Решение по дело №1394/2023 на Административен съд - Бургас

Производството е по реда на чл.145-178 от АПК, във връзка с чл.73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ.

Образувано е по жалба на Община Созопол, представлявана от кмета Т. Я., против Решение № РД-02-14-697/29.06.2023г. на Ръководителя на Управляващия орган по програма Интеррег ИПП България-Турция 2014-2020, с което на основание чл.73, ал.1 и чл.70, ал.1, т.9, вр. с §5, т.4 от ДР на ЗУСЕФСУ и §1, т.2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансова корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, чл.4 и чл.20 от Меморандума за изпълнение на програмата за трансгранично сътрудничество Интеррег ИПП България-Турция 2014-2020 по линия на инструмента за предприсъединителна помощ (ИПП ІІ) ССI2014TC1615CB005 и раздел І, т.1, б. „а“ и т.3 от Заповед № РД-02-14-684/28.06.2023г. на министъра на регионалното развитие и благоустройство е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор №8-327/02.07.2020г., сключен с изпълнителя „Спекта ауто“ ЕООД на стойност 51 325 евро без ДДС (61590 евро с ДДС).

В жалбата са сочи, че решението е нищожно, тъй като е издадено в противоречие с постановено предходно решение на ВАС по същия казус. При условията на алтернативност се сочи, че същото е незаконосъобразно. Твърди се, че не са допуснати сочените в оспорения акт нарушения при провеждане на разглежданата обществена поръчка. Изложени са съображения, че въведените с обявлението критерии за подбор са обосновани и съответстват на предмета на поръчката. Сочи се също така, че не са налице елементите на фактическия състав на нередност, както и, че установените нарушения не могат да се дефинират като нередност. Не се ангажират доказателства. Иска се решението да бъде обявено за нищожно, а при условията на алтернативност – отменено като незаконосъобразно. Претендират се разноски.

В съдебно заседание процесуалният представител на жалбоподателя поддържа жалбата. Моли оспореният акт да бъде обявен за нищожен, или алтернативно да бъде отменен като незаконосъобразен. Подробни съображения излага в писмени бележки. Не ангажира доказателства. Претендира разноски.

Ответникът по жалбата- ръководител на Управляващия орган по програма Интеррег ИПП България-Турция 2014-2020, директор на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ при Министерство на регионалното развитие и благоустройство, оспорва жалбата. Твърди, че оспореното решение не е нищожно. В тази връзка излага съображения, че с предходното решение на ВАС казусът не е бил разгледан по същество, поради което същото не възпрепятства органа да издаде ново решение за налагане на финансова корекция. Поддържа изложените в решението доводи относно установените нарушения при провеждане на обществената поръчка. Подробни съображения излага в писмен отговор. По същество, моли, съда да отхвърли жалбата като неоснователна и недоказана. Не ангажира доказателства. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Административен съд Бургас, като взе предвид доводите на страните, събраните по делото доказателства и съобрази закона, намира за установено следното:

Жалбата е подадена срещу подлежащ на оспорване административен акт, от страна имаща правен интерес от оспорването му и е подадена в срока по чл. 149, ал.1 от АПК - жалбата е подадена на 12.07.2023 г., а решението за налагане на финансова корекция е връчено на жалбоподателя на 06.07.2023 г., видно от приложената по делото комуникационна бележка (л.33), поради което се явява допустима.

При разглеждането ипо същество, съдът намира за установено следното:

Между МРРБ, главна дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“, в качеството на УО по Програма Интеррег ИПП България-Турция 2014-2020 с № ССI2014TC1615CB005 и Община Сюлоглу, Република Турция (в качеството на водещ партньор) е сключен договор № РД-02-29-188/23.07.2019 г. за субсидия по Инструмент за предприсъединително помощ ІІ, във връзка с Регламент (ЕС) № 231/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 11 март 2014 година за създаване на Инструмент за предприсъединителна помощ II, предвиждащ отпускане на финансова помощ за група държави – кандидати за приемане в ЕС (сред които и Република Турция), при приемането и осъществяването на политическите, институционалните, правните, административните, социалните и икономическите реформи, които се изискват от тези бенефициери, за зачитане на ценностите на Съюза и постепенно привеждане в съответствие с правилата, стандартите, политиките и практиките на Съюза с оглед на членството в него.

