Решение по дело №210/2024 на Административен съд - Смолян

Производството е по реда на чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. чл.73 ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Образувано по жалба на „Южноцентрално държавно предприятие“ ДП - Смолян (ЮЦДП, ДП [населено място]), представлявано от директора З. Б., чрез юрисконсулт С. Ф., срещу Решение от 16.05.2024 г., издадено от Г. С., ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 (УО на ОПОС), за налагане на финансова корекция в размер на 5 % върху допустимите разходи по договор № Д-28-36/19.07.2022 г. с изпълнител „ИРЗ 2020“ ЕООД, на стойност 77 497 лв. без ДДС.

Финансовата корекция се налага във връзка с установени нарушения, допуснати от бенефициента ЮЦДП, ДП, [населено място] по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ по процедура BG BG16М10ОР002-3.035 „Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване от ОПОС 2014-2020“ с № Д-34-62/08.12.2022 г., за нарушения на националното законодателство по: чл. 2, ал. 2 от ЗОП, чл. 46, ал. 1 от ЗОП, обосновали налагането на финансова корекция на основание т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.

Жалбоподателят счита оспореното решение за незаконосъобразно и неправилно. Твърди се, с дадената от закона чл. 46, ал.1, изр.първо от ЗОП възможност, в оперативната самостоятелност на възложителя е да извършва преценка за разделяне на обществената поръчка на обособени позиции. Когато прецени, че не е целесъобразно разделянето й на отделни обособени позиции в решението за откриване, възложителят посочва причините за това. Пояснява, че определянето на обособените позиции на дадена обществена поръчка и на тяхното съдържание е прерогатив на възложителя с оглед задоволяване на неговите интереси и постигане на целените резултати, при съблюдаване на приложимите нормативи. Конкретно твърди, че в относимата правна уредба липсва изрична разпоредба, задължаваща възложителите при всяка една поръчка да отделят всички дейности от предмета на обществената поръчка, които могат да бъдат изпълнявани самостоятелно. Според жалбата в решението за откриване на процесната обществена поръчка възложителят е посочил, че поръчката не подлежи на разделяне, тъй като е счел, че с възлагане на изпълнението й от един изпълнител ще се постигне по-голяма отстъпка и по-добра цена на доставните продукти.

Според жалбата разпоредбата на чл. 46. ал. 1 от ЗОП за разделяне на поръчката на обособени позиции е пряко свързано с текста на чл. 46, §1, ал. 2, във връзка със съображение 78 от Директива 2014/24, за да се гарантира участието на малките и средни предприятия /МСП/ с цел засилване на конкуренцията. Посочва, че на национално ниво, в чл.19 от Закона за счетоводството са определени праговете за малки, средни и микро-предприятия, а в случая прогнозната стойност на поръчката е 77 497,00 лв. което не я определя като голяма и не се ограничава участието на МСП, дори и на микропредприятията.

Според жалбата разпоредбата на чл. 46, ал.1 от ЗОП поставя изискване за посочване на причини, а не на мотиви за невъзможността за разделяне на поръчката на обособени позиции.

Счита за необоснована констатацията на органа, че неразделянето на поръчката води до ограничение на икономически оператори, търгуващи с торове, но не притежаващи разрешение по чл. 91 от Закона за защита на растенията с обхват търговия на едро или дребно на продукти на растителна защита. Заключава, че икономическите оператори не са препятствани да участват в поръчката, доколкото възложителят е предоставил възможност на потенциалните участници да подадат оферти, като част от обединения или да ползват подизпълнители при изпълнение на поръчката.

Изтъкват се доводи, че неразделянето на процесната поръчка на обособени позиции е обосновано от правната уредба към момента на откриването й, доколкото не е съществувало ясно разделяне на торове от продукти за растителна защита. Едва през 2023 г., след откриване на процедурата, за разграничаване на препаратите за растителна защита от торове, по дефиниция на чл.2, параграф 1 от Регламент (ЕО) 1107/2009, законодателят е приел нова т. 51а, съгласно която торове са материали, главната функция на които е снабдяването на растенията е хранителни вещества. Затова според жалбоподателя налагането на финансова корекция е неоснователно, не са изпълнение елементите от фактическия състав на „нередност“ по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент № 1303/2013 и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ.

На следващо място се сочи, че решението е незаконосъобразно, доколкото липсва основен реквизит в съдържанието му – не е посочен размер на определената финансова корекция, както е предвидено в чл. 7, ал.1 ЗУСЕФСУ. Счита, че при липса на конкретен размер на финансова корекция, на практика липсва изразена воля на административния орган, което представлява нарушение на закона и е самостоятелно основание за отмяната му. Непосочване конкретен размер на засегнатите от нарушението разходи е в противоречие с императивните разпоредби на чл.72, ал.3 от ЗУСЕФСУ, и счита, че процентния показател не е достатъчен за математическото изчисление на размера на финансовата корекция. Пояснява, че размерът на сключения договор и размерът на засегнатите разходи са различни по стойност без да са тъждествени, като за последните няма данни в решението, което обстоятелство създава невъзможност да се извърши изчисление по дадената в закона математическа формула, респ. да се изчисли размерът на финансовата корекция.

По тези съображения моли решението за наложена финансова корекция да бъде изцяло отменено. Претендират се разноски по делото.

В съдебно заседание, жалбоподателят се представлява от процесуален представител, поддържа жалбата и допълва съображенията си с твърдения, че в решението се изтъкват единствено предположения без конкретика, също и че погрешно е посочен размера на договора - 25000 лв., сключен вследствие обществената поръчка.

Ответникът не се явява и не се представлява. С писмена молба (л.106-109) изразява становище, с което оспорва жалбата, като неоснователна и недоказана, с доводи, че оспорваният административен акт е издаден от компетентния орган, в рамките на делегираната му компетентност, в съответствие с административно-производствените правила, материалноправни норми и целта на закона. Конкретно посочва, че изложените мотиви за неразделяне на поръчката не индикират спазване на разпоредбата на чл. 46, ал.1 от ЗОП. УО на ОПОС.Счита, че неразделянето на обособени позиции необосновано ограничава участието на стопански субекти и е в нарушение на принципите по чл.2, ал.2 ЗОП. Поддържа, че нарушението правилно и законосъобразно е квалифицирано като нередност по т.3 от Приложени № 1 към чл.2 от Наредбата за посочване на нередности. Претендира се юрисконсултско възнаграждение, алтернативно оспорва размера на адвокатското възнаграждение над минималните размери по Наредба № 1 от 09 юли 2004г.

Съдът, като взе предвид събраните по делото доказателства, както и възраженията и становищата на страните, установи следното:

Не се спори по делото, че „Южноцентрално държавно предприятие“ ДП - Смолян е бенефициент по процедура „Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване“, от Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020, съгласно Административен договор № Д-34-62/08.12.2022 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП, л.66 и следв.) по ОПОС 2014-2020, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз, допълнен и изменен с допълнително споразумение № 1 от 22.12.2023 г. (л.62-65). Според т.2.3 от АДБФП срокът/периодът за изпълнение на подписания договор е 18 месеца, считано от датата на сключването му, но не по-късно от 31.05.2024 г., като в този срок е включен периодът, необходим за изпълнение на дейностите по проекта, който е 13 месеца, считано от датата на сключването му, но не по-късно от 31.12.2023 г. (т.3.8. договора)

Целта на проектното предложение, според т.1.3 от допълнително споразумение (л.62 на гърба) е да се подобри природозащитното състояние на горски природни местообитания и да се подпомогнат екосистемните услуги, предоставяни от горите на територията на Южноцентрално държавно предприятие, [населено място], чрез прилагане на мерки по събиране на горски репродуктивни материали; почистване на площи за залесяване на горски култури; отглеждане на млади насаждения без материален добив около 265 ха и подпомагане естественото възобновяване около 98 ха; популяризиране значението на горите за околната среда и човека, дейностите по възобновяване на Българската гора.

Специфичните цели на предложението се свързват най-общо с: 1.Поддържане на жизнени, продуктивни и многофункционални горски екосистеми; 2.Повишаване капацитета на стопанствата за производство на посадъчен материал; 3.Подобряване на стопанисването на горите; 4.Опазване, възстановяване и поддържане на биологичното разнообразие в горските територии.

Във връзка с АДБФП, възложителят ЮЦДП ДП-[населено място] с Решение № 3-28-170 от 30.05.2022 г. по чл. 22, ал.1 от ЗОП (л.32 и сл.) е открил процедура за възлагане на обществена поръчка, с наименование: „Доставка чрез закупуване на препарати за растителна защита, подобрители за почва, торове и др. за нуждите на ТП на ЮЦДП - Смолян, попадащи на територията на обл. Пловдив (минерални и азотни торове и съединения; неорганични химически продукти) за срок от 24 месеца“. Предметът на обществената поръчка включва доставка чрез закупуване на препарати за растителна защита, подобрители за почва, торове и др. за нуждите на териториалните поделения на ЮЦДП - [населено място], попадащи на територията на област Пловдив. Описанието и характеристиките на материалите, прогнозните количества по стопанства и тяхното разпределение се съдържат в Техническата спецификация - Приложение № 6 от условията за кандидатстване (л.46 и сл. от делото)

С решението се оповестяват прогнозната стойност на поръчката от 77 497 лв., без ДДС и вида на процедурата, открита процедура чрез публично състезание по реда на чл.18, ал.1, т.12 по ЗОП. Предметът на поръчката не е разделян на отделни обособени позиции, според мотивите на решението (раздел IV.7) обстоятелства за това са, че доставките – предмет на поръчката нямат разнороден характер и най-целесъобразно е възлагането й на един изпълнител. Възлагането на поръчката на един изпълнител единствено гарантира постигането на оптимален резултат.

В обявлението за откритата процедура (л.35, сл.) се сочи като критерий за възлагане на обществената поръчка „цена“/„най-ниска цена“, а срокът за изпълнение на поръчката е 24 месеца. Приложени към обявлението са: Документация за участие в процедурата, утвърдена от директора на ТП ДГС - Х.; техническа спецификация-Приложение № 6 с детайлно съдържание на прогнозните количества и тяхното разпределение по отделните стопанства – ТП ДГС; Образец на договор за възлагане на обществената поръчка за доставки /Приложение № 7. Фактически, сключеният договор с изпълнител „ИРЗ 2020“ ЕООД не е представен по делото.

С писмо изх. № 3-035-0004-2-232 от 8.04.2024г. (л.24 и сл.) ръководителят на УО на ОПОС е уведомил бенефициера, за сигнал за нередност № 1514 и първоначалното становище на УО на ОПОС. Според писмото нарушението е свързано с липса на изложени мотиви за невъзможността за разделяне на поръчката на обособени позиции, нарушение на чл. 46, ал.1, вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП. Според писмото от дейностите от предмета на поръчката представляват интерес на различни категории икономически оператори, тъй като касае доставка на различни по своите характеристики, употреба и предназначение стоки, като за търговия с някои от тях е необходимо разрешение по чл. 91 от Закона за защита на растенията, а за други не. Писмото визира, че не се изискват разрешения за търговия с всякакъв вид тор, тъй като те са хранителни добавки за растенията, а при търговия с пестициди - продукти за растителна защита и борба с вредители се изисква такова. Констатациите на органа са, че заради неразделянето на поръчката на самостоятелни позиции са ограничени икономическите оператори, които търгуват с торове, но не притежават необходимото разрешение за търговия с продукти на растителна защита. Според сигнала нарушението обосновава налагането на финансова корекция от стойността на признатите разходи в размер на 5 % по договор № Д-28-36/19.07.2022 г. с изпълнител „ИРЗ 2020“ ЕООД - на стойност 77 497 лв. без ДДС. Писмото е получено на 09.04.2024 г. (инф.от ИСУН на л.29) и с него е предоставена възможност на възложителя да представи писмено възражение по отношение на основателността и размера на предложената финансова корекция и доказателства за твърденията си.

В законоустановения 14-дневен срок, на 23.04.2024 г. ЮЦДП, ДП-Смолян е представило своите възражения с писмо вх. № 01-852#3/23.04.2024 г. (л.21-23), в което излага подробни доводи за липса на нарушения, свързани с неразделянето на обществената поръчка на отделни позиции. Аргументите на бенефициента относно твърдяното нарушение за ограничаване интереса на определени икономически оператори на първо място са, че определяне на обществената поръчка в обособени позиции е в оперативната самостоятелност на възложителя, която в случая била продиктувана от интересите и целените резултати на предприятието. Според възражението, решението на възложителя при определяне съдържанието на обществената поръчка е решение по целесъобразност. Възложителят е прел, че ако възложи поръчката на един изпълнител, то последният ще предложи по-голяма отстъпка в цената на доставените препарати за растителна защита, торове и подобрители и по този начин чрез комплексно извършване на доставките от един изпълнител ще се постигне избрания критерий „най-ниска цена“. На следващо място аргументите на възложителя за липса на твърдяното нарушение се свързват с възможността, която се предоставя на потенциални кандидати да подадат оферти, като част от обединения или да ползват подизпълнител при изпълнение на поръчката. Посочва се, че по този начин не се препятстват икономическите оператори да вземат участие в обществената поръчка, което не обосновава соченото нарушение на чл. 46, ал.1 от ЗОП, вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП.

В заключение възражението счита за необосновано твърдението, че дейностите представляват интерес на различни категории стопански субекти и се позовава на §1, т. 43 от ДР на Закона за защита на растенията, според която „продукти за растителна защита“ са продукти по чл. 2, параграф 1 от Регламент (ЕО) 1107/2009, която гласи, че Регламента се прилага за продукти във вида, в който те се доставят на потребителя, състоящи се от или съдържащи активни вещества, антидота или синергисти и предназначени за употреба по буква „б“ „оказване на влияние върху жизнените процеси на растенията, като например вещества, влияещи на растежа, различни от хранителни елементи или растителни биостимуланти“.

Въз основа на изложеното се счита, че налагането на финансова корекция е неоснователно, тъй като не са изпълнени елементите на фактическия състав на „нередност“.

С обжалваното Решение за налагане на финансова корекция от 16.05.2024 г. (РФК) на ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020 и главен директор на главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в Министерството на околната среда и водите, е установена нередност на бенефициента ЮЦДП, ДП-Смолян, обоснована от нарушение, допуснато в откритата процедура по ЗОП в резултат на която е сключен договор № Д-28-36/19.07.2022 г. (не е приложен по делото) с изпълнител „ИРЗ 2020“ ЕООД на стойност 77 497,00 лв., без ДДС. УО на ОПОС описва нарушение на разпоредбата на чл. 46, ал. 1 във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП - неразделяне на обществената поръчка на обособени позиции в нарушение на ЗОП.

Описаното единствено нарушение УО свързва с липса на мотиви за невъзможността за разделяне на поръчката на обособени позиции. Прието е, че по същество възложителят не е изразил мотиви за невъзможността за разделяне на поръчката на обособени позиции, а бланкетно е посочил, че предмет на доставка са стоки, които нямат разнороден характер. РФК установява, че предмет на поръчката включва доставки на Фунгицид, Инсектицид. Хербицид, Прилепител за пестицидни разтвори, Овощарска замазка, и Изкуствен азотен тор, Почвен подобрител, Листен тор /течен/, Фосфорен тор. Комбиниран тор и тор. Въз основа на извършения анализ на техническата спецификация на обществената поръчка е формиран извод, че дейностите от предмета на поръчката представляват интерес на различни категории икономически оператори, тъй като с поръчката се цели доставка на различни по характеристики, употреба и предназначение стоки, като за търговия с някои от тях е необходимо разрешение по чл. 91 от Закона за защита на растенията /ЗЗР/, а за други стоки не. Водещ фактор за УО е, че търговията с продукти на растителна защита - пестициди, включително инсектициди, фунгициди, хербициди и други агрохимикали, които се използват за защита на растенията е обект на строги регулации и контрол, поради влиянието им върху селскостопанското производство, околната среда и човешкото здраве, като разрешенията за търговия с тях се издават след изпълнение на определени критерии и изисквания, установени от компетентните органи.

Като основен мотив за соченото нарушение в РФК се сочат основните функционални особености и предназначение на препаратите тор и пестициди и различията между тях. Акцентира се, че основната разлика между торове и пестициди е в тяхното предназначение и употреба. Торовете се използват за хранене и подпомагане на растенията, а пестицидите се използват за борба с вредители и болести, които могат да повлияят на растенията. Въз основа на тези специфични различия е прието, че поради неразделянето на обособени позиции /по предметен показател са ограничени онези икономически оператори, които търгуват с торове, но не притежават необходимо разрешение по чл. 91 от ЗЗР с обхват търговия на едро или дребно на продукти на растителна зашита и каквото е изискано от възложителя при участие.

В съдържанието на РФК УО е разгледал възраженията на бенефициента ЮЦДП ДП [населено място], но е приел същите за неоснователни. Конкретно отбелязано е, че разделянето на обществената поръчка на обособени позиции способства за насърчаване на конкуренцията и повишаване на качеството на изпълнение на дейностите. Според УО възлагането на цялата обществена поръчка на един единствен изпълнител може да доведе до риск от корупция и неефективност, като се изключи конкуренцията и контролът върху изпълнението на дейностите. Отбелязва се, че принципът на равнопоставеност между участниците в процедурата може да бъде нарушен, ако всички дейности от обществената поръчка се възложат на един изпълнител, а обратното, разделянето на обществената поръчка на обособени позиции може да предостави по-голямо участие за малки и средни предприятия (МСП) и микропредприятия. Според процесното РФК, прогнозната стойност от 25 000 лева / която сума не е стойността на договора / не гарантират, че поръчката не е голяма По-нататък в решението се приема за необосновано възражението, че била предоставената възможност на участниците да се обединяват или да ползват подизпълнители, като се отбелязва, че това не е достатъчен подход за гарантиране на равни условия за участие в процедурата. Прието е още, че използване на подизпълнители не е ефективен подход от гледна точка на осигуряване на равни възможности за всички участници.

За неприемливи са приети и възраженията, позовани на разпоредби на Закона за защита на растенията, аргументите на УО на ОПОС се свързват на първо място с интерпретация на законодателството. Означените в закона продукти за растителна защита не означава, че всички продукти, които се използват в селското стопанство, попадат в тази категория оттам и възможността или необходимостта за разделяне на обществената поръчка на отделни обособени позиции. На следващо място по отношение възражението за законодателни промени в 2023г. се сочи, че въвеждането на нова дефиниция за торове през 2023 г. може да се разглежда като индикация за промени в правната среда, които по същество не променят основните принципи на възлагане на обществени поръчки. И в заключение по твърдяната целесъобразност на поръчката се посочва, че следва да се съобразят характеристиките на поръчката, конкретните изисквания на участниците и възможностите за конкуренция. В случая, дори ако някои от предметите на поръчката изискват разрешение по Закона за защита на растенията, това не е достатъчно основание да се откаже разделянето на поръчката, особено ако има възможност за участие на специализирани оператори.

С процесното РФК УО на ОПОС е потвърдил първоначалната си констатация, изложена в писмо с изх.№ 3-035-0004-2-232 от 08.04.2024 г. и нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон. Според решението нарушението е от такова естество, че не е възможно реално да бъде установено финансовото отражение върху предоставената безвъзмездна финансова помощ, доколкото не може да се определи броят на потенциалните участници, които биха имали интерес да подадат оферти. Последното е дало основание да се приложи пропорционалния метод при определяне размера на финансовата корекция.

С оспореното решение установената нередност е по т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 и чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017 г., изм. с ПМС 202/2019, ДВ бр.67 от 23 август 2019г., бр. 19 от 6.03.2020 г. Определената финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 - 2020 разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал.2 от ЗУСЕФСУ от стойността на сключения договор с изпълнител „ИРЗ 2020“ ЕООД - на стойност 77 497.00 лв. без ДДС.

В съдебната фаза съдът е приел като писмени доказателства по делото представените от жалбоподателя – становище на Министерство на земеделието изх. № 70-1675/12.04.2022 г. относно съгласуване на документи за възлагане на обществена поръчка чрез открита процедура. Видно от съдържанието конкретни указания за обособяване на отделни единици/позиции не се констатират, единствено дават се конкретни препоръки и указания за допълване на съдържанието на обявената обществена поръчка с текстове в отделните раздели: I. „Критерий за възлагане на поръчката“; V. „ Процедура по разглеждане, оценяване и класира на офертите“ и др.

При така изложените фактически данни, които се подкрепят от приложените по делото писмени доказателства, съдът достигна до следните правни изводи:

Решението е издадено на основание чл.70, ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ, като депозираната пред съда жалба е подадена от надлежната страна и при наличието на правен интерес, при което същата е допустима. РФК е изпратено на жалбоподателя по електронен път и е получено, видно от датата на първото отваряне (инф. от ИСУН 2020, на л. 20) на 16.05.2024 г., жалбата е подадена на 30.05.2024 г.(инф. от ИСУН 2020 на л.11), следователно е в срок.

При разглеждане на жалбата по същество, съдът направи следните правни изводи: Оспореното решение е издадено от компетентен орган в кръга на неговите правомощия. По силата на чл.9, ал.5, изр. второ и трето от ЗУСЕФСУ, ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО, или определено от него лице, като правомощия на ръководител на УО може да се упражняват и от овластено от него лице. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал.1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно Заповед № РД-572/07.08.2023г. на министъра на ОСВ (л.5) главният директор на главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ“ е оправомощен с функциите на ръководител на УО в пълен обем и вид, определен в нормативната уредба, и в случая е бил надлежния орган към датата 16.05.2024 г. да издаде оспореното решение.

Следователно обжалваното решение, се явява издадено от компетентен орган, съобразно делегираните му правомощия. Спазена е процедурата по чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, като жалбоподателят ЮЦДП, ДП-Смолян е представил възраженията по констатациите на административния орган преди издаването на оспорваното решение за налагане на финансова корекция. Оспореният акт е издаден в предвидената от закона писмена форма, поради което решението отговаря на изискванията на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК.

По отношение на съответствието му с материалноправните разпоредби, съдът приема следното: Решението сочи, като основание, разпоредбата на чл. 70, ал.1, т.9 и чл. 73, ал.1 и ал.3 от ЗУСЕФСУ. Конкретно разпоредбата на чл.70, ал.1 т.9 гласи, че финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ;

Според разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, и във връзка с чл. 69, ал.1 от същия закон, според която УО провеждат процедури по администриране на нередности. В случая, като фактическо основание за издаване на акта е посочен сигнал за нередност с регистрационен номер 1514. Предвид установеното с РФК и при приложение на сочената разпоредба, основание за налагане на финансова корекция /ФК/ може да послужат всички нарушения на правилата за определяне на изпълнител, като в случая сочените за нарушени разпоредби касаят тези на чл. 46, ал 1 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Според Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. конкретно чл. 2, т. 36 от Регламента елементите от фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Няма спор по делото, че ЮЦДП, ДП-Смолян притежава качеството на икономически субект/оператор по смисъла на цитираната разпоредба на чл. 2, т. 37 Регламент № 1303/2013 г. като предприятието, пряко участва в усвояването на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове/ЕСИФ. И в това си качеството на икономическият субект предприятието е страна/бенефициент по сключения Административен договор за безвъзмездна финансова помощ, което впоследствие е осъществило действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕСИФ.

Основният спор по делото е свързан с наличието/липсата на втория и третия елемент от фактическия състав на нередността.

По отношение на визираното нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане – втория елемент от фактическия състав на нередността, в РФК се твърди нарушение на чл. 46, ал.1, вр. чл. 2, ал.2 от ЗОП.

Сочи се, че различните по вид продукти – торове и пестициди, предвидени съответно за доставка по обявената обществена поръчка, представляват интерес от различен кръг стопански субекти, съобразно разрешителния режим за търговия с част от тях, следователно са могли да се разделят на групи в обособени позиции, съобразно техния вид и така биха се спазили принципите от чл.2 ЗОП за равен достъп на участниците и възможно най-широка конкуренция. Според УО на ОПРР, като не е мотивирал възможността за разделяне предмета на поръчката на обособени позиции, бенефициерътт не е приложил правилно посочени законови разпоредби. В случая предметът на поръчката е един и е фокусиран в доставка чрез закупуване на препарати за растителна защита, подобрители за почва торове и др. за нуждите на териториалните поделения на ЮЦДП-Смолян, попадащи на територията на област Смолян. Формулирана по този начин поръчката, акцент се поставя върху нуждата на предприятието и дейността, която шестте териториални поделения реализират.

Според разпоредбата на чл. 46, ал.1 от ЗОП при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това.

Предвид изложеното, на възложителя е вменено задължение още в процеса на подготовка на обществената поръчка, да извърши преценка за обособяване на отделни обособени позиции, а самото разделяне на обществената поръчка е дадено като възможност, обусловена от целесъобразността на предмета и/или обекта на поръчката. Или за да е налице нарушение на чл. 46 ал. 1 ЗОП е необходимо възложителят да е изключил тази преценка в подготвителния етап, което в случая не е така. Видно е, че още в решението за откриване на процедурата по чл.22, ал.1 от ЗОП, в раздел IV.7) възложителят не е разделил на обособени позиции и е изложил причините/мотиви за тази си преценка, според които доставките – предмет на поръчката, нямат разнороден характер, поради което най-целесъобразно е възлагането й на един изпълнител. Допълнено е още, че възлагането на поръчката на един изпълнител единствено гарантира постигането на оптимален резултат. Т.е. изпълнено е и второто условие на визираната за нарушена разпоредба на чл. 46, ал.1 ЗОП, и след като е преценил, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, възложителят е изложил конкретните си причини. С оглед изложеното, неоснователно в оспореното РФК се твърди липса на мотиви за невъзможността за разделяне на поръчката на обособени позиции – нарушение на чл. 46, ал.1 ЗОП, още повече, както се цитира по-горе разпоредбата не изисква обстойни мотиви, а посочване на причини за неразделяне, което е изпълнено от предприятието-жалбоподател.

На следващо място неправилни са изводите на УО за необоснованост на изложените от възложителя мотиви, както и че фактическото групиране на продуктите за доставка водят до извод, че съвместното им доставяне би ограничило тези икономически оператори, които търгуват с торове, но не притежават нужното разрешение за продажба на продукти от растителна защита по чл. 91 от ЗЗР. В конкретния случай, както се каза горе първоначално с решението за откриване на процедурата по възлагане на обществена поръчка за доставка чрез открита процедура, фактически поръчката е била открита с цел задоволяване нуждата на териториалните поделения на предприятието ЮЦДП-Смолян от продукти (минерални и азотни торове и съединения, неорганични химически продукти) Т.е. неразделянето е по обективен признак, в зависимост специфичните дейности, които предприятието и поделенията му реализират. Затова, настоящият състав приема, че неправилно административният орган не е възприел аргументите на възложителя за нецелесъобразно разделяне на обществената поръчка на съставни обособени позиции. Правилна е преценката на бенефициента, че по своята същност и предмет, обществената поръчка налага /и позволява/ реализирането й от един изпълнител с цел целесъобразно разходване средствата на ЕСИФ. В този смисъл основателни са възраженията, че в рамките на оперативната самостоятелност при определяне предмета на обособената позиция, възложителят се е ръководил от вида на доставката „продукти за растителна защита“, която не е дефинирала разделянето на торове от продукти за растителна защита, тъй като и двата вида препарати гарантират целта на доставката ,а именно избор на изпълнител за доставка на продукти, които неминуемо гарантират растежа на растенията и запазване на видовете. Ето защо според съда е правилна преценката на възложителя при определяне и обобщаване съдържанието на обявената обществена поръчка.

Настоящата инстанция приема, доводите на възложителя който в рамките на оперативната си самостоятелност, е приел, че разделяне на обществената поръчка е нецелесъобразно, при което се налага извод, че възложителят не е е извършил нарушение на чл.46, ал.1 ЗОП. Целта на проекта е да се подобри природозащитното състояние на горски природни местообитания и да се подпомогнат екосистемните услуги, предоставяни от горите на територията на ЮЦДП, които както става ясно от допълнителното споразумение към сключения АДБФП, са в изпълнение на предвидените дейности по проекта и пряко допринасят за реализиране на инициативата за „Засаждане на три милиарда нови дървета в ЕС при пълно зачитане на екологичните принципи“ по Втори стълб: „Възстановяване на природата в ЕС на Стратегията на ЕС за биологичното разнообразие за 2030 г.“ (стр.63 от делото)

Изложеното, логично обосновава доставянето на продуктите, предмет на обществена поръчка едновременно от един икономически оператор, избран съобразно критерия за най-ниска цена. Разделянето на обособени позиции, поради разрешителния режим на търговия на торове и пестициди, не е доказано да изпълни по благоприятен начин целта на проекта, в който смисъл са възраженията на жалбоподателя. Още повече, че потенциалните кандидати, чиято дейност е свързана с търговия на продукти за растителна защита и/или торове за поддържане плодовитостта на почвата задължително притежават и спазват разрешителния режим за търговия, в съответствие с чл.91 ЗЗР, Регламент (ЕО) № 1107/2009. В този смисъл неправилен е извода на УО, че доставката на продукти би затруднило стопанските субекти, които не разполагат с разрешително за продажба по чл.91 ЗЗР, тъй като попада извън обхвата на обичайната им икономическа дейност. Липсва правило, което да определя икономическата дейност на участниците само за доставка на продукти с необходимо разрешение за продажба по чл. 91 ЗЗР (пестициди), но не и на продукти (пример торове за растителна защита). Видно от документацията на поръчката липсва такова изискване от съответния икономически оператор, а е дадена възможност за участие в обединения или с подизпълнители.

Обектът на доставка с оглед предназначението на продуктите не създават никакви пречки за доставката им от един икономически оператор, още повече, че в случая обектът на доставка са 6 поделения на ЮЦДП и разделянето на допълнителни единици ще допринесе неоснователно до забава изпълнението на сключения от бенефициента АДБФП, чийто краен срок е не по-късно от 31.05.2024г. Правилна е преценката на възложителя за формиране предмета на обществената поръчка. Формулирана по предметен признак, осигурява разширяване и свобода на конкуренцията, като допуска повече стопански субекти, производители и/или доставчици да могат да участват. При липсата на посоченото ограничение на конкурентна среда, да се изведе извод за неяснота и ограничение на участниците е тълкуване, неосновано на фактите.

В допълнение на изложеното, следва да се отбележи и становището на Министерство на земеделието (л.110 и сл.), чийто насоки и препоръки за допълнение и изменение на обществената поръчка не съдържат указания за разделяне и обособяване в самостоятелни позиции на обществената поръчка в смисъла изложен от УО на ОПОС в процесното РФК

От изложеното следва, че бенефициерът не е осъществил твърдяното от органа нарушение на чл. 46, ал.1, във вр. с чл. 2, ал.2 ЗОП, при което не е налице елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, за която органът е определил финансова корекция.

Констатацията на административния орган за нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, чл. 46, ал. 1 от ЗОП е изведена при неправилно приложение на закона. Бенефициерът не е извършил нарушение на сочените от административния орган разпоредби на националното законодателство. Предвид липсата на един от елементите от състава на нередността /липса на соченото от административния орган нарушение на националното законодателство/, то съставът на нередността не е осъществен, поради което е безпредметно обсъждането на правилността на квалификацията на нейния вид по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, вр. т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 и чл.7 от Наредбата за посочване на нередности /в т.см. Решение № 8303 от 08.07.2021 г. по адм. дело №5871/2021 г. Решение № 3861 от 1.04.2024 г. по адм.д. № 1922/2023 г. на ВАС/.

Отделно от това основателни са възраженията направени от жалбоподателя, че не е посочен, като краен размер сумата по наложената финансова корекция, като по този повод се явяват двусмислени изводите и за размер на заявената сума по договора, като в Решението се сочи, прогнозната стойност от 25 000 лева, след като на стойността на договора е 77 497.00 лв. без ДДС.

При тези изводи, решението с което се определя финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 5 % от стойността на признатите разходи, допустими за финансиране по договора, сключен с изпълнител „ИРЗ 2020“ЕООД, като незаконосъобразно следва да се отмени.

С оглед на изхода от спора, направеното от жалбоподателя искане за присъждане на разноски е основателно и доказано, съобразно представения списък на разноски (на л. 115). На основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Министерството на околната среда и водите, в чиято структура е органът – ответник, да заплати направените по делото разноски от жалбоподателя: заплатена ДТ от 743.97 лв. и 200 лв. възнаграждение за юрисконсулт или общо 943,97 лв. Неоснователно е възражението за прекомерност на претендирания размер, същото с оглед материалния интерес се определя от съда по реда на чл.25, ал.1 от ЗПрП, според която за защита по дела с определен материален интерес възнаграждението е от 100 до 300 лв.

Мотивиран от изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, Смолянският административен съд

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ по жалба на „Южноцентрално държавно предприятие“ ДП - Смолян, представлявано от директора З. Б., Решение от 16.05.2024 г., издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020, за налагане на финансова корекция в размер на 5 % върху допустимите разходи по договор № Д-28-36/19.07.2022 г. с изпълнител „ИРЗ 2020“ ЕООД, на стойност 77 497 лв. без ДДС.

ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите, административен адрес [населено място], [улица]да заплати на „Южноцентрално държавно предприятие“ ДП - Смолян, ЕИК ., представлявано от директора З. Б., сумата от 943,97 лв. (деветстотин четиридесет и три лева и деветдесет и седем стотинки) разноски по делото.

Решението може да се обжалва с касационна жалба от страните, участващи в административното производство, пред Върховния административен съд, в 14-дневен срок от получаване на съобщението