труд по BS
OHSAS 18001:2007 (или еквивалентна) с
обхват на сертификата в проектирането. Според управляващия орган това
изискване, макар и първоначално одобрено от него при предварителните проверки,
всъщност е не пропорционално на предмета на обществената поръчка. До този извод
е достигнато , като е прието, че при изготвяне на работен проект за обект
„реконструкция и рехабилитация на техническата инфраструктура на община
Лесичово“, всъщност няма да участват много хора / работници и служители/ ,
поради което не е необходимо фирмата да е внедрила така система. Настоящият
съдебен състав не може да сподели изводите на Управляващия орган. Видно е, че в
документацията е посочено да е внедрена система за управление на здравословни и
безопасни условия на труд по BS OHSAS 18001:2007 (или еквивалентна) с
обхват на сертификата в проектирането. Изрично възложителят е записал или
еквивалентна, освен това обхвата е единствено и само в проектирането.При
изготвяне на такъв проект са необходими поне четирима специалисти – архитект,
конструктор, проектант – трябва да се изготви част архитектурна, В и К, пожарна
безопасност и др. Съдебния състав следва да отбележи, че и с последните
изменения на Закона за здравословни и безопасни условия на труд, е засилена
защитата на работниците и служителите . Съгласно чл.2 „Този закон се прилага
във всички предприятия и места, където се осъществява трудова дейност или се
провежда обучение, независимо от формата на организация, вида на собственост и
основанието, на което се извършва работата или обучението.“.
Съдът в настоящия
състав намира, че оспореното решение е издадено в противоречие с приложимите
материалноправни разпоредби. Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ,
финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни
фондове може да бъде отменена изцяло или частично само на някое от лимитативно
посочените в тази алинея правни основания. Следователно, българският
законодател е приел, че всяко от посочените в чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ основания
води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право,
свързано с неговото прилагането, и има или би имало като последица нанасянето
на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход
в общия бюджет, като конкретно нормата на чл.70, ал.1, т.10 (предишна т.9 – ДВ,
бр.85 от 24.10.2017 год.) от с.з. регламентира, че финансовата подкрепа със
средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на
финансова корекция за друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото
право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Първото, което
органът трябва да докаже досежно този елемент на фактическия състав на
нередността, е нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право, което е свързано с неговото прилагане, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, защото негова е доказателствената тежест
с оглед на нормата на чл.170, ал.1 от АПК, за да се приеме за законосъобразен
актът му по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ. С приемането на Методологията за определяне
на финансови корекции/МОФК/, Министерският съвет е определил основните
категории нарушения, за които се налагат финансови корекции - чл.6, ал.1 и
приложението към него. С оглед на това и поради липсата на регламентация в
закона на този вид обществени отношения, за целите на чл.70, ал.1, т.10 (предишна т.9 - ДВ, бр.85 от 24.10.2017 г.) от
ЗУСЕСИФ, в конкретния случай следва да се приеме, че именно МОФК е актът, който
определя видовете нередности, съгласно разпоредбата на чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ.
Настоящият съдебен
състав намира за неправилни изводите на Управляващия орган , че поставянето на
изискване за наличие на система за управление на здравословни и безопасни условия на труд по BS OHSAS 18001:2007 (или еквивалентна) с обхват на сертификата в
проектирането е нарушение на т.10 „Критериите за подбор не са свързани и/или не
са пропорционални на предмета на поръчката“. Съдът счита, че това условие
защитава не само възложителя на и евентуалните участници в процедурата –
гарантира че при изпълнение на поръчката ще се спазват всички законови
изисквания свързани с безопасни и здравословни условия на труд, без значение
дали в дадено дружество има трима или десет човека.Още повече, че това
изискване, този сертификат или еквивалентен документ е само в сферата на
проектирането.
Предвид горното
съдът намира, че в случая не е налице нарушение на разпоредбата на чл.25, ал.5
от ЗОП/отм./ (редакция от 26.10.2012 год.).
Така, от
изложеното по-горе следва, че не е налице твърдяната в оспореното решение
нередност по т.10 от Приложението към чл.6, ал.1 от МОФК. С издаването на
оспореното решение, Управляващият орган – изпълнителен директор на ДФ „Земеделие”,
е нарушил разпоредбите на чл.7, ал.1 и ал.2 и чл.10, ал.1 от Методологията,
като не е отчел липсата на нарушение, което доказано да е не пропорционално на
предмета на поръчката и/или да не е свързано с предмета на поръчката. Липсата
на нередност сочи за липса на основание за налагане на финансова корекция, в
посочения размер от 10 (десет) % от стойността на договора.
Освен това и
независимо от изложеното по-горе, следва да се посочи, че в тежест на
Управляващия орган е да докаже, че нарушението стои в причинна връзка с
нанесени или потенциални вреди на общия бюджет на Европейския съюз, като се
отчете неоправдан разход в бюджета. Наличието на такива финансови последици не
следва автоматично от факта на извършване на нарушение, не се презюмира, а трябва
да се обоснове, вкл. при прилагане на пропорционалния метод на определяне на
корекцията. Разпоредбата на чл.9, ал.1 от МОФК не опровергава този извод, тъй
като касае само невъзможност за точното определяне на количественото изражение
на вредата /действителна или потенциална/, но това предполага, че нарушението
по самото си естество има или би имало негативно финансово отражение върху
бюджета на ЕС. В случая конкретна финансова вреда, респ. потенциална възможност
за нанасяне на такава, не е установена, не се и твърди от ответника. Твърдяното
от административния орган финансово въздействие почива на бланкетно позоваване
на общи принципи и цели, без да е извършена преценка на възможността за
финансово отражение върху бюджета на ЕС и връзката му с твърдяното нарушение,
включително не са съпоставени ценовото предложение на класирания участник и
прогнозната стойност на поръчката.
Предвид
изложеното съдът намира, че оспорения акт - Решение за финансова корекция с Изх.№01-0800/3737 #8 от 23.01.2019 год., издадено от изпълнителния директор на ДФ
„Земеделие”, е издаден от компетентен орган и в предвидената от закона форма,
но при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените
правила и в противоречие с материалноправни разпоредби на закона, т.е. по
отношение на същия са налице отменителните основания по чл.146, т.3 и т.4 от АПК, поради което и с решението по делото същият следва да бъде отменен, като
незаконосъобразен.
С оглед изхода на спора по
настоящото производство и на основание чл.143, ал.1 от АПК, съдът намира, че
следва да уважи претенцията за разноски на жалбодателя - община Лесичово,
направени в подадената до съда жалба, като на същия следва да бъде присъдено
заплатеното адвокатско възнаграждение, за един адвокат, в размер на 750 /
седемстотин и петдесет лева/, съгласно представения и приложен по делото
Договор за правна защита и съдействие, /л.10/. За плащането на разноските по
делото следва да бъде осъден Държавен фонд „Земеделие”,
който, съгласно чл.11, ал.1 от ЗПЗП, е юридическо лице на бюджетна издръжка и в
чиято структура се намира административния орган, издал незаконосъобразния
административен акт.
Така, поради
изложените съображения и на основание чл.172, ал.2, предл.ІІ/второ/, във вр. с
ал.1 от АПК, съдът
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ Решение
за налагане на финансови корекции с изх.№ 01-0800/3737#8 от 23.01.2019г. на
Изпълнителен директор на ДФ „Земеделие“ ,с което са наложени финансови корекции
в размер на 6 350.00 лв. без ДДС , като стойността на ДДС е 1 270.00
лева по ЗУСЕСИФ на Община Лесичово.
ОСЪЖДА Държавен фонд
„Земеделие” - град София, да ЗАПЛАТИ на община Лесичово , представлявана от
Серьожа Даскалов– кмет на община Лесичово, направените по настоящото
производство деловодни разноски, в размер на 750 / седемстотин и петдесет/
лева.
Препис от настоящото решение, на основание чл.138, ал.1 от АПК, да се изпрати или
връчи на страните по делото.
Решението подлежи на
касационно обжалване пред Върховния административен съд на Република България,
чрез Административен съд – Кърджали, в 14/четиринадесет/ - дневен срок от
съобщаването или връчването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ
: /п/
РЕШЕНИЕ
№ 2402 от 14.02.2020 г. по адм. дело № 7315/2019 г. на ВАС- Четвърто отделение:
ОСТАВЯ В СИЛА
решение № 201 от 10.04.2019г., постановено по адм.дело №197 по описа за 2019г.
на Административен съд Пазарджик.
ОСЪЖДА ДФ "Земеделие" да заплати на община Лесичево сумата 650 лв.
разноски за тази инстанция, представляващи адвокатско възнаграждение.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.