Съгласно договора на Водещия партньор и на Партньор 2 – Община Созопол се предоставя субсидия в общ максимален размер 580 787.03 евро за изпълнение на проект № СВ005.2.11.035 „Сюлоглу и Созопол - информирани, обучени, екипирани“ при установен алгоритъм за извършването, документирането и възстановяването на извършените разходи, и съблюдаване на изискванията за контрол на отчетността.

В изпълнение на субсидирания проект от Община Созопол е проведена Опростена процедура по реда на PRAG (Практическо ръководство за обществени поръчки и безвъзмездни помощи за външни дейности на Европейския съюз), с предмет „Доставка, разтоварване и поддръжка от изпълнител на две специализирани превозни средства за целите на проект СВ005.2.11.035 „Сюлоглу и Созопол - информирани, обучени, екипирани“.

За провеждане на поръчката е публикувано обявление, в което са описани спецификациите на поръчката, условия за участие, критерии за подбор и възлагане, подаване на оферта. В т. 16 „Критерии за подбор“ са въведени изискванията към потенциалните участници за допускане в процедурата, в това число: „Участникът в търга трябва да бъде упълномощен от производителя или представител на производителя с правата за продажба, сервиз и доставка на резервни части и консумативи. Копия от документите по упълномощаването трябва да бъдат приложени към тръжния формуляр.“, „Оферентът трябва да има сервиз в региона на Бургас.“ и „Оферентите трябва да представят списък със сервизни бази в района на Бургас с адрес, телефон и електронна поща.“. Към одобрения комплект документи е приложена и техническа спецификация относно предмета на доставка.

В резултат на проведената обществена поръчка е сключен договор № 8-327/02.07.2020 г. с изпълнител „Спекта ауто“ ЕООД на стойност 51 325.00 евро без ДДС (61 590 евро с ДДС).

В приложеното към настоящото дело, адм.дело № 1282/2021 г. по описа на Административен съд-Бургас се съдържат всички документи, удостоверяващи провеждането на обществената поръчка.

По отношение изпълнението на дейностите по проекта, съответно проведената обществена поръчка, и изразходваните средства по проекта е извършен последващ контрол, извършен от контрольор в звено за осъществяване на първо ниво на контрол към дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ в МРРБ, като проверката приключила с изготвен доклад за нередност. Според контрольора, бенефициерът Община Созопол е заложил ограничителни критерии за доставката на всеки един от двата автомобила като вследствие на това е бил доставен „първи автомобил“ – неотговарящ на техническите спецификации към Договора и „втори автомобил“ – при ограничение на конкуренцията при поръчката му. На 17.03.2021 г. Община Созопол е уведомена от УО за подадения сигнал за нередност и съдържанието на констатациите, направени от контрольора. В указания срок от бенефициента е постъпило възражение.

С Решение № РД- 02-14-445/13.05.2021 г. на директор на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ в МРРБ и ръководител на Управляващ орган (УО) на програма Интеррег ИПП България-Турция 2014-2020 е приключен сигнала за нередност по отношение на проведената от Община Созопол обществена поръчка. С решението са определени две финансови корекции за установени нарушения при провеждане на обществената поръчка:

1. Корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договор № 8-327/02.07.2020 г. на стойност 51 325.00 евро без ДДС (61 590.00 евро с ДДС), с изпълнител „Спекта ауто“ ЕООД, наложена за нарушение на чл. 4, §8 от Регламент № 1303/2013 и чл. 30 от Регламент (ЕС) № 966/2012, квалифицирано като нередност на основание т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕФСУ. От фактическа страна тази нередност е обоснована с допуснати нарушения на принципа на добро финансово управление, произтичащо от обстоятелството, че техническите характеристики на доставените специализирани автомобили по договор № 8-327/02.07.2020 г. не съответстват на техническите характеристики на специализираните автомобил- по спецификациите, утвърдени с проекта.

2. Корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договор № 8-327/02.07.2020 г. на стойност 51 325.00 евро без ДДС (61 590.00 евро с ДДС), с изпълнител „Спекта ауто“ ЕООД, наложена за нарушения на чл. 178, §1 във връзка с чл. 161 от Регламент (ЕС, Евратом) 1046/2018 г. на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 г. за финансовите правила, във връзка с т.2.5.1 и т. 2.6.11.1 от Практическото ръководство за договорни процедури за външни дейности на Европейския съюз – PRAG (версия 2019.0), квалифицирани като нередност по т. 11, б. „б“ и т. 10, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ.

Нередността по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ е обоснована от УО с допуснато от Община Созопол при провеждане на разглежданата обществена поръчка нарушение на т.2.5.1 и т. 2.6.11.1 от Практическото ръководство за договорни процедури за външни дейности на Европейския съюз – PRAG. От фактическа страна нарушението е обосновано с обстоятелството, че в т. 16 от обявлението за обществена поръчка възложителят е заложил критерии за подбор, който са ограничителни, а именно: „Участникът в търга трябва да бъде упълномощен от производителя или представител на производителя с правата за продажба, сервиз и доставка на резервни части и консумативи. Копия от документите по упълномощаването трябва да бъдат приложени към тръжния формуляр.“, „Оферентът трябва да има сервиз в региона на Бургас.“ и „Оферентите трябва да представят списък със сервизни бази в района на Бургас с адрес, телефон и електронна поща.“. Прието е, че с така въведените критерии възложителят необосновано е ограничил потенциални участници, разполагащи с необходимия капацитет да изпълнят договор със същия предмет, но без налична сервизна база, собственост на участника, или осигурена към момента на подаване на офертата на база сключен договор. Изложени са съображения, че така въведеният критерии би могъл да доведе до извършване на необосновани разходи от участниците, за които няма сигурност, че с тях ще бъде сключен договор. За необосновано е прието и изискването още към момента на подаване на офертата участниците да представят документите по упълномощаването от производителя или представител на производителя с правата за продажба, сервиз и доставка на резервни части и консумативи. Прието е, че въведените критерии са непропорционални и ограничителни и не са съобразени с предмета на поръчката и са поставени в нарушение на изискванията на 2.6.11.1 от Практическото ръководство за договорни процедури за външни дейности на Европейския съюз – PRAG. Посочено е още, че тези критерии ограничават потенциални участници, разполагащи с необходимия капацитет да изпълнят договор със същия предмет, но неотговарящи на посочените изисквания. Направен е извод, че в случая процедурата не е проведена по начин, който да позволява възможно най-широко участие на заинтересовани лица. Посочено е, че при възлагане на обществена поръчка възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти, което задължение е нарушено в случая с въвеждането на незаконосъобразни критерии за подбор. Прието е, че с оглед характера на нарушението не може да се установи колко други кандидати биха участвали в конкурса и какви биха били офертите им, което определя финансовия ефект на констатираната нередност.

Нередността по т. 10, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ е обоснована от УО с допуснато от Община Созопол при провеждане на разглежданата обществена поръчка нарушение на т. 2.6.11.1 от Практическото ръководство за договорни процедури за външни дейности на Европейския съюз – PRAG. В случая УО е приел, че въведеното в т. 16 от Обявлението изискване сервизната база на участника да се намира на територията на Бургас се явява ограничителен критерий за подбор. Изложено е, че изискването за местоположение на сервиза към момента на подаване на офертата е неотносимо към възможността на икономическия оператор да изпълни поръчката и съответно има разубеждаващ ефект. Посочено е още, че с този критерии се ограничават потенциални участници, който разполагат с необходимите квалификация и опит и биха могли да осигурят качествено и навременно сервизно обслужване, но не разполагат със сервизна база в Бургас.

Така издаденото Решение на УО е оспорено от Община Созопол пред Административен съд-Бургас, който с Решение № 566/29.04.2022 г., постановено по адм.д. № 1282/2021 г. по описа на БАС, е отхвърлил жалбата на Община Созопол. Съдът е приел, че Решението на УО е издадено от компетентен орган, при спазване на изискуемата форма, при спазване на административнопроизводствените правила и при правилно приложение на материалния закон. В мотивите си съдът е приел, че посочените от УО нарушения при провеждане на обществената поръка са обосновани от фактическа страна и правилно са определени като нередност.

Решението на Административен съд-Бургас е оспорено пред касационна инстанция. Образуваното адм.д. № 7529/2022 г. по описа на Върховен административен съд е приключило с Решение № 646/19.01.2023 г., с което отменено Решение № 566/29.04.2022 г., постановено по адм.д. № 1282/2021 г. по описа на БАС и е отменено Решение № РД- 02-14-445/13.05.2021 г. на УО. За да отмени посочените решения, ВАС е приел, че правилно с оспореното съдебно решение е направен извод, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, но се явява неправилен изводът на съда за спазване на материалния закон по отношение квалифицираните нередности по т. 11, б. „б“ и т. 10, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ (нарушението на чл. 4, §8 от Регламент № 1303/2013 и чл. 30 от Регламент (ЕС) № 966/2012 г. във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕФСУ няма отношение към настоящото производство, поради което няма да бъде разглеждано). В мотивите си ВАС е приел, че правното основание на което органът е определил финансовата корекция, е незаконосъобразно, тъй като не съответства на фактите по делото. В тази връзка е изложил, че Административният съд е направил неправилен извод, че в рамките на проведената процедура Община Созопол е бенефициер по смисъла на чл. 49, ал. 2, т. 2 от ЗУСЕФСУ и съответно, че процедурата е проведена по реда на глава четвърта от същия закон. Посочено е, че обществената поръчка не е проведена по правилата за определяне на изпълнител по ЗОП или по глава четвърта ЗУСЕФСУ, а е проведена по правилата на PRAG, който не попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ (в редакцията, публикувана в ДВ, бр. 52 от 2020 г.) и съответно тази разпоредба се явява неприложима към проведената процедура. За да се обоснове съдът е посочил, че разпоредбата на чл. 70, ал.1, т. 9 ЗУСЕФСУ (в редакцията, публикувана в ДВ, бр. 52 от 2020 г.) изисква констатирани нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършени чрез действие или бездействие от страна на бенефициента. Във връзка с това, са анализирани относимите норми на Европейското право, вследствие на което са направени изводи, че PRAG представлява договорен инструмент - практическо ръководство, което разяснява (обяснява) приложимите за отделните области процедури, без да дерогира правила от по-висок ранг. Посочено е, че PRAG е включен в Меморандума за изпълнение на програмата между България и Турция, ратифициран от България чрез закон, поради което същият е задължителен за изпълнение от конкретните бенефициери в държавата членка и третата държава, защото програмата е одобрена от Европейския съюз (решение на Европейската комисия), от държавата членка (България, чрез Споразумение за партньорство между Република България и Европейския съюз, очертаващо помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове за периода 2014 – 2020 г., одобрено с Решение на Комисията C(2014) 5582 от 7 август 2014 г.), от третата държава (Турция, чрез Рамково споразумение между Република Турция и Европейската комисия за мерките за предоставяне на финансовата подкрепа на Европейския съюз към Република Турция в рамките на Инструмента за предприсъединителна помощ (ИПП II), в сила от 22 юни 2016 г.), както и чрез двустранния меморандум за изпълнение на програмата между България и Турция, ратифициран от България чрез закон. Уточнено е, че уредените в PRAG процедури не са правни норми, установени във вторичен акт на Съюза или в закон на държавата членка в изпълнение на акт на Съюза, т.е. в случая в българския Закон за обществените поръчки или в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, поради което приетото от административния орган нарушение на член 178, §1 във вр. с член 161 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 във вр. с т. 2.5.1. и 2.6.11.1. PRAG не е основание по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ за определяне на финансова корекция. Основанието по т. 9 от националния закон визира изрично и само нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, която не урежда процедурните правила, установени в PRAG. При тези съображения, ВАС е достигнал до извод за неправилно приложение на материалния закон при налагането на финансова корекция с Решение № РД- 02-14-445/13.05.2021 г. на УО.

След влизане в сила на решението на ВАС (19.01.2023г.) до УО отново е изготвена докладна записка относно съмнение за нередност по проект № СВ005.2.11.035 „Сюлоглу и Созопол - информирани, обучени, екипирани“, във връзка с проведената от Община Созопол поръчка с предмет „Доставка, разтоварване и поддръжка от изпълнител на две специализирани превозни средства за целите на проект СВ005.2.11.035 „Сюлоглу и Созопол - информирани, обучени, екипирани“. В докладната записка, контролиращото лице е отбелязало, че относно проведената поръчка са констатирани нарушения, представляващи нередности по т. 11, б. „б“ и т. 10, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Нарушенията, посочени като нередност, са описани като въведени ограничителни критерии за подбор, съдържащи се в т. 16 от Обявлението за поръчката, а именно: „Участникът в търга трябва да бъде упълномощен от производителя или представител на производителя с правата за продажба, сервиз и доставка на резервни части и консумативи. Копия от документите по упълномощаването трябва да бъдат приложени към тръжния формуляр.“, „Оферентът трябва да има сервиз в региона на Бургас.“ и „Оферентите трябва да представят списък със сервизни бази в района на Бургас с адрес, телефон и електронна поща.“. Конкретно е посочено, че изискванията към участниците за наличие на сервизна база към датата на подаване на офертата и изискването за нейното местоположение представляват необосновано ограничаване на потенциални участници.

По повод на постъпилата докладна записка за съмнения за нередност е изпратено уведомително писмо до Община Созопол, получено от същата на 05.06.2023 г., видно от приложената по делото комуникационна бележка. С писмото общината е уведомена, че предстои издаване на решение за финансова корекция и е определен срок за възражение. В същото е отразено, че при провеждане на обществена поръчка с предмет „Доставка, разтоварване и поддръжка от изпълнител на две специализирани превозни средства за целите на проект СВ005.2.11.035 „Сюлоглу и Созопол - информирани, обучени, екипирани“ са допуснати нарушения на чл. 178, §1 във връзка с чл. 160 и чл. 161 от Регламент (ЕС, Евратом) 1046/2018 г. на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 г. за финансовите правила, във връзка с т.2.5.1 и т. 2.6.11.1 от Практическото ръководство за договорни процедури за външни дейности на Европейския съюз – PRAG (версия 2019.0), квалифицирани като нередност по т. 11, б. „б“ и т. 10, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ. От фактическа страна нарушенията са обосновани с въведени ограничителни критерии за подбор, който не са дискриминационни (нередност по т. 11, б. „б“ от Наредбата за посочване на нередностите), изразяващи се в необосновано изискване към участниците да разполагат с налична сервизна база към датата на подаване на офертата и да разполагат с оторизационни/упълномощителни документи от производителя или представител на производителя с права за продажба, сервиз и доставка на резервни част и консумативи, и с ограничителни критерии, които са дискриминационни (нередност по т. 10, б. „б“ от Наредбата за посочване на нередностите), изразяващи се в необосновано изискване сервизната база на участниците да е на територията на Бургас.

В предоставения срок Община Созопол е възразила срещу констатациите на УО, изложени в уведомителното писмо, като е посочила, че с Решение № 646/19.01.2023 г., постановено по адм.д. № 7529/2022 г. по описа на Върховен административен съд, съдът е отменил предходно решение на УО с № РД-02-14-445/13.05.2021 г., с което е определена финансова корекция за нарушение, изразяващо се в ограничително изискване, свързано с предвиденото в т. 16 от Критериите за подбор изискване участниците да бъдат упълномощени от производителя с права за продажба, сервиз и доставка на резервни част и консумативи, да имат сервизна база в Бургас и да представи списък на сервизните бази в област Бургас. В тази връзка е направено възражение за недопустимост на започналото производство по установяване на финансова корекция и съответно е направено искане за прекратяването му. По същество, конкретно е посочено, че ВАС е приел, че нарушенията на PRAG, не са основание за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ.

Последвало е издаване на оспореното в настоящото съдебно производство Решение № РД-02-14-697/29.06.2023г. на УО, с което е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор №8-327/02.07.2020г., сключен с изпълнителя „Спекта ауто“ ЕООД на стойност 51 325 евро без ДДС (61590 евро с ДДС). УО е приел, че при провеждане на обществена поръчка с предмет „Доставка, разтоварване и поддръжка от изпълнител на две специализирани превозни средства за целите на проект СВ005.2.11.035 „Сюлоглу и Созопол - информирани, обучени, екипирани“ Община Созопол е допуснала следните нарушения:

1. Нарушение на чл. 178, §1 във връзка с чл. 160 и чл. 161 от Регламент (ЕС, Евратом) 1046/2018 г. на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 г. за финансовите правила, във връзка с т.2.5.1 и т. 2.6.11.1 от Практическото ръководство за договорни процедури за външни дейности на Европейския съюз – PRAG (версия 2019.0), квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, за което е предвидена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатия договор.
2. Нарушение на чл. 178, §1 във връзка с чл. 160 и чл. 161 от Регламент (ЕС, Евратом) 1046/2018 г. на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 г. за финансовите правила, във връзка с т. 2.6.11.1 от Практическото ръководство за договорни процедури за външни дейности на Европейския съюз – PRAG (версия 2019.0), квалифицирано като нередност по т. 10, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, за което е предвидена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по засегнатия договор.

От фактическа страна констатираните нарушения са обосновани с въведени ограничителни критерии в т. 16 Критерии за подбор от Обявлението за провеждане на поръчката, а именно: „Участникът в търга трябва да бъде упълномощен от производителя или представител на производителя с правата за продажба, сервиз и доставка на резервни части и консумативи. Копия от документите по упълномощаването трябва да бъдат приложени към тръжния формуляр.“, „Оферентът трябва да има сервиз в региона на Бургас.“ и „Оферентите трябва да представят списък със сервизни бази в района на Бургас с адрес, телефон и електронна поща.“ Посочени са съображения относно ограничителното и възпиращо действие на посочените критерии за изискване участниците да бъдат упълномощени с правата за продажба, сервиз и доставка на резервни части и консумативи и да разполагат със сервизна база към момента на подаване на офертите, както и относно ограничителното и дискриминиращо условие тези сервизни бази да бъдат в определен район. По същество мотивите на решението преповтарят мотивите на УО посочени в Решение № РД-02-14-445/13.05.2021 г. В допълнение е изложено, че възраженията на Община Созопол относно недопустимост на производството се явяват неоснователни. В тази връзка е отбелязано, че с Решение № 646/19.01.2023 г., постановено по адм.д. № 7529/2022 г., ВАС не е разгледал спора по същество, поради което за административния орган е налице възможност да се произнесе с нов административен акт, в случая решение за налагане на финансова корекция. Посочено е също така, че въз основа на трайната съдебна практика (цитирани са съдебни решения) се явява неоснователно твърдението, че нарушението на PRAG не е основание за определяне на финансова корекция по реда на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ.

При така установените факти се налагат следните правни изводи:

Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, като ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице (чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ). В чл. 29, ал. 1, т. 2 от Устройствения правилник на МРРБ е предвидено, че дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ в министерството изпълнява функциите на Управляващ орган на програмите за трансгранично сътрудничество по Инструмента за предприсъединителна помощ 2014 – 2020 (между Република България и Република Северна Македония, Република България и Република Сърбия и Република България и Република Турция), като на ръководителя на дирекцията – директор на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ – Милен Обретенов, издател на оспореното решение, е възложено ръководството и организацията на дейността на УО по програмите за трансгранично сътрудничество (ТГС) Република България - Република Сърбия, Република България – Република Турция и Република България – Република Северна Македония, съфинансирани от Инструмента за предприсъединителна помощ (ИППЧ за периодите 2007-2013, 2014-2020 и 2021-2027, със заповед № РД-02-14-684 от 28.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройство. При тези съображения съдът приема, че оспореното решение е издадено от компетентен орган.

С нормата на чл. 177, ал. 2 от АПК е предвидено, че актове и действия на административния орган, извършени в противоречие с влязло в сила решение на съда, са нищожни. За да е налице тази хипотеза, оспореният административен акт следва да е повторно издаден от административния орган със същото съдържание като отменения, т.е. да са разпоредени същите права и задължения при същите фактически основания.

В случая не е спорно, че с Решение № 646/19.01.2023 г., постановено по адм.д. № 7529/2022 г. по описа на ВАС, е отменено Решение № РД-02-14-445/13.05.2021 г. на ответника за налагане на финансова корекция. Не е спорно също така, че отмененото решение на УО и решението, разглеждано в настоящото производство засягат сключен договор №8-327/02.07.2020г. между Община Созопол и „Спекта ауто“ ЕООД, във връзка с проведена обществена поръчка с предмет „Доставка, разтоварване и поддръжка от изпълнител на две специализирани превозни средства за целите на проект СВ005.2.11.035 „Сюлоглу и Созопол - информирани, обучени, екипирани“.

С оспореното в настоящото производство решение на УО е наложена финансова корекция на Община Созопол в размер на 10% от засегнатия договор за извършени нарушения на чл. 178, §1 във връзка с чл. 160 и чл. 161 от Регламент (ЕС, Евратом) 1046/2018 г. на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 г. за финансовите правила, във връзка с т.2.5.1 и т. 2.6.11.1 от Практическото ръководство за договорни процедури за външни дейности на Европейския съюз – PRAG (версия 2019.0), квалифицирани като нередност по т. 11, б. „б“ и по т. 10, б. „б“ Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ. От фактическа страна нарушенията са обосновани с въведени критерии за подбор в т. 16 от обявлението за провеждане на обществената поръчка, приети за ограничителни, а именно: „Участникът в търга трябва да бъде упълномощен от производителя или представител на производителя с правата за продажба, сервиз и доставка на резервни части и консумативи. Копия от документите по упълномощаването трябва да бъдат приложени към тръжния формуляр.“, „Оферентът трябва да има сервиз в региона на Бургас.“ и „Оферентите трябва да представят списък със сервизни бази в района на Бургас с адрес, телефон и електронна поща.“ С предходното решение на УО, отменено от ВАС, също е наложена финансова корекция в размер на 10%. Тази корекция е обосновавана от правна страна с извършването на нарушение на чл. 178, §1 във връзка с чл. 161 от Регламент (ЕС, Евратом) 1046/2018 г. на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 г. за финансовите правила, във връзка с т.2.5.1 и т. 2.6.11.1 от Практическото ръководство за договорни процедури за външни дейности на Европейския съюз – PRAG (версия 2019.0), които нарушения са квалифицирани като нередност също по т. 11, б. „б“ и по т. 10, б. „б“ Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ. От фактическа страна извършените нарушения са обосновани с въведени ограничителни критерии, отново съдържащи се в т. 16 от обявлението за провеждане на обществената поръчка, а именно: „Участникът в търга трябва да бъде упълномощен от производителя или представител на производителя с правата за продажба, сервиз и доставка на резервни части и консумативи. Копия от документите по упълномощаването трябва да бъдат приложени към тръжния формуляр.“, „Оферентът трябва да има сервиз в региона на Бургас.“ и „Оферентите трябва да представят списък със сервизни бази в района на Бургас с адрес, телефон и електронна поща.“ И в двата случая, УО е приел, че с въведените изисквания, които в двете решения са идентични, а именно участниците да бъдат упълномощени с правата за продажба, сервиз и доставка на резервни части и консумативи и да разполагат със сервизна база към момента на подаване на офертите, както и тези сервизни бази да бъдат в определен район, възложителят е установил ограничителни критерии. При постановяване и на двата акта, УО се е позовал на нарушени правила, визирани в PRAG (версия 2019.0) и нарушения на Регламент (ЕС, Евратом) 1046/2018 г. на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 г. за финансовите правила. Единствено се установява разлика, че при издаване на решение, разглеждано в настоящото производство, УО е приел, че с допуснатите нарушения е нарушена и нормата на чл. 160 от Регламент (ЕС, Евратом) 1046/2018 г. на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 г. за финансовите правила, която разпоредба не е била посочена, при предходно издаденото решение. Цитираната разпоредба посочва принципите, приложими за поръчките, и техния обхват, в това число е въведено, че обществените поръчки се извършват при спазване принципите за прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недискриминация, както и изискването всички договори да осигуряват конкуренция на възможно най-широка основа. Посочената допълнителна правна норма не въвежда нови обстоятелства по отношение на установените факти. Напротив, в мотивите и на двата акта се съдържат доводи относно спазването на посочените принципи и нуждата да се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа: „Избраните критерии трябва да бъдат пропорционални и не може да се излиза извън обхвата на договора.“, „При определяне на изискванията възложителите са длъжни да гарантират свободна конкуренция, както и равнопоставеност и недопустимост на дискриминация.“ (стр. 11 от решението от 29.06.2023 г. и стр. 14 и 15 от решението от 13.05.2021 г.) и др. Следователно и в двата случая УО се е позовал на въведените с нормата на чл. 160 принципи, като обстоятелството, че същата не е посочена като нарушена в първото по ред издадено решение не променя фактическите и правни констатации на органа по отношение на извършеното нарушение. Внимателният прочит на решенията на УО за налагане на финансова корекция, водят до извод, че и двете решения касаят нарушения, които по същество са идентични от фактическа страна, както и на същите е дадена и в двата случая еднаква правна квалификация. По делото липсват данни УО да е извършил допълнителни проверки след влизане в сила на с Решение № 646/19.01.2023 г., постановено по адм.д. № 7529/2022 г. по описа на ВАС. Единствено е изпратено ново уведомително писмо до възложителя по разглежданата обществена поръчка- Община Созопол, в което са изложени съображенията за издаване на разглежданото решение.

При издаване и на двете решения, установените нарушения са квалифицирани от УО като нередности по т. 11, б. „б“ и по т. 10, б. „б“ Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ. Съгласно мотивите на Решение № 646/19.01.2023 г., постановено по адм.д. № 7529/2022 г. по описа на ВАС, Решение № РД-02-14-445/13.05.2021 г. на ответника е отменено като незаконосъобразно, поради неправилна правна квалификация на установените факти. Подробно са изложени мотиви, че нарушения на чл. 178, §1 във връзка с чл. 161 от Регламент (ЕС, Евратом) 1046/2018 г. на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 г. за финансовите правила, във връзка с т.2.5.1 и т. 2.6.11.1 от Практическото ръководство за договорни процедури за външни дейности на Европейския съюз – PRAG (версия 2019.0) не представляват основание за налагане на финансова корекция по смисъла на чл. 70, ал. 1 т. 9 от ЗУСЕФСИ. С решението си ВАС е постановил окончателен акт, с който е решил възникналия правен спор по отношение установената финансова корекция с решение № РД-02-14-445/13.05.2021 г. Влязлото в сила съдебно решение се характеризира с формална законна сила, т. е. необжалваемост, стабилитет, както и с материална законна сила, т.е. задължителност. В случая от данните по делото се установява, че двете решения на УО са идентични, както от фактическа страна, така и при квалификацията на нарушенията и при определянето на основанието за налагане на финансова корекция (чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ). Липсват данни за установени нови факти и обстоятелства, които да отличават второто по ред решение от първото. Още повече, въпреки решението на ВАС и констатираната незаконосъобразност на посоченото в решението от 2021 г. неправилна правна квалификация, УО е издал решение, с което отново се е позовал на норма, което вече е приета за неприложима по отношение на установените нарушения. Нормата на чл. 177 от АПК не допуска пререшаване на спор, за който при идентични факти и обстоятелства, идентични правни основания и между идентични страни има постановено влязло в сила съдебно решение. Издаденият в такава хипотеза административен акт, страда от толкова тежък порок, който обуславя неговата нищожност. При изложените съображения, съдът приема, че оспореното решение е издадено в хипотезата на чл. 177, ал. 2 от АПК, поради което същото се явява нищожно.

5С оглед констатацията за нищожност на оспорения акт на основание чл. 177, ал. 2 от АПК, съдът не дължи произнасяне относно законосъобразността на наложената финансова корекция.

На основание чл. 143, ал.1 АПК и с оглед своевременно направеното искане от процесуалния представител на жалбоподателя, ответникът следва да бъде осъден да заплати на жалбоподателя направените по делото разноски в общ размер на 7 136.99 лева, от които – 964.00 лева заплатена държавна такса и 6172.99 лева заплатено адвокатско възнаграждение.

Мотивиран от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд Бургас, двадесет и втори състав,

Р Е Ш И :

ОБЯВЯВА нищожност на Решение № РД-02-14-697/29.06.2023г. на Ръководителя на Управляващия орган по програма Интеррег ИПП България-Турция 2014-2020, с което на основание чл.73, ал.1 и чл.70, ал.1, т.9, вр. с §5, т.4 от ДР на ЗУСЕФСУ и §1, т.2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансова корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, чл.4 и чл.20 от Меморандума за изпълнение на програмата за трансгранично сътрудничество Интеррег ИПП България-Турция 2014-2020 по линия на инструмента за предприсъединителна помощ (ИПП ІІ) ССI2014TC1615CB005 и раздел І, т.1, б. „а“ и т.3 от Заповед № РД-02-14-684/28.06.2023г. на министъра на регионалното развитие и благоустройство е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор №8-327/02.07.2020г., сключен с изпълнителя „Спекта ауто“ ЕООД на стойност 51 325 евро без ДДС (61590 евро с ДДС).

ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройство да заплати на Община Созопол сумата от 7 136.99 лева (седем хиляди сто тридесет и шест лева и деветдесет и девет стотинки), разноски по делото.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд, в 14-дневен срок от съобщението до страните за неговото постановяване.

	Съдия: