Р
Е Ш Е
Н И Е
№…………
гр. Варна, …………………….. год.
В
И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ВАРНА, XXV състав, в публично
заседание на тридесети ноември през две хиляди двадесет и първа година, в
състав:
СЪДИЯ: ТАНЯ ДИМИТРОВА
При участието на секретаря Пенка Михайлова, разгледа
докладваното от съдия Таня Димитрова административно дело № 2256/2021 г. на АдмС – Варна, като за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ).
Образувано е
по жалба на Община Варна, представлявана от Кмета на Община Варна - И.Н.П.,
подадена чрез гл. юриск. С.Н М. , срещу Решение № РД-02-36-1060 от 20.09.2021
г. на Заместник - министъра на регионалното развитие и благоустройството и
Ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020
(ОПРР), с което за установена нередност е определена финансова корекция в
размер на 593,22 лв. с ДДС, представляваща 5% от безвъзмездната финансова помощ
по Договор № Д18000149ВН/ BG16RFOP001-1.002-0003-C01-U-021 от 02.02.2018 г. с изпълнител „Анед
Консулт“ ЕООД, гр. София, която сума е прието да не се верифицира при процедиране
на последващи искания за плащания.
С жалбата се
настоява, че оспореното решение е незаконосъобразно, необосновано и издадено
при нарушаване на материалния закон. Твърди се неправилност на констатацията на
УО, че поставеното изискване за годността (правоспособността) за упражняване на
професионална дейност и минимално изискване за техническите и професионални
способности, разписано за ръководителя на екипа са дискриминационни
(„непропорционални и неотносими към предмета на поръчката, тъй като е за
изпълнение на одиторски процедури относно дейностите по проект, а не за
изразяване на независимо одиторско мнение относно достоверното представяне във
всички аспекти на същественост във финансовите отчети“). Сочи се, че тази
констатация не кореспондира с предмета на поръчката, със сключения след това
договор и с действителната обстановка, като изложените доводи са идентични с
възражението на Община Варна по сигнала за нередност, а именно: Представените и
приети от УО одитни доклади съдържат единствено и само проверка и анализ на
счетоводна информация, отразяващи нейната действителност спрямо счетоводните
стандарти и бюджета на проекта, като докладите не съдържат техническа
информация и одит на техническото изпълнение на проекта, т.к. УО наема
самостоятелно външни организации за проверка техническото изпълнение на
проекта, което е задължение на УО, а и не се оспорва обхвата и съдържанието на
одитния доклад, а единствено критериите за подбор към участниците; Позовавайки
се на нормата на чл. 4 от Закона за независимия финансов одит (ЗНФО) и чл. 60
от Закона за обществените поръчки (ЗОП), оспорващият настоява, че характерът на
услугите, които се възлагат с поръчката попада в обхвата на дейностите, уредени
със ЗНФО и не се установява различие в дейностите, които се извършват от
лицата, осъществяващи одитен ангажимент спрямо финансовите отчети и спрямо
изпълнението на дейностите по проекта, още повече, че доколкото проектът има и
национално съфинансиране, то е приложим и Закона за публичните финанси и
бюджетът на Община Варна следва да се отчита съгласно този закон; В
съответствие с чл. 59, ал. 2 ЗОП и съдебната практика, с цел да не ограничи
необосновано участието на лицата в процедурата, Община Варна е допусната
експертът – ръководителят на екипа, да притежава съответна еквивалентна
сертификация, съгласно националното законодателство на чуждестранните лица. Изтъква
се, че УО формално е обсъдил възраженията на Община Варна, поради което
обжалваният акт е издаден при липса на мотиви. Настоява се, че не е налице
извършено нарушението, за което е определена финансовата корекция. Искането е
да се отмени оспореното решение. С писмени бележки оспорващият, в подкрепа на
твърдението си, че не е налице допуснато от възложителя нарушение, въвежда и
довод, че нормата на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП не би могла да бъде нарушена
самостоятелно, а само във връзка с някакво друго задължение на възложителя.
Ответникът - Ръководителят на Управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 (Ръководителят на УО на ОПРР),
зам.-министърът на регионалното развитие и благоустройството, с придружителното
писмо, с което изпраща на съда преписката и с писмена защита, чрез ст.
юрисконсулт Н.Б, поддържа становище за неоснователност на жалбата и отправя
искане за отхвърлянето й. Претендира се присъждане на юрисконсултско
възнаграждение и в условията на евентуалност, се прави възражение за
прекомерност на поискано юрисконсултско възнаграждение от оспорващия над
установения минимален размер. Излагат се подробни доводи за законосъобразност
на оспореното решение на всички основания по чл. 146 АПК. Твърди се, че актът е
издаден от компетентен орган, при спазване на изискванията за форма и при
съобразяване на административнопроизводствените правила, както и при спазване
на материалния закон и съблюдаване целта на закона. По отношение на нарушението
„Незаконосъобразни критерии за подбор“, което е прието от УО и квалифицирано
като нередност, ответникът се позовава на мотивите на оспорвания акт, като е възпроизведено
съдържанието им.
Жалбата е
редовна и допустима - отговаря на изискванията на чл. 150 АПК, подадена е в
срока по чл. 149, ал. 1 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ, изхожда от надлежно легитимирана страна с правен интерес
и е насочена срещу подлежащ на обжалване акт. В ИСУН е отразено, че оспореното
решение е изпратено и отворено на 21.09.2021 г. (л. 202 от делото), а жалбата
срещу него е подадена на 04.10.2021 г., видно от пощенското клеймо върху плика,
в който е изпратена до МРРБ жалбата (л.42 от делото), т.е. в 14-дневния срок за
оспорване.
Съобразявайки
посочените от жалбоподателя основания, изразените становища на страните и фактите,
които се извличат от събраните по делото доказателства, както и с оглед на
разпоредбата на чл. 168, ал. 1 АПК, определяща обхвата на съдебната проверка, съдът
приема за установено от фактическа и правна страна следното:
Община Варна е получател на безвъзмездна
финансова помощ (100%) по Договор № BG16RFOP001-1.002-0003-C01 (РД-02-37-29/19.01.2017
г.) в максимален размер до 29 297 008,49 лв. по ОПРР 2014-2020,
Приоритетна ос 1 „Устойчиво интегрирано градско развитие“, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на Интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014-2020“ за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.002-0003 „Интегриран градски
транспорт на Варна – втора фаза“ (л. 22 от адм.пр.).
В изпълнение на сключения административен
договор с Решение № 0681 от 14.03.2017 г. Община Варна като възложител открива открита
процедура за възлагане на обществена поръчка за одит на проекти на Община
Варна, изпълнявани по процедура BG16RFOP001.1.002
– „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020 Варна част от процедура BG16RFOP001-1.001-039
„Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020“ с три обособени позиции (л. 190 от адм. пр.)
В Обявлението за
поръчката (л. 188, гръб от адм. пр.) възложителят описва, че предмет на
поръчката е извършване на одит по време на изпълнение на проекта, като в т. ІІІ.1.1.
като условия за участие в процедурата, „Годност за упражняванане на
професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в
професионални или търговски регистри“ е посочено следното: „Съгласно чл. 7 от
ЗНФО участници в настоящата процедура могат да бъдат регистрирани одитори
(физически лица и/или одиторски дружества), които са вписани в Регистър на
регистрираните одитори, поддържан от Института на дипломираните
експерт-счетоводители по чл. 20 от закона. Вписването е задължително съгласно
закона и за регистрирани одитори от други държави-членки на ЕС (чл. 22 ЗНФО) и
за регистрирани одитори от трети държави (чл. 23 ЗНФО).
В т. ІІІ.1.3.2. от
обявлението е посочено, че участникът следва да разполага с персонал с
определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката, като
ръководителят на екипа следва да е с висше икономическо образование,
правоспособен одитор, регистриран по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗНФО, вписан
в регистъра на регистрираните одитори към Института на дипломираните
експерт-счетоводители или да притежава съответна еквивалентна сертификация,
съгласно националното законодателство на чуждестранните лица.
В резултат на
проведената процедура възложителят - Община Варна, сключва Договор за възлагане
на обществена поръчка № BG16RFOP001-1.002-0003-I01-U 21 (с рег. № Д18000149ВН/02.02.2018
г.) с изпълнителя „Анед Консулт“ ЕООД, с ЕИК *********, за предоставяне на
услугата: одит на проект „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ на ОПРР
2014-2020., по обособена позиция № 3. Общата стойност на договора е в размер на
9 887 лв. без ДДС и 11 864,40 лв. с ДДС.
След регистриране в
УО на ОПРР 2014-2020 г. на Сигнал за съмнение за нередност № 1722, във връзка с
изпълнението на посочения по-горе договор за безвъзмездна финансова помощ,
финансиран от ОПРР, по който Община Варна е получател, заместник-министърът на
регионалното развитие и благоустройството – ръководител на УО, с писмо с изх. №
99-00-6-462/17.06.2021 г. (л. 278 от адм. пр.) информира Община Варна, че
стартира по сигнала процедура по чл. 73 ЗУСЕСИФ за посочените нарушения, като
дава възможност за представяне на бележки и възражения по констатациите и
предвидената финансова санкция за тях, както и писмени доказателства.
С писмо с рег. №
РД17002058ВН_372ВН/29.06.2021 г.
(л. 282 от адм. пр.) Община Варна излага подробни доводи за липса на нарушение
и за липсата на основания за налагане на финансова корекция, които възражения
са идентични с посочените в жалбата до съда.
С оспореното в
настоящото производство Решение № РД-02-36-1060 от 20.09.2021 г. на Заместник -
министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на УО на
ОПРР 2014-2020, е установена нередност на бенефициента – Община Варна, по т.
11, б. „б“ от Раздел І към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, състояща се в използване на основания за отстраняване,
критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на
поръчка, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла
на т. 10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или
участниците, в случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор“.
Прието е, че е установено
извършване на нарушение от бенефициента на чл. 160 от Регламент (ЕС, Евроатом)
2018/1046 на ЕП и Съвета от 18 юли 2018 г. и чл. 2, ал. 1 и ал. 2 и чл. 59, ал.
2 ЗОП. За тази нередност е определена финансова корекция на бенефициента –
Община Варна, изчислена по пропорционалния подход, представляваща 5% финансова
корекция върху разходите по Договор № Д18000149ВН/BG16RFOP001-1.002-0003-C01-U-021 от 02.02.2018 г., с изпълнител „Анед Консулт“ ЕООД на стойност 11 964,40
лв. с ДДС, с посочен по-горе предмет.
УО посочва в
оспореното решение, че финансовата корекция е определена чрез прилагане на
пропорционалния метод и по реда на чл. 3, ал. 2 от Наредбата за посочване на
нередностите, тъй като с оглед естеството на нарушенията не е възможно да се
направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушенията
върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора.
В мотивите на обжалваното решение
административният орган възприема като основателни и същевременно доразвива
съображенията по постъпилия сигнал за нередности относно твърденията за
ограничителни изисквания във връзка с нарушението на ЗОП.
Горната фактическа
обстановка съдът приема за установена въз основа на писмените доказателства по
административната преписка и тези, представени от страните в хода на съдебното
дирене, които са последователни, взаимно обвързани и допълващи се, като анализирани
и в съвкупност фактите, не налагат различни от направените от ответника изводи.
Установените
факти обуславят следните правни изводи:
Оспореното решение е
издадено от компетентен орган – ръководителя на УО на ОПРР (арг. от чл. 73, ал.
1 и чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ и Заповед № РД-02-14-728 от 19.08.2021 г. на Министъра на регионалното
развитие и благоустройството (л.
297 от адм. пр.), и в изискуемата съгласно чл. 59, ал. 2 АПК, във връзка с чл. 73,
ал. 1 ЗУСЕСИФ писмена форма. В акта се съдържат фактически и правни основания,
предвид изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.
Несъстоятелно е
твърдението на оспорващия за липса на мотиви, основано на довода, че възраженията
на Община Варна са формално обсъдени и е посочено, че не се възприемат. Освен
възпроизвеждането на конкретните доводи на оспорващия, ясно в обжалваното
решение е посочено, поради какви съображения УО приема, че са неоснователни
възраженията на Община Варна.
Спазени са специалните правила, регламентирани в
ЗУСЕСИФ, за провеждане на процедура по определяне на финансовата корекция по
основание и размер. В съответствие с чл. 73, ал. 2 и 3 ЗУСЕСИФ преди издаването
на оспорваното решение УО е осигурил възможност на Община Варна да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства. Решението е издадено след изтичане на едномесечния
срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви са
обсъдени направените от Община Варна възражения. Срокът по чл. 73, ал. 3 ЗУЕСИФ
за произнасяне на УО е инструктивен и по-късното произнасяне на органа, в
случая не рефлектира на законосъобразността на акта му.
По отношение приложението на
материалния закон съдът намира следното:
Спорът по делото е
правен и се концентрира върху въпроса налице са допуснати нарушения от Община
Варна по процесния административен договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по ОПРР, представляващи нередности по смисъла на Наредбата за
посочване на нередности, които да обуславят извършването на финансови корекции
и определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ върху
допустимите разходи по договора с изпълнителя „Анед Консулт“ ЕООД, сключен в
резултат на проведената открита процедура по обществена поръчка.
Основанията за
определяне на финансова корекция са определени с разпоредбата на чл. 70, ал. 1
от ЗУСЕСИФ, според която финансовата подкрепа със средствата от ЕСИФ може да
бъде отменена изцяло или частично чрез извършването на финансова корекция само
в случаите на наличие на някое от изчерпателно изброените в разпоредбата
основания. Целта на финансовата корекция е при констатиране на нередности във
връзка с възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП по проекти,
съфинансирани със средства от посочените фондове за програмния период, да се
възстанови ситуацията, при която всички разходи, извършени в рамките на
предоставена безвъзмездна финансова помощ, са в съответствие с приложимото
национално и европейско законодателство, както и подобряване на контрола и намаляване
на случаите на нередности. Съгласно чл. 143, § 1 от Регламент № 1303/2013
държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за
извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите
суми, т.е. задължението на държавите-членки включва и доказването на
нередността.
Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №
1303/2013 „нередност“ означава всяко нарушение на правото
на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Анализът на цитираната разпоредба на
правото на Европейския съюз сочи, че елементите на фактическия състав на
нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ
в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води
до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано
с неговото прилагане; и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на
общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Приложимото право при
анализ на допуснатите нарушения на ЗОП се анализира към датата на
обявяване на процедурата по възлагане на обществена поръчка. Приложимото право
при анализ на квалификацията на нередностите обаче се анализира към датата на
издаване на акта за определяне на финансова корекция. Това е така, тъй като
финансовата корекция, с оглед на член 4 от Регламент (ЕО, Евратом)
№ 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно
защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент №
2988/95), е административна мярка, а не административна санкция.
По делото не е
спорно, че Община Варна има качеството на икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент (ЕС) №
1303/2013, тъй като участва в изпълнението на помощта от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на
икономически субект – страна по договор за безвъзмездна финансова помощ,
Общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за
разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и
инвестиционни фондове.
Спорен е въпросът
относно втория и третия елемент на фактическия състав на констатираните
нередности, за които на Община Варна, в качеството й на бенефициент, са
наложени финансови корекции.
Органът установява в случая нередност по т. 11 Използване
на:– основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или –
условия за изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците, буква „б“ – случаите, при които са
приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално
ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати
и отговарят на критериите за подбор“ от Раздел І към Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г. (наричана по нататък Наредбата за нередности).
Правилно е прието
наличието на извършено нарушение на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП.
Ответникът не е посочил като нарушена самостоятелно нормата на чл. 2, ал. 1 и
ал. 2 ЗОП, а кумулативно с нарушението на нормата на чл. 59, ал. 2 ЗОП. В този
смисъл неоснователни са доводите на оспорващия, развити в писмените бележки.
Съгласно
чл. 2, ал. 1 ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите
на ДФЕС
и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и
свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите
от тях принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2.
свободна конкуренция; 3. пропорционалност; 4. публичност и прозрачност. При
възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка – чл. 2, ал. 2 ЗОП.
Според пък чл. 59, ал. 2 ЗОП възложителите могат да използват спрямо
кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са
необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, като поставените
критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката, а когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за
подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета,
стойността, обема и сложността на съответната позиция.
В обявлението за
поръчката, в т.ІІІ.1.1. като условие за участие възложителят е поставил следното
изискване: „Съгласно чл. 7 ЗНФО участниците в настоящата процедура могат да
бъдат регистрирани одитори (физически лица и/или одиторски дружества), които са
вписани в Регистъра на регистрираните одитори, поддържан от Института на
дипломираните експерт-счетоводители по чл. 20 от закона. Вписването е
задължително съгласно закона и за регистрираните одитори от други
държави-членки на ЕС (чл. 22 ЗНФО) и за регистрирани одитори от трети държави
(чл. 23 ЗНФО).“ Поставено е и изискване в т. ІІІ.1.3. ръководителят на екипа да
е правоспособен одитор, регистриран по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗНФО,
вписан в регистъра на регистрираните одитори към ИДЕС или да притежава
съответна еквивалентна сертификация, съгласно националното законодателство на
чуждестранните лица.
По този начин
заложеното изискване ограничава конкуренцията, т.к. процесните изисквания дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските
субекти в обществената поръчка. Поставеният критерий, правилно и сигнализатора,
и УО приемат, че е непропорционален и неотносим към предмета на поръчката,
позовавайки се на обстоятелството, че предмет на поръчката е изпълнение на
одиторски процедури относно дейностите по проект, а не за изразяване на
независимо одиторско мнение относно достоверното представяне във всички аспекти
на същественост във финансовите отчети. Възложителят е допуснал създаването на
предпоставки за неравностойно третиране и ограничаване на участниците,
притежаващи национален сертификат по Закона за вътрешния одит в публичния
сектор (ЗВОПС), както и за ръководителя на екипа.
Предметът на
обществените поръчки за одит по проекти на оперативните програми е одит по
изпълнение на дейностите и отчитане на разходите по проект, а не независим
финансов одит по смисъла на ЗНФО и Закона за счетоводството. Общите условия към
договор за предоставяне на БФП по ОПРР 2014-2020 не предвиждат извършване на
задължителен финансов одит по отношение на годишните финансови отчети.
Правилно УО приема,
че в случая неоснователно Община Варна настоява, че са приложими нормите на чл.
4, чл. 7, ал. 1 и чл. 18 ЗНФО, относими към финансовите отчети и финансов одит,
както и конкретната правоспособност на регистриран одитор, а именно правото да
подписват одиторски доклади с мнение върху финансовите отчети след вписването
им в регистъра на ИДЕС. С основание УО се позовава на Насоките за
кандидатстване и на Методическите указания за изпълнение на договорите за
предоставяне на БФП по ОПРР 2014-2020 г., където изрично е посочено само че
одитът на проекта трябва да бъде извършен от регистриран експерт-счетоводител
или фирма за одит или от звеното за вътрешен одит към бенефициента, като
докладът за фактическите констатации трябва да бъде приложен към окончателното
плащане, както и че за одитната дейност се представят „доклад (ангажимент за
договорени услуги) от сертифициран външен одитор или Звено за вътрешен одит“.
Вътрешният одит е
независима и обективна дейност за предоставяне на увереност и консултиране,
предназначена да носи полза и да подобрява дейността на организацията, като
подпомага постигането на целите чрез прилагането на систематичен и
дисциплиниран подход за оценяване и подобряване ефективността на процесите за
управление на риска, контроли и управление – чл. 3, ал. 1 и ал. 2 ЗВОПС.
Одитният ангажимент за даване на увереност се изразява в предоставянето на
обективна оценка на доказателствата от вътрешния одитор с цел да се предостави
независимо мнение или извод относно процес, система или друг обект на одита –
чл. 7, ал. 1 ЗВОПС. Съгласно ЗВОПС одиторската правоспособност със сертификат
за „вътрешен одитор в публичния сектор“ се придобива след полагане на изпит по
реда на чл. 53 ЗВОПС и се издава от Министъра на финансите, като дейностите,
които могат да извършват придобилите сертификата одитори, съгласно чл. 41, т. 1
и т. 2 ЗВОПС, са следните: „1. Одити на системите, одити на операциите и одити
на отчетите по всички оперативни програми, съфинансирани от Европейския фонд за
регионално развитие, Кохезионния фон, Европейския социален фонд, Европейски
фонд за морско дело и рибарство и Фонда за европейско подпомагане на
най-нуждаещите се лица; 2. Издаване на декларация за приключване на програма,
съфинансирана от фондове на ЕС“. Вътрешните одитори, наред с други, изброени в
закона предпоставки, трябва да притежават сертификат „вътрешен одитор в
публичния сектор“, издаден от Министъра на финансите, след успешно положен
изпит по чл. 53 ЗВОПС, или да притежават валиден международно признат
сертификат за вътрешен одитор – чл. 19, т. 4 ЗВОПС. Същевременно целта на
финансовия одит, съгласно чл. 2 ЗНФО е изразяването на одиторско мнение за това
дали даден отчет е изготвен във всички съществени аспекти в съответствие с
приложимата рамка за финансово отчитане. Тоест извършването на одит на проекта в
случая е допустимо да бъде извършено и от вътрешни одитори, както е заложено и
в Насоките за кандидатстване, а не непременно от регистриран одитор.
Обстоятелството, че
УО е приел неведнъж и не само по този проект одит, който е изцяло финансов (за
което обстоятелство оспорващият не представя доказателства) и не е оспорен
обхвата и съдържанието на одитния доклад, не обуславя само по себе си невъзможност
за изготвяне на одитния доклад и от одитор със сертификат по ЗВОПС, от лице,
което има сертификат за „дипломиран експерт-счетоводител, но няма нужното
практическо обучение от определен брой години. В този смисъл, неоснователно се
поддържа от оспорващия, че доколкото обектът на настоящата поръчка попада в
предмета на финансовия одит, поставените изисквания не са дискриминационни, а
законосъобразни и свързани с предмета на поръчката.
Дори да се приеме, че
всъщност предметът на обществената поръчка е финансов одит на проекта, а не
одит на проекта, то съдът намира, че не са налице пречки въпросният доклад да е
изготвен от квалифициран одитор, от физическо или юридическо лице или от
звеното за вътрешен одит към бенефициента. В подкрепа на този извод е чл. 25,
ал. 1 от Административния договор за предоставяне на БФП по ОПРР, сключен между
МРРБ и Община Варна (л. 18 от адм. пр.) Освен това изрично с посочената договорна
клауза е постигнато съгласие от страна на Община Варна за представяне на
окончателен технически отчет, окончателен финансов отчет и доклад за
фактическите констатации, изготвени от квалифициран одитор, физическо или
юридическо лице, или от звеното за вътрешен одит към бенефициента, поради което
неоснователно оспорващият поддържа, че доколкото в случая става въпрос само и
единствено за финансов одит, в нарушение на принципа за оправданите правни
очаквания обхватът и съдържанието на одита на един проект не е регламентирано в
административния договор, още при предоставяне на БФП.
Съгласно Инструкцията
за извършване на ангажименти за договорени процедури във връзка с проекти,
съфинансирани със средства от Структурните фондове и Кохезионния фонд на ЕС, на
ниво бенефициент, (към която препраща техническата спецификация по поръчката –
л. 257 от адм. пр., и
с която инструкция сертифициращият орган - дирекция „Национален фонд” при
Министерство на финансите дава указания към одиторите на
бенефициентите относно обхвата на тяхната работа и вида на представяния доклад),
бенефициентите организират извършването на одитна проверка на изпълняваните от
тях проекти, като съблюдават изискванията на процесната Инструкция за
изпълнение на “ангажимент за договорени процедури” с цел предоставяне на
допълнителна увереност по отношение на законосъобразността на разходите,
ефективното и ефикасното изпълнение на дейностите по проекта и спазването на
специфичните нормативни правила на ЕС. “Ангажимент за договорени процедури”/одиторска
услуга на проект с бенефициент от публичния сектор алтернативно може да бъде
осъществен от вътрешния одит в организацията, уреден съгласно Закона за
вътрешния одит в публичния сектор, като когато вътрешният одит в организацията
осъществява “Ангажимент за договорени процедури” на проект с бенефициент от
публичния сектор, изискванията за обхвата на изпълнявания ангажимент и
съдържанието на доклада от него следват настоящата Инструкция.
Съгласно Раздел V от
посочената инструкция изискванията към одитора и техническата спецификация,
като част от документацията за провеждане на избор на изпълнител на проверки
под формата на ангажименти за договорени процедури, следва да са съобразени с
предмета и сложността на поръчката с оглед недопускане на необосновано
предимство или ограничаване на потенциалните участници. Конкретно в т. 5.1. са
посочени изискванията към одитора - изпълнител на ангажимент за договорени
процедури на проект („Одитор”) е физическо или юридическо лице или обединение от
физически и/или юридически лица, което отговаря на поставените от бенефициента
изисквания. Изрично е регламентирано, че с цел гарантиране компетентността на
одитора или общата компетентност на екипа, който ще извършва ангажимента за
договорени процедури, бенефициентите поставят минимални изисквания към
одитора/одитния екип, съобразени с предмета, обема и сложността на ангажимента,
без да залагат такива, които ограничават конкуренцията. Такива са изискванията
за професионална квалификация и опит. При ангажимент за договорени процедури на
инфраструктурни проекти се допускат изисквания към един или повече от членовете
на екипа за образование и опит в инженерните науки. Според инструкцията притежаването
на съответен национален или международен сертификат в областта на одита е
минимална предпоставка за наличието на квалификация. Препоръчителен сертификат,
който поне един от членовете на одиторския екип следва да притежава, е
сертификатът, издаден от Института на дипломираните експерт-счетоводители
(ИДЕС), или на ACCA (Association of Chartered Certified
Accountants), или серификат Certified Internal Auditor (CIA) и Certified
Government Auditing Professional (CGAP), или други аналогични сертификати,
издавани от други държави-членки на ЕС.
По аргумент от чл. 17
ЗНФО кандидатът, успешно издържал изпитите по чл. 15, получава диплома за дипломиран експерт-счетоводител и се
вписва в регистър на дипломираните експерт-счетоводители при ИДЕС, като според чл.
18 ЗНФО
дипломираният
експерт-счетоводител придобива право да подписва одиторски доклади с мнение
върху финансови отчети след три години практическо обучение в областта на одита
на годишни финансови отчети или други финансови отчети и след вписването му в регистъра по чл. 20.
Обхватът на предмета
на поръчката в случая, предвид конкретната документация по поръчката
(обявлението на л. 185 от адм. пр.), е одит по време на изпълнението на проект
„Интегриран градски транспорт на Варна – втора фаза“. Естеството на услугата, съгласно
Раздел ІІ.2.4 от обявлението - л. 185 от адм. пр., се състои в поемането на задължението
за извършване на: 1. Проверка за установяване на съответствие между отчитането
от страна на бенефициента на разходи по дейности, залегнали в одобреното
проектно предложение и реда и правилата за отчитане на съответните разходи,
определени и описани от УО; 2. Проверка за съответствие между разходите,
заявени от бенефициента за възстановяване и тези, посочени в счетоводните
записи, и разходо-оправдателни документи; 3 Проверка във връзка с нормите в
областта на държавните помощи;4. Проследяване ефективното прилагане на
националното законодателство и правото на ЕС при изпълнение на дейностите и
отчитане на разходите по тях, залегнали в проектното предложение от страна на
бенефициента, както и проверка за законосъобразност на процедурите по избор на
изпълнители; 5. Проследяване ефективното прилагане от страна на бенефициентите
на правилата, разписани от органите, отговорни за управление, наблюдение и
контрол на ОПРР 2014-2020 г.; 6. Проверка за съответствие между декларираните в
разходо-оправдателните документи разходи и дейностите, залегнали в одобрения
проект; 7.Проверка за наличието на всички необходими реквизити в
разходо-оправдателните документи на бенефициента и за съответствие с
изискванията на Закона за счетоводството и приложимите подзаконови нормативни
актове;8. Проверки за проследяване реалното извършване на дейностите и разходите
от страна на бенефициента;9. Проверка за проследяване адекватността на одитната
пътека, осигурявана от бенефициента, както и съхраняване на проектните
документации, съгласно изискванията; 10. Проверка на докладваните нередности;
11. Проверка на исканията за плащане по отношение на пълнота и точност и формат
съгласно изискванията на УО.
Така зададеното
описание на очакваните ангажименти по своята същност е одит по отчет на
дейностите по проекти, а не за изразяване на независимо одиторско мнение
относно достоверното представяне във всички аспекти на същественост във
финансовите отчети. Следва да се има предвид, че „области, свързани с
финансовия одит“ са вътрешният одит, външният одит в публичния сектор, както и счетоводството.
Анализът на предмета
на поръчката в негова същност, а не според наименованието сочи, че предметът на
поръчката не е идентичен по своето съдържание с понятието „независим финансов
одит“, дефинирано в ЗНФО.
Съгласно Насоките за
кандидатстване по обявени схеми за подбор на проекти, респективно покани при
процедури на директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, одитът на
проекта е задължителна дейност за проектите, финансирани от оперативните
програми. Основната цел на извършения одит е да се формират констатации
(потвърждения), че отчетените от получателя на БФП разходи, описани във
финансовия отчет по Договора, са действително извършени, точни и допустими, и
да се предостави на получателя на БФП доклад за фактически констатации.
Одит на процесния
проект не е налице пречка да бъде извършен и от дипломиран
експерт-счетоводител, със съответния сертификат от ИДЕС, от одитор, със
сертификат по ЗВОПС, както и от лица със сертификат на ACCA (Association of
Chartered Certified Accountants), или серификат Certified Internal Auditor
(CIA) и Certified Government Auditing Professional (CGAP), или други аналогични
сертификати, издавани от други държави-членки на ЕС, без да се изисква
въпросните лица да са вписани в регистъра по чл. 20 ЗНФО като на регистрираните
одитори. В този смисъл неоснователно е позоваването на оспорващия на чл. 60
ЗОП, даващ право на възложителите да изискват от кандидатите или участниците да
са вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за
чуждестранни лица – в аналогични регистри съгласно законодателството на
държавата членка, в която са установени. Оперативната самостоятелност на
възложителя по ЗОП е ограничена от нормите на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП.
Предвид изложеното,
така заложеното изискване би могло да ограничи участниците в процедурата,
притежаващи необходимата квалификация и опит за изпълнение на поръчката, но които
не са вписани в регистъра по чл. 20 ЗНФО. Притежаването на национален или
международен сертификат в областта на одита, е минималната и достатъчна
предпоставка за наличието на квалификация. Направеният извод обосновава
неоснователност на позоваването на оспорващия на цитираната в жалбата съдебна
практика на ВАС.
Поставеното от Община
Варна изискване за наличието на регистрация в регистъра по чл. 20 ЗНФО има
ограничително въздействие върху потенциалните участници в поръчката и същото се
квалифицира като нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП – ограничена е конкуренцията
чрез „включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство
или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществени
поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка.“ Не
е съобразена разпоредбата и на чл. 59, ал. 2 ЗОП, като е нарушено изискването възложителят
да може да използва спрямо кандидатите или участниците само
критериите за подбор по ЗОП, които са необходими за установяване на
възможността им да изпълнят поръчката.
Изложеното напълно е
относимо и към изискването, поставено от Община Варна по отношение на
ръководителя на екипа - да е правоспособен одитор, регистриран по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗНФО, вписан в регистъра на
регистрираните одитори към ИДЕС или да притежава съответна еквивалентна
сертификация, съгласно националното законодателство на чуждестранните лица.
Като следва да се посочи, че посочената от възложителя в обявлението норма на §
1, т. 1 от ДР на ЗНФО е от отменения към момента на обявлението за процесната
обществена поръчка – 14.03.2017 г., ЗНФО с § 3 от ПЗР на ЗНФО, обн., ДВ, бр. 95
от 29.11.2016 г. Съгласно § 1, т. 37 от ДР на ЗНФО в действащата към момента на
обявлението редакция, "регистриран одитор" е физическо лице или
одиторско дружество, вписано в регистъра по чл. 20,
което има право да подписва одиторски доклади с мнение върху финансови отчети. Макар и текстът на цитираната
разпоредба да не се различава съществено от отменения § 1, т. 1 от ДР на ЗНФО
(отм.), това обстоятелство от гледна точка на правната сигурност и оправдани
правни очаквания на участниците в обществената поръчка отново сочи на незаконосъобразно
процедиране от възложителя. Фактът, че жалбоподателят изрично е допуснал
ръководителят на екипа да притежава и еквивалентна сертификация, съгласно
националната законодателство на чуждестранните лица, не променя извода за
необосновано ограничаване на участието в обществената поръчка, т.к. е поставено
изискване за българските участници да бъдат регистрирани одитори по смисъла на
§ 1, т. 1 от ДР на ЗНФО (отм.)
Както се посочи,
предметът на поръчката е за изпълнение на одиторски процедури относно проект, а
не за изразяване на независимо одиторско мнение относно достоверното
представяне във всички аспекти на същественост във финансовите отчети. Тоест
изискването е непропорционално към предмета на поръчката.
Задълженията на
Община Варна, произтичащи от Закона за публичните финанси по отношение
изпълнението и отчитането на общинския бюджет, във връзка с и националното
съфинансиране и собствено финансиране със средства на Община Варна, не
обуславят в случая въвеждането на процесното изискване за извършване на
услугата по одит на проекта от регистриран одитор. Община Варна разполага със
самостоятелна възможност за осигуряване на одит във връзка с разходването на
въпросните публични средства.
Допуснатото нарушение
правилно е квалифицирано от УО като нередност (независимо че не е посочена
изрично нормата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ).
Нарушението произтича
от действието на получателя на БФП – възложител на процесната обществена
поръчка. Въпросната обществена поръчка е проведена при наличието на
ограничителни критерии за подбор, което е създало предпоставки за намаляване на
конкуренцията с оглед ограничаващия и разубеждаващ ефект на процесните
незаконосъобразни изисквания, разписани в обявлението и в документацията.
Допуснатите нарушения
представляват нередност доколкото нарушението произтича от действието на
бенефициента – Община Варна, нарушена е конкретна разпоредба на националното
право – чл. 2, ал. 1 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП.
По отношение на третия елемент от фактическия състав
на нередността – наличие на вреда за бюджета на Съюза:
Съобразно легалната
дефиниция по чл. 2, т. 36 от Регламент №
1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е
налице само възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. Буквалното
езиково тълкуване на нормата не оставя никакво съмнение за тази възможност -
"има или би могло да има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно
установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на
идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и
други секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission, С-199/03, т. 31;
решение Chambre LТIndrе, С-465/10, т. 47, решение Wrocуaw, т. 44, решение
Firma, С-59/14, т. 24).
За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, каквито са процесните, в случая не е възможно
да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т.е. не
може да се установи размерът на реалните финансови последици върху
изразходваните средства – допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определен
процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава,
че законодателят приема наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението към Наредбата
нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното
количествено изражение на финансовите последици.
Настоящата инстанция
споделя становището на ответника за наличие на потенциална възможност за
нанасяне на вреда на бюджета на Съюза с оглед факта, че неправомерните
ограничения за потенциални участници намаляват броя на кандидатите, които
участват в процедурата, а максимално широкият кръг от участници е предпоставка
за постигане на възможно най-благоприятни финансови резултати за възложителя и
бюджета. В процесния случай доказаните нарушения биха могли да имат финансово
отражение, тъй като са пряко свързани с възможностите за участие и на други
лица.
В контекста на
изложеното административният орган, установявайки посочените нарушения,
правилно ги е квалифицирал като такива по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности.
В съответствие с чл.
72, ал. 3 ЗУСЕСИФ, доколкото поради естеството на нарушението е невъзможно да
се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на
финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението
разходи, финансовата корекция е определена чрез прилагане на пропорционалния
метод и по реда на чл. 5 от Наредбата за посочване на нередностите, тъй като с
оглед естеството на нарушенията – ограничителни условия, не е възможно да се
направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушенията
върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора. С обжалвания акт
правилно по реда на чл. 3 от Наредбата за посочване на нередности за въпросната
нередност е определена съответната финансова корекция в размер от разходите по
договора с изпълнителя – 5% от стойността на допустимите разходи по засегнатия
от нарушенията договор, изчислена в размер на 593,22 лв. с ДДС, като е
посочено, че не следва да се верифицира при процедиране на последващи искания
за плащане.
Нарушението има
финансово отражение – нанесена е вреда на средствата от ЕСИФ – при неспазване
на принципите на чл. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, възложителят е ограничил участието
на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически
оператори, с което сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна
оферта, като вредата е в резултат на ограничена конкуренция.
За тази нередност
правилно и в съответствие с т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности е определена финансова корекция на
бенефициента – Община Варна, в размер на 593,22 лв. с ДДС, изчислена по
пропорционалния подход, представляваща 5% от БФП по Договор № Д18000149ВН/BG16RFOP001-1.002-0003-C01-U-021 от 02.02.2018 г., с изпълнител „Анед консулт“ ЕООД, гр. София на
стойност 11 864,40 лв. с ДДС, с посочен по-горе предмет.
В конкретния
казус установените с оспорения по съдебен ред административен акт нарушения
водят до колизия с основните принципи, прокламирани в чл. 2, ал. 1 и ал. 2 и чл. 59, ал.
2 ЗОП, а оттам и до невъзможност за постигане на целта на ЗОП – ефективност при разходване на публични средства.
Изложеното обуславя
извод за материална законосъобразност на оспорения административен акт. Същият
е издаден и в съответствие със заложената в чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ цел – да
се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани
пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския
съюз и българското законодателство.
Квалификацията на
жалбата като неоснователна налага отхвърлянето й.
Съдът съобрази, че по отношение идентично поставени
изисквания към участниците в процесната обществена поръчка по Обособена позиция
№ 1 е налице вече произнасяне на Върховния административен съд – Решение №
11936 от 19.08.2019 г. по адм. дело № 1874/2019 г., VІІ отд., като в същия
смисъл са и Решение № 15359 от 10.12.2020 г. на ВАС по адм. дело № 7233/2020
г., VІІ отд., Решение № 15943 от 23.12.2020 г. на ВАС по адм. дело № 7192/2020
г., VІІ отд. и др.
При този изход на спора,
предвид направеното своевременно на основание чл. 143, ал. 4 от АПК в полза на
ответната страна следва да се присъди претендираното юрисконсултско
възнаграждение, което съдът определя на 100 лв. на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната
помощ, във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ.
Съдът съобрази, че по делото е проведено едно съдебно заседание и че
процесуалният представител на ответника ангажира писмено становище по хода на
делото и по същество на спора, без да се явява в съдебно заседание.
На основание чл. 172, ал. 2 АПК, във връзка с чл. 73, ал. 4
ЗУСЕСИФ, съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община
Варна срещу Решение № РД-02-36-1060 от 20.09.2021 г. на Ръководителя на
Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г.
ОСЪЖДА Община Варна да
заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството сумата в
размер на 100 (сто) лева за юрисконсултско
възнаграждение.
Решението подлежи на
касационно обжалване пред Върховния административен съд на Република България в
14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: