РЕШЕНИЕ
№ 11
гр.Бургас, 04.01.2019г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Бургаски административен съд, двадесет и първи състав, в открито заседание
на 10 декември през две хиляди и осемнадесета година в състав:
СЪДИЯ : Веселин Белев
при участието на
секретаря Сийка Хардалова, в присъствието на прокурора …………………, като разгледа
докладваното от съдия Белев а.д. № 2757 по описа на съда за 2018г. и за да се
произнесе, взе предвид следното :
Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК, във връзка
с чл.73 ал.4 вр с чл.26 ал.1 и ал.5-7 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ).
Оспорваща страна (жалбоподател) е Община Сливен. В
производството оспорващата страна участва чрез пълномощник – адвокат Л.Б. ***.
Орган, издал административния акт (АО), е заместник-министър
и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма развитие в растеж при
Министерство на регионалното развитие и благоустройството гр.София. Същият
участва в производството чрез пълномощник – адвокат П.М.от АК Пловдив.
Предмет на оспорване е решение № РД-02-36-1008/27.08.2018
г. на АО, с което на община Сливен е наложена финансова корекция в размер на 5
% от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.015-0002-C01-S-2 от
30.08.2017 г. сключен между община Сливен и Обединение „Зелена среда“ с ЕИК *********
(„Трейс Ямбол“ АД с ЕИК *********, ПРО ПЛАНТС ЕООД с ЕИК 585059 и ИНЖПРОЕКТ ООД
с ЕИК) на стойност 551 383.00 лв. без ДДС, във връзка с установено нарушение при
провеждане на открита процедура по реда на ЗОП с предмет на договора: „Изпълнение
на инженеринг (изработване на инвестиционен проект, извършване на авторски надзор
и изпълнение на строителни и монтажни работи) на обект: „Рехабилитация, благоустрояване
и обновявате на обществени озеленени площи за широко ползване и междублокови пространства
в кв.Република“. Изчислената финансова корекция е в размер на 33 082,98 лв. (тридесет
и три хиляди осемдесет и два лева и деветдесет и осем лева) без ДДС, която според
решението следва да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане.
В жалбата се посочва, че оспореното решение е неправилно,
издадено въз основа на погрешни фактически констатации и неправилно приложение на
материалния закон. Излагат се подробни възражения, относно липсата на извършено
нарушение на общностното право, както и липсата на вреда по смисъла на чл.72 ал.1
от ЗУСЕСИФ. Иска се отмяна на обжалвания административен акт и присъждане на извършените
по делото разноски включително. В съдебно заседание е направено възражение за прекомерност
на адвокатския хонорар на отсрещната страна.
Правното основание на оспорването е чл.145 АПК вр. с
чл.73 ал.4 ЗУСЕСИФ.
Жалбата срещу решение РД-02-36-1008/27.08.2018 г., с
което на жалбоподателя е наложена финансова корекция е допустима. Подадена е в
срока по чл.149 ал.1 АПК, от лице, което е адресат
на административния акт и има правен интерес от оспорването по смисъла на чл.147 ал.1 АПК. Оспорваното решение има
белезите на обжалваем пред съда акт, тъй като с влизане в сила на ЗУСЕСИФ
актът, с който се определя по основание и размер финансовата корекция, е
индивидуален административен акт и защитата срещу него се осъществява по реда
на чл.27 ал.3 и 5-7 вр. с чл.73 ал.4 ЗУСЕСИФ, т.е. по реда на АПК. По повод
постъпилата жалба, на засегнатото от акта лице следва да бъде дадена съдебна
защита по реда на АПК.
Органът, издал оспорените актове, чрез процесуалния си
представител оспорва жалбата като неоснователна. Представил е заверено копие от
преписката по приемане на оспорения акт. Не сочи нови доказателства.
За да се произнесе по така поставения за решаване спор
между страните съдът се запозна подробно със становищата им, събраните по
делото доказателства и като взе предвид приложимите законови разпоредби, прие
за установено следното.
От представените
по делото писмени доказателства се установява, че между Министерство на регионалното
развитие и благоустройството, Управляващ орган на оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020 г. /ОПРР/ - Главна дирекция „Градско и регионално развитие“,
представлявано от Деница Николова – ръководител на Управляващия орган на ОПРР
(Управляващ орган) и община Сливен като бенефициент, е сключен договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ във връзка с постъпило проектно
предложение по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, процедура
за директно предоставяне BG161RFOP001-1.015 „Изпълнение на интегрирани планове
за градски възстановяване и развитие 2014-2020 - Сливен“ част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014-2020“ . с № от ИСУН
BG16RFOP001-1.015-0002-C01, № РД-02-37-21/13.01.2017г.
(л.132). Предоставената безвъзмездна финансова помощ (100%) е в максимален
размер до 2 199 911 лв., а срокът за
реализация на проекта е 24 месеца.
Въз връзка със сключения
договор за безвъзмездна финансова помощ, Община Сливен е провела процедура за
възлагане на обществена поръчка по Закона за обществените поръчки (ЗОП) –
„публично състезание“, с предмет „Изпълнение на инженеринг (изработване на инвестиционен
проект, извършване на авторски надзор и изпълнение на строителни и монтажни работи)
на обект: „Рехабилитация, благоустрояване и обновяване на обществени озеленени площи
за широко ползване и междублокови пространства в кв. Република“. С Решение за откриване
на процедура № РД 15 – 428 от дата 21.03.2017 г. на заместник - кмета на Община
Сливен било поставено началото на производство по възлагане на обществена поръчка.
Същото е публикувано и в официалният вестник на Европейския съюз. Обявената обществена
поръчка е вписана в Регистъра на обществените поръчки /РОП/ с уникален № 00118-2017-0006.
В резултат на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка между възложителя
на поръчката – община Сливен и Обединение „Зелена среда“, в качеството му на изпълнител,
е сключен договор № ВG16RFOP001-1.015-0002-C01-S-2 от 30.08.2017г. (л.108-115).
Стойността на договора в 551 383 лв. без ДДС или 661 659,60лв. с ДДС.
Същата е формирана като сбор от: 1. Цената за изготвяне на работен проект по
всички части и за осъществяване на авторски надзор по време на изпълнение на
СМР – 52 000лв. без ДДС, от които 45 500лв. без ДДС за изготвяне на
работен проект и 6 500лв. без ДДС за осъществяване на авторски надзор по
време на изпълнение на СМР, съгласно ценовото предложение на изпълнителя и 2.
Цената за изпълнение на СМР, която е 499 383лв. без ДДС, съгласно ценовото
предложение на изпълнителя и приложените към него окрупнени сметки.
Във връзка с извършен предварителен
контрол преди верификация на обществената поръчка по сключения договор с бенефициент
община Сливен, в Управляващия орган на ОПРР
2014-2020 е регистриран сигнал за нередност с рег. № 456. Според обстоятелствената част на сигнала, е
установено нарушение при възлагане на обществената поръчка, а именно
неправомерни критерии за подбор на участниците в поръчката и незаконосъобразност
на методиката за оценка на офертите, в частта по отношение на показател Работна
програма за изпълнение на строителството (РП) и показател Управление на
критични точки (УКТ). Според сигнала възложителят е включил в обществената
поръчка условие, което дава предимство или необосновано ограничава участието на
стопански субекти в процедурата и по този начин ограничават конкуренцията. Що
се отнася до методиката, според сигнала в посочените части липсва яснота
относно това какъв ще е подходът на комисията при присъждане на точки, както и
оценяване на предложения, които не отговарят на изискванията на възложителя
относно съдържанието на офертите. За установените факти от предварителния контрол
е изготвен контролен лист (л.51-107).
С писмо изх.№
99-00-6-767/23.07.2018г. (л.43) УО на ОПРР уведомил кмета на Община Сливен за регистрирания
сигнал за нередност и за стартирането на процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ. В уведомителното
писмо били изложени констатациите на служителя, осъществил контролната проверка.
Писмото е получено на 26.07.2018г., видно от приложеното по делото извлечение за
доставяне – л.50.
Във връзка с полученото
уведомително писмо за регистрирания сигнал № 456, кметът на община Сливен е
изпратил с писмо изх.№ ЕО 0416-16/1/ от 06.08.2018г. (л.40) до ръководителя на
УО на ОПРР писмени бележки и възражения по констатациите и предвидената
финансова корекция. С писмото се излагат възражения срещу налагането на
финансова корекция и се оспорват като неверни заключенията и твърденията за
допуснати нарушения.
С докладна записка изх. №
99-00-6-767/2/ от 24.08.2018г. на началника на отдел „КОНП“, ГД „СППРР“, МРРБ за
приключване на проверка по сигнал за нередност с рег.№ 456, заместник-министъра
на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР е уведомен
за становището на УО на ОПРР относно резултатите от приключването на проверката
по сигнала, според което становище са предложени мерки за приключване на сигнал
с рег.№ 456 с установяване на нередност по т.9 от Наредбата, приета с ПМС №
357/28.03.2017г. и определяне на финансова корекция в размер на 5 % от всички допустими
разходи по договора с изпълнител.
Въз основа на изводите в
докладната записка и материалите по преписката, заместник-министърът на МРРБ и ръководител
на УО на ОПРР издал решението оспорено в настоящото производство, с което органът
е установил допуснати от община Сливен нарушения на чл.2 ал.2 ЗОП и на чл.2 ал.1 ЗОП във вр. с чл.
70 ал.4 и ал.7 ЗОП и чл.33 ал.1 ППЗОП. Същите са квалифицирани като нередност по
т.9 от Раздел I „Обявление на документация за обществена поръчка/процедура за избор
с публична покана“, към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване
на вредности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление
на средствата от Европейските структурни н инвестиционни фондове (Наредбата), приета с ПМС № 57/28.03.2017 г.
- „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението
за поръчката или в документацията за участие“. С уведомително писмо изх.№ 99-00-6-767/27.08.2018г.
ръководителят на УО на ОПРР е информирал кмета на община Сливен за приключване на
процедурата по администриране на сигнал с рег.№ 456 и издаването на решението (л.20).
Недоволен от така постановения акт, жалбоподателят е депозирал пред съда
жалбата, предмет на разглеждане по настоящото дело.
При така установените
факти съдът прие следните правни изводи.
Разгледана по същество жалбата е
неоснователна.
На първо място, следва да
се отбележи, че всички регламенти на Европейския съюз, които имат за предмет обществени
отношения, свързани с разпореждане и управление на средствата от структурните и
инвестиционните фондове - Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент
и на Съвет от 25.10.2012 г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет
на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (Регламент
№ 966/2012) - чл. 2, б. "ж", и Регламент № 1303/2013 - чл. 2, т. 10,
(както и всички секторни регламенти), съдържат легални дефиниции на понятието
"бенефициер". И двата нормативни акта определят бенефициера като правен
субект, който е получател на средствата от структурните и инвестиционни фондове.
Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
не съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер", но от съдържанието
на закона е видно, че националният законодател го употребява с точно обратното съдържание
- правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава
средствата, националният законодател е избрал да прилага термина "бенефициент".
Съгласно чл.288 ал.1 от Договора за функциониране на Европейския съюз регламентът
е акт с общо приложение, който е задължителен в своята цялост и се прилага пряко
във всички държави членки. Националният съдия е длъжен да гарантира точното прилагане
на регламентите и не може да допусне терминологично несъответствие с тях. Поради
това в настоящото съдебно решение получателят на средствата, т.е. жалбоподателят
– община Сливен, ще бъде наричан с установеното за него в регламентите наименование
- "бенефициер".
Компетентност на органа:
Предмет на оспорване в настоящото
съдебно производство е Решение № РД-02-36-1008/27.08.2018г. издадено от заместник-министър
на МРРБ и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
за приключване на сигнал с рег.№ 456 с установяване на нередност и определяне на
финансова корекция на община Сливен, представлявана от кмета на общината, на обща
стойност 33 082,98 лв. без ДДС представляваща 5% от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.015-0002-C01-S-2/30.08.2017
г. сключен между община Сливен и Обединение „Зелена среда“.
В чл.9 ал.5 ЗУСЕСИФ е предвидено,
че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията,
в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице.
В ал.2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като
звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното
самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото
това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган
може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.
Съгласно чл. 28 ал.1 т.1
от Устройствения правилник на МРРБ Главна дирекция "Стратегическо планиране
и програми за регионално развитие" (ГД "СППРР") изпълнява функциите
на управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 –
2020 г. и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите
на Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове. Следователно, на основание
чл.9 ал.5 ЗУСЕСИФ, министърът на регионалното развитие и благоустройството, като
ръководител на министерството, на основание чл.25 ал. 1 Закона за администрацията
и чл.28 ал.1 т.1 от Устройствения правилник на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил
проекта и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на административния
акт, с който се налага финансова корекция. Няма пречка обаче, видно от нормата на
чл.9 ал.5 пр. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира своите правомощия на друго
лице. Това в случая е направено с приложената по делото заповед № РД-02-36-902/25.08.2017
г.
От изложеното следва, че
оспореният административен акт е издаден от компетентен орган - заместник-министър
на МРРБ и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
в кръга на неговите правомощия, съобразно разпоредбата на с чл.69 ал.1 ЗУСЕСИФ,
във връзка със заповед № РД-02-36-902/25.08.2017г., изменена със заповед № РД-02-36-1118/12.10.2017г.
и заповед № РД-02-36-27/15.01.2018г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството
(л.16-19).
Форма на оспорения административен акт:
Съгласно чл.73 ал.1 ЗУСЕСИФ
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. В настоящият случай, установената от закона
писмена форма е спазена, а оспореният акт е мотивиран, като са посочени както фактическите,
така и правни основания за неговото издаване. В оспореният акт са посочени приетата
за установена от административния орган фактическа обстановка и доказателствата,
въз основа на които са установени фактите; цитирани са правните норми, послужили
като основание за постановяване на административния акт. Същият съдържа изискуемите
от нормата на чл.59 ал.2 АПК реквизити.
Административнопроизводствени правила:
Редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в
чл.69-77 ЗУСЕСИФ и Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни. Приложение намира и Наредба № Н-3/08.07.2016 г. за определяне
на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване
и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата
за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско
териториално сътрудничество.
Процедурата по издаване на оспореното решение е започнала надлежно, при
спазване разпоредбата на чл.69 ал.2 ЗУСЕСИФ – въз основа на постъпил и регистриран
сигнал за нередност.
Принципът на правната сигурност изисква правната уредба да позволява на
заинтересованите лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които тя
им налага. Всъщност, правните субекти трябва да имат възможност да се запознаят
по недвусмислен начин със своите права и задължения и да действат съобразно с тях.
Това повелително изискване на правната сигурност се налага с особена строгост, когато
правната уредба може да породи финансови последици, какъвто безспорно е настоящия
случай (в този смисъл Решение от 21 юни 2007 г. на СЕС по дело Stichting ROM-projecten, С-158/06,
т. 25-26). В съответствие с този принцип, законодателят е регламентирал специални
правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Съгласно чл.73 ал.2 ЗУСЕСИФ,
преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят
на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи
в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения
по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно,
че на жалбоподателя е била дадена такава възможност и същият е упражнил правото
си да направи възражения. Същите са подробно обсъдени в процесния акт, поради което
изложени в обратния смисъл възражения биха били неоснователни. Спазен е и изискуемият
от чл.73 ал. 3 ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението .
Предвид горното съдът приема, че в производството по издаване на оспореното
решение не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените
правила.
По приложението на материалния закон съдът намира за установено следното:
Приложими актове от законодателството
на ЕС са Регламент № 1303/2013 и Директива 2004/18/ЕО, в хипотезата на неправилното
й, неясно или неточно приложение. Приложение намира и Решение от 26.05.2016 г. на
Съда на ЕС постановено по обединени дела С-260/14 и С-261/14. В тази връзка
следва да се отбележи, че материалноправна основа на изследваните обществени
отношения е даващото легална дефиниция правило на чл.2 т.36 от Регламент №
1303/2013 на ЕС, според което „нередност" означава всяко нарушение на
правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази
разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез
начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
С чл.143 от Регламент № 1303/2013 на ЕС, на държавите-членки на ЕС е
възложена обща компетентност по разследването на нередностите и по извършването
на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми във
връзка с управлението на средствата по европейските фондове. Тази компетентност
включва и приемането на детайлна уредба на съответните обществени отношения.
В процесния случай органът
е приел правни изводи, че е налице нарушение на норми от ЗОП и ППЗОП, изразяващо
се в неправомерни критерии за подбор в обявлението за поръчка и в
документацията за участие, както и незаконосъобразна методика за оценка на
офертите по два от показателите, формиращи комплексната оценка, а именно показател
Работна програма за изпълнение на строителството и показател Управление на
критични точки. Констатирането на такива нарушения обосновава приложимост на
хипотезата на чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ – наличие на нередност, съставляваща нарушение
на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие
или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето
на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл.70 ал.2 ЗУСЕСИФ
нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Актът,
който определя видовете нередности по смисъла на чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ е Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
(Наредбата). Точка 9 на Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата, сочи като основание
за нередност ,,Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени
в обявлението за поръчката или в документацията за участие“.
В настоящия случай, страните
не спорят относно установената с решението фактическа обстановка. Спорът е изцяло
по правилното приложение на материалния закон и се свежда до отговор на въпроса
дали в конкретния случай са налице всички материалноправни предпоставки за извършване
на финансовата корекция. Изцяло в тежест на ответника е да установи наличието на
правните основания за постановяването на финансовата мярка по обжалваното решение
по силата на чл. 170 от АПК.
Съгласно правилото на чл.143
ал.2 от Регламент 1303/2013 на ЕС финансовата корекция се определя като отмяна на
всичкия или част от публичния принос за дадена операция или оперативна програма.
Посочената корекция се налага след като е надлежно констатирана от управляващия
орган нередност.
Нормата на чл.2 т.36 от Регламент 1303/2013 на ЕС предвижда наличието на
три предпоставки, които следва да бъдат налице кумулативно, за да е налице нередност.
Първата предпоставка е нарушение на правото на Съюза или на националното право,
свързано с прилагането на тази разпоредба. Втората е това нарушение да произтича
от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове. Третата предпоставка е нарушението
да има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването
на неправомерен разход.
В случая няма спор относно
качеството на жалбоподателя като икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове.
Спорно по делото е на първо място дали е налице твърдяното от страна на
административния орган нарушение на националното законодателство.
Релевирано е в
обжалвания административен акт нарушение по чл.2 ал.2 ЗОП, изразяващо се в
неправомерни критерии за подбор, посочени в обявлението за обществена поръчка и
в документацията за участие. Неправомерността се отнася до изискванията към техническите
и професионални способности на участниците, обявени по следния начин: „Участникът
да разполага с персонал – екип от проектанти и ръководен състав със следните
минимални изисквания към тях - Строителен инженер с професионален опит минимум 5
години или строителен техник с професионален опит минимум 7 години – 1 бр.“
Така обявените изисквания следва да се оценят в светлината на нормите
на чл.163а ал.1 и 2 ЗУТ, според които строителят е длъжен да назначи по трудов договор
технически правоспособни лица, които да извършват техническото ръководство на строежите.
Технически правоспособните лица за осъществяване на техническо ръководство на строежите
са лицата, получили дипломи с квалификация „строителен инженер", „инженер“, „архитект", или лица със средно образование с
четири годишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите
„Архитектура и строителство" и „Техника". Съгласно ал. 4 на същия член
„Техническият ръководител е „строителен инженер", „архитект" или „строителен
техник", който ръководи строителните работи и осигурява изпълнението на отговорностите
по чл.163, ал.2, т.1-5 от ЗУТ.
Така цитираната норма на закона предвижда, че технически ръководител на
строителен обект може да бъде и архитект или инженер, които легални възможности
са изключени според условията в обявлението за обществената поръчка. По този начин
потенциално може да бъде отхвърлен кандидат, който не разполага с персонал, съответстващ
на двете допустими от община Сливен позиции, но разполагащ сред персонала си с архитект
или инженер. Наред с това формулираните условия от възложителя напрактика
изключват възможността за участие в конкурса на чуждестранни кандидати, неразполагащи
с персонал от посочените в обявлението категории, но за сметка на това притежаващи
специалисти с техническа правоспособност, призната при условията на взаимност в
съответствие със специалните изисквания на чл.163а ал.3 ЗУТ. В този смисъл
съдът приема за съобразени със закона правните изводи на АО, според които разпоредбата
на чл. 163а от ЗУТ урежда по-широк (от обявеното в обществената поръчка) кръг лица,
които са технически правоспособни и са годни да извършват техническо ръководство
на строеж. Стесняването на този кръг от лица, което е извършила община Сливен с
обявените условия, е в нарушение на закона и има за резултат необосновано ограничаване
участието на потенциални кандидати.
Съобразен със закона е и изложения в процесното решение на РУО правен
извод, че въведените в условията на обществената поръчка изисквания за необходима
различна продължителност на опита на експертите, наети от кандидатите за
участие в поръчката, са лишени от правно основание. Както строителния инженер,
така и строителния техник, след придобиването на съответната техническа
правоспособност, имат правото да осъществяват техническо ръководство на строежи
(съгласно чл.163а ал.1 и 2 ЗУТ), независимо от стажа си по специалността. Въведеното
изискване за различен професионален стаж води до неравно третиране на участниците
при липса на законово основание за това.
Съгласно чл.1 ал.1 ЗОП процедурите по възлагане на обществени поръчки
имат за цел осигуряване на ефективност при разходването на средствата,
предоставяни от европейските фондове и програми. Съгласно чл.2 ал.1 т.2 и ал.2
ЗОП едно от основните средства за постигане на целите на закона е недопускането
на ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания,
които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Всяко
нарушаване на конкуренцията при обществените поръчки има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета и представлява нередност по смисъла на
чл.2 т.36 от Регламент № 1303/2013 на ЕС и наред с това стои в разрез с основните
принципи на Директива 2014/24/ЕС за осигуряване на провеждането на процедурата за
обществени поръчки при свободна и честна конкуренция и равнопоставеност на всички
участници.
Другото прието от страна
на административния орган нарушение при провеждането на обществената поръчка е по
чл.2 ал.1 ЗОП вр. с чл.70 ал.4 и ал.7 ЗОП и чл.33 ал.1 ППЗОП - незаконосъобразна
методика за определяне на комплексната оценка на офертите и по-конкретно на два
от четирите показателя.
В раздел VII „Критерии за възлагане,
разглеждане, оценка и класиране на офертите“ от документацията за участие е
описана методиката за определяне на комплексната оценка на офертите. Според
изложеното там, Комплексната оценка (КО) се формира като сбор от оценката на
Работна програма за изпълнение на строителството (РП); Управление на критични
точки (УКТ); Срок за проектиране СП) и Предлагана цена (Ц). Комплексната оценка
има максимална стойност 100 точки и се изчислява по следната формула: КО =
РП+УКР+СП+Ц.
Съгласно чл.70 ал.7 ЗОП в документацията възложителят
посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по
всеки показател. Начинът трябва:
1.
да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка
оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите
спецификации;
2.
да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите;
3.
да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за:
а)
количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в
проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване;
б)
качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът
за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
За
да бъде законосъобразна методиката за оценка следва да отговаря на посочените изисквания.
Не трябва да се дава неограничена свобода на избор и трябва да се гарантира реална
конкуренция. Така дадените правила уреждат възможността методиката за оценка на
офертите да съдържа както обективни /количествено определими/, така и субективни
/качествени/ показатели за оценка. При количествено определимите показатели се извършва
преценка дали съответните стойности са използвани правилно, дали са верни изчисленията
и заместванията във формулите. В случаите на използване на субективни показатели
следва да се излагат мотиви, които да обосновават оценката. Следва да се прави разлика
между незаконосъобразна методика за оценка и незаконосъобразно оценяване.
В настоящият случай, възложителят е обявил, че обществената
поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, при
критерий за възлагане: Оптимално съотношение качество/цена, т.е. по параметъра
определен в чл.70 ал.2 т.3 ЗОП. Съгласно ал.5 на чл. 70 ЗОП показателите, включени
в критериите по ал.2 т.2 и т.3, трябва да са свързани с предмета на поръчката.
Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл
на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се
отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации.
Изпълнението на тези условия при всеки
един от показателите, включен в методиката за оценка, гарантира спазването на
чл.2 ал.1 ЗОП, съгласно който обществените поръчки се възлагат в съответствие с
принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС)
и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и
свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите
от тях принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2.
свободна конкуренция; 3. пропорционалност; 4. публичност и прозрачност. Чрез
обявяване на методика, в която има показатели, които не са обективно измерими,
възложителят община Сливен е нарушил закона.
В
обжалваното решение РУО на ОПРР е приел правен извод, че методиката в частта
относно параметрите РП и УКТ не отговаря на изискванията на ЗОП. По повод спора
между страните, съдът следва да се обсъди всеки един от тези показатели поотделно.
Показател Работна програма за изпълнение на строителството,
съгласно документацията за участие, представлява последователността и взаимната
обвързаност на предлаганите дейности, гарантиращи или надграждащи изискванията,
посочени от възложителя в техническата спецификация. Офертите на участниците,
които отговарят на изискванията на възложителя, се подлагат на сравнителен
анализ и се оценяват чрез експертна оценка. Скалата за оценка по този показател
е тристепенна - 5; 15 и 25 точки, в съответствие с взаимната
съгласуваност/обвързаност на предлаганите за изпълнение дейности и изискванията
на възложителя. Съгласно методиката, броят точки за РП се определя по следния
начин:
- 5 точки
- Участникът е гарантирал изпълнението на основните заложени с поръчката
дейности, посочени от възложителя в техническата спецификация, като същите са
съобразени със спецификата на изпълнение, необходимостта от подготвителни
дейности и атмосферните условия. Процесите в тяхната технологична
последователност и взаимна обвързаност биха гарантирали единствено постигане на
изискванията, посочени от възложителя в техническата спецификация, без
оптимизация на сроковете или надграждане на технологичния подход.
- 15 точки
- Участникът е гарантирал изпълнението на основните заложени с поръчката
дейности, посочени от възложителя в техническата спецификация, като същите са
съобразени със спецификата на изпълнение, необходимостта от подготвителни
дейности и атмосферните условия. При реализация на обекта се предлага да бъдат
използвани методи и техники на работа, които ще допринесат за едно или две от
изброените обстоятелства:
- оптимизиране на работния процес, водещо до съкратени
срокове за изпълнение на дейността, без това да повлияе на занижаване на
качеството;
- ограничаване на шумовото замърсяване в района на
изпълнение;
- ограничаване на замърсяването на околната среда и
въздуха (прахово замърсяване, замърсяване на сградна,
пътна и др. инфраструктура, депониране на отпадъци).
- 25 точки
- Участникът е гарантирал изпълнението на основните заложени с поръчката
дейности, посочени от възложителя в техническата спецификация, като същите са
съобразени със спецификата и местоположението на изпълнение, необходимостта от
подготвителни дейности и атмосферните условия. При реализация на обекта се
предлага да бъдат използвани методи и техники на работа, които ще допринесат за
всяко едно от изброените обстоятелства:
- оптимизиране на работния процес, водещо до съкратени
срокове за изпълнение на дейността, без това да повлияе на занижаване на
качеството;
- ограничаване на шумовото замърсяване в района на изпълнение;
- ограничаване на замърсяването на околната среда и
въздуха (прахово замърсяване, замърсяване на сградна,
пътна и др. инфраструктура, депониране на отпадъци).
Ключовите
моменти в технологично и организационно отношение гарантират техническите преимущества
на конкретното предложение.
Изрично в
методиката за показателя РП е предвидено, че "В случай, че офертата не
отговаря на базовия критерий, за който се присъждат 5 точки и/или в предложения
Линеен график се установява нереалистичност на срока на изпълнение на една или
повече от дейностите, съобразно сроковете, определени в действащото
законодателство и стандарти участникът ще бъде отстранен".
Според
органа – ответник, по този показател възложителят община Сливен си е послужил с
условия, които не са обективно измерими. Възложителят е пояснил, че повече точки
се дават на предложения, които гарантират технически преимущества, без да посочи
какво следва да се разбира под технически преимущества. Административния орган
счита, че липсва конкретика по отношение на така заложените критерии за оценка по
този показател. Липсата на предвидимост при оценяването и липсата на понятия, които
да са обективно измерими и да служат като ориентир и база за желаещите да участват
в процедурата, според РУО говорят за липсата на точни указания и достатъчно информация
за определяне на оценката по разглеждания показател. Подобни неясни и неопределени
предварително предпоставки, описани в методиката, според РУО водят до субективно
оценяване и неравно третиране на участници, тъй като дават възможност на комисията
по собствено разбиране да влага съдържание в неопределените понятия, на които се
базира по-високото оценяване. Системата на оценяване трябва да дава достатъчно информация
на участниците какви преимущества да съдържа офертата им, за да бъде оценена със
съответния брой точки. Неясният начин на оценяване създава предпоставки за прилагане
на различен оценъчен подход спрямо едно и също обстоятелство, поради което влияе
възпиращо върху потенциалните участници. Горепосочените компоненти позволяват на
възложителя да определи начина на оценяване по разглежданият показател без да дава
възможност за обективна оценка от страна на комисията. В тази връзка следва да се
заключи, че липсва яснота относно това какъв ще е подходът на комисията при присъждане
на точки.
Относно показател
Управление на критични точки, според документацията за
участие, същия е с тегловен коефициент - 20 % в комплексната оценка. Максимален
брой точки по този показател е 20 точки. Скалата за оценка на Показател УКТ е
тристепенна - 5, 10 и 20 точки. Оценката по показателя УКТ се формира на базата
на изготвените от всеки участник оценка и предложени мерки за управление на
критичните точки идентифицирани от Възложителя. Съгласно методиката, броят точки
за УКТ се определя по следния начин:
- 5
точки - Участникът е направил описание, като са идентифицирани основните
проявления, аспекти и сфери, където може да окаже влияние всяка от описаните
,,критични точки“. Направено е описание на мерки за предотвратяване/преодоляване,
управление на посочените ,,критични точки“. Но е налице най-малко едно от
следните обстоятелства: - В описанието на мерките за
предотвратяване/преодоляване, управление на една или няколко от посочените
,,критични точки“, участникът декларира единствено готовност на свой риск да
приеме последиците при възникването на описаните точки – по същество не
предлага адекватни мерки за управлението им; - Предложените мерки за управление
на посочените ,,критични точки“, реално не са от естество, позволяващо предотвратяването
и/или преодоляването им.
- 10
точки - Участникът е направил описание, като са идентифицирани основните
проявления, аспекти и сфери, където може да окаже влияние всяка от описаните
,,критични точки“. Участникът е предложил мерки за недопускане/предотвратяване
настъпването, и съответно дейности по отстраняване и управление на последиците
от настъпването на всяка една ,,критична точка“. Но е налице най-малко едно от
следните обстоятелства: - Не е оценена степента на влияние и и/или вероятност
за настъпване на критичните точки или оценките са формално описани без да са
обвързани със спецификата на изпълнение – Предложените от Участника мерки имат
формален и/или пожелателен характер без да са обвързани със спецификата на
изпълнение - Предлаганите мерки, организация и предвидени ресурси от участника
не гарантират изцяло недопускане и/или ефективно предотвратяване и преодоляване
на някоя от ,,критичните точки“, респективно последиците от настъпването
ѝ.
- 20
точки – Участникът е обърнал задълбочено внимание на всяка една от ,,критичните
точки“ и е в сила всяко едно от следните обстоятелства: - Участникът е отчел
всички възможни аспекти на проявление, области и сфери на влияние, оценил е
вероятността за настъпване за всяка от описаните ,,критични точки“ и е оценил и
предвидил степента на въздействието ѝ върху изпълнението на договора за
всяка от дейностите, като оценките съдържат конкретика и са обвързани със
спецификата на обекта; - Предложени са ефективни и адекватни контролни
дейности, организация и ресурси, като всяка една ,,критична точка“ е
съпроводена с предложени от Участника конкретни мерки за
недопускане/предотвратяване настъпването ѝ, и съответно конкретни
адекватни дейности по отстраняване и управление на последиците от настъпилата
,,критичните точка“.
Изрично
в методиката за показателя УКР е предвидено, че „В случай че Участник е
представил оферта, за която е установено, че в техническото предложение, не се
съдържа като минимум следното: описание, в което са идентифицирани основните
проявления, аспекти и сфери, където може да окаже влияние всеки от
идентифицираните от Възложителя рискове като рискови ,,критични точки“, и
описание на мерки за предотвратяване/преодоляване управление на посочените от възложителя
,,критични точки“, се предлага за отстраняване от процедурата.“.
Според
изложеното в оспорения в настоящото производство административен акт намира, че на първо място, посоченият показател не попада
в обхвата на дефинираното в чл.70 ал.4 ЗОП във връзка с чл.70 ал.2 т.3 ЗОП, съдържание
на показателите, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани
с предмета на поръчката и не допринася за избор на най-доброто предложение. Счита,
че липсва принос и връзка с изпълнението на предмета на поръчката. Посочва, че
в допълнение Възложителят е дал дефиниция на „Ефективен“, „Адекватен“ и „Формално“,
като приема, че за използваните термини, възложителят е дал дефиниция, която по
своята същност обаче не внася определеност или самото обяснение обективно е въведено
като условие/показател. На следващо място посочва, че по цитирания показател 5 точки
се присъждат на оферта, в която, в описанието
на мерките за предотвратяване/преодоляване, управление на една или няколко от посочените
„критични точки“, участникът декларира единствено готовност на свой риск да приеме
последиците при възникването на описаните точки - по същество не предлага адекватни
мерки за управлението им. Предложените мерки за управление на посочените „критични
точки“, според мотивите на РУО реално не са от естество, позволяващо предотвратяването
и/или преодоляването им.
В
обобщение РУО приема, че в посочената част методиката за оценка на офертите допуска
оценяване на предложения, които не отговарят на изискванията на възложителя относно
съдържанието на офертите. С оглед на изложеното органа намира, че с утвърдената
методика за комплексна оценка на офертите са нарушени разпоредбите на чл.70 ЗОП
и чл.33 ал.1 ППЗОП. Така утвърдените показатели Оценката на Работна програма за
изпълнение на строителството и Управление на критични точки от методиката водят
до нарушаване на основните принципи, прокламирани в чл. 2 от ЗОП. По този начин
не се гарантира обективно класиране на участниците.
Съдът намира за правилен и
законосъобразен извода на РУО на ОПРР, че съществува незаконосъобразност в
методиката относно формиране на оценката по показател РП и УКР. Липсват
достатъчно ясни и даващи възможност за обоснована и контролируема преценка
правила, по които тези показатели ще се оценяват. Това дава възможност за
субективизъм при формиране на крайната оценка и класирането на участниците в
състезателната процедура. В качеството си на възложител община Сливен е
допуснала нарушение, тъй като не е осигурила възможност за обективно оценяване
на техническите предложения в офертите. При описанието на показател ПР
възложителя не е посочил какво се има предвид под „надграждане на технологичния
подход“. Налице е неяснота относно това какво би следвало участниците да включат
в офертите си над минималните изисквания, за да получат максимален брой точки, съответно
по какъв обективен критерий комисията ще извърши оценка на „надграждането“ на офертата.
Отделно стои и въпросът дали всеки член на комисията притежава или би притежавал
изискуемите знания за да възприеме и оцени обективно това надграждане. По този начин
на практика участниците не са поставени при равни условия - не знаят при какви свои
предложения ще получат най-високата оценка.
По-нататък за получаване на оценка 25 точки възложителят е посочил, че
"Ключовите моменти в технологично и организационно отношение гарантират техническите
преимущества на конкретното предложение", но не е уточнил какво следва да се
разбира под ключови моменти. В случая, действително обект на оценяване е не предварително
известна характеристика на техническото предложение, а нещо, което е резултат от
бъдещо сравнение и работа на комисията - след извършване на сравнение на офертите,
след извършване на оценяването на всички оферти, тя може да даде собствена и то
субективна преценка, какво тя е счела за техническо преимущество на дадена оферта.
Що се отнася до
показател УКР, видно от доказателствата по делото е, че възложителят е определил
предварително три рискови критични точки с висока степен на възможност на проява.
В документацията за участие е посочен броя точки, с които ще бъде оценено предложение.
При анализ на заложения критерий се стига до извод, че офертите ще бъдат оценявани
съобразно пълнотата и начина на представяне на информацията в тях. Това съгласно
изричната разпоредба на чл. 33 от ППЗОП е забранено и противоречи на чл.70 ал.
4 във връзка с чл.70 ал.2 т. 2 и т. 3 ЗОП. Този извод не се променя, въпреки наличието
на дадените разяснения от възложителя за нуждите на подпоказателя
за оценка, относно смисъла влаган в понятията „ефективен“, „адекватен“ и „формално“.
Видно от методиката,
възложителят е дал определение на някои от използваните понятия, но това не допринася
за тяхното изясняване (в дефинициите се съдържат понятия, които се нуждаят от допълнително
изясняване), а именно:
* ефективен - показва
отношението на постигнатия резултат спрямо поставената цел, като ефективността е
свързана с целесъобразността на действията
* адекватен - напълно
съответстващ, отговарящ на нуждите и очакванията
* формално - немотивирано
или ненасочено към конкретната критична точка.
Възложителят е
дефинирал управлението на критичните точки като описание, в което са
идентифицирани основните проявления, аспекти и сфери, където може да окаже
влияние дадена критична точка. Следователно описанието изисква предоставяне на
информация от страна на оферента. Съгласно чл.33 ал.1 ППЗОП възложителите могат
да изискват представяне на планове, графици и други документи, свързани с
организацията на изпълнение на дейностите, доколкото представят изпълнението в
съответствие с офертата на участника и изискванията на възложителя. Пълнотата и
начинът на представяне на информацията в документите не може да се използва
като показател за оценка на офертите. На практика чрез представяне на
информация възложителят неправомерно е въвел критерий за оценка, който участва
във формирането на комплексна оценка. Освен това няма обективно измерим
показател за присъждането на различен брой точки по въведената тристепенна
скала, тъй като се използват термини „ефективен“, „адекватен“ и „формално“.
Действително, както се сочи и в жалбата, ЗОП не въвежда изискване за използване
на единствено на математически оценими критерии и алгоритми, но съгласно чл.70
ал. 5 изречение трето от ЗОП, показателите, включени в критериите за оценка не
трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална
конкуренция, което, както се доказа, не е постигнато в случая от възложителя
Община Сливен. За показател УКТ в методиката не е предвиден начин на определяне
на офертите на участниците, за разлика от показател РП където е посочено, че
оценяването се реализира чрез сравнителен анализ и експертни оценки. Позоваването
от страна на жалбоподателя на практиката на КЗК, обективирана в решенията,
които тази комисия постановява, не може да убеди съда в правотата на твърденията
на жалбоподателя - тази практика не обвързва съда по какъвто и да е начин и не
е задължителна за него.
При така изложените доводи
съдът намира за правилен и законосъобразен извода на РУО на ОПРР, че съществува
незаконосъобразност в методиката относно формиране на оценката и по показател
УКТ, което е нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП във връзка с чл. 2,
ал. 1, т. 1 и т. 4 от ЗОП.
Предвид факта, че
разглежданата обществена поръчка е обявена с критерий за оценяване на офертите
оптимално съотношение качество/цена (критерий, предвиден в чл.70 ал.2 т.3 ЗОП),
законът поставя задължителни изисквания към методиката за определяне на комплексна
оценка на офертите (чл.70 ал.4, 5 и 7 ЗОП) - тя трябва да съдържа точни, ясни и
непротиворечиви указания как се оценява офертата на участника и да не допуска
проявата на субективизъм при оценяването. Методиката трябва също така да
позволи на възложителя да определи офертата, която гарантира максимално
ефективно разходване на средствата от ЕСИФ. Тези изисквания на закона в случая
не са били изпълнени. Липсват обективни критерии за сравнение и съпоставяне на
отделните предложения на кандидатите. По този начин методиката създава условия
за неравно третиране на участниците, има възпиращ ефект по отношение на потенциалните
участници в процедурата и напрактика ограничава конкуренцията.
Обобщавайки горните изводи съдът приема, че е налице и втората
предпоставка от фактическият състав на нередността - нарушение на националното право,
свързано с прилагане на правото на Съюза. Правилни са формулираните в този
смисъл изводи на административния орган.
Нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз като действителна
или възможна последица от извършено нарушение на стопанския субект е третата основна
предпоставка, за да е налице "нередност" по смисъла на чл. 2 т.36 на Регламент
1303/2013 на ЕС. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност
за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието
на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл.2 т. 36 Регламент
№ 1303/2013 г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение
за тази възможност - "има или би могло да има". Това тълкуване на разпоредбата
е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на
идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други
секторни регламенти. Тази теза се подкрепя и от Решения на Европейския Съд по Дело
С-406/14 от 14 юли 2016 г и С-465/10 от 21.12.2011 г., където се тълкува разпоредбата
на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. и се стига до извода, че по Структурните
и Кохезионни фондове следва да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно
съответствие с правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи възможност
нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват
нередност.
Конкретното нарушение има
финансово отражение върху бюджета на ЕС. Макар да не е доказано нанасянето на конкретна
вреда следва да се приеме, че не може да се изключи възможност нарушенията да имат
отражение върху бюджета на съответния фонд, тъй като обявените условия за
участие и методика за оценяване водят до ограничаване на конкуренцията, което
от своя страна неминуемо води до липсата на ефективност при разходването на
средствата по смисъла на чл.1 ал.1 ЗОП.
Установената по делото нередност се явява основание чл.70 ал.1 т. 9
ЗУСЕСИФ за извършване на финансова корекция. Нормата на чл.71, ал.1 ЗУСЕСИФ
предвижда, че чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената
по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът
на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне
или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред
Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз
и българското законодателство. Съгласно разпоредбата на чл.72 ал. 1 ЗУСЕСИФ при
определяне размера на финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността
на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ, като
според ал. 2 размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените
финансови последици на нарушението върху изразходваните средства - допустими
разходи.
Съгласно
чл.72 ал. 3 ЗУСЕСИФ когато поради
естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на
финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага
процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Определеният
процентен показател по изречение първо се прилага и за засегнатите от
нарушението разходи, включени в следващи искания за плащания, като в този случай
не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция.
За всяко от
двете обсъдени по-горе нарушения РУО на ОПРР е определил финансова корекция,
изчислена по пропорционален подход, представляваща 5 % от стойността на
допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор №
BG16RFOP001-1.015-0002-C01-S-2 от 30.08.2017 г. сключен между община Сливен и Обединение
„Зелена среда“ с ЕИК ********* на стойност 551 383.00 лв. без ДДС, с предмет на
договора: „Изпълнение на инженеринг (изработване на инвестиционен проект, извършване
на авторски надзор и изпълнение на строителни и монтажни работи) на обект: „Рехабилитация,
благоустрояване и обновявате на обществени озеленени площи за широко ползване и
междублокови пространства в кв. Република.“
Размерът на
финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод по реда
на чл. 5 от Наредба за посочване на нередности, с оглед естеството на
нарушенията - ограничителни условия, при които не е възможно да се направи
точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушенията върху
изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора. В този смисъл
финансовото отражение не е и не може да бъде конкретно определено, но е
определяемо по реда на чл.72 ал.3 ЗУСЕСИФ.
Следва да се посочи,
че за така установените нередности по т.
9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчката или в документацията за участие" се предвижда
финансова корекция в размер на 25 %, който може да бъде намален съответно на 10
% или 5 % в зависимост от тежестта на нарушението. РУО е приел, че подходящият
размер на финансовата корекция е 5 %
като е съобразил няколко факта, изчерпателно изброени в оспореното
решение (стр.23 и стр.24).
При съобразяване
на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, че при констатирани
нередности, посочени в Приложение № 1, засягащи едни и същи разходи, процентът
на финансовата корекция не се натрупва, а след индивидуализиране на финансова
корекция за всяко нарушение, се определя една обща корекция за всички
нарушения, чийто размер е равен на най-високия приложим процент. Предвид
установените два броя нарушения, следва за всички да се определи една финансова
корекция от 5%. Изчислената финансова корекция е в размер на 33 082,98 лв.
без ДДС и следва да не се верифицира при обработка на последващи искания за
плащане. Неправомерният разход е изчислен върху стойността на допустимите
разходи по договора с изпълнител в размер на
551 383 лв. без ДДС или 661 659,60 лв. с ДДС. Относно основата,
върху която е определена финансовата корекция съдът намира, че същата е
законосъобразно определена съобразно разпоредбите на чл.70 ал.1 ЗУСЕСИФ във
връзка с чл.1 ал.2 от с.з., редакцията след 24.10.2017г., която изрично сочи,
че за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално
съфинансиране (л.34).
Предвид всичко
гореизложено, оспореното решение УО на ОПРР 2014-2020 г. се явява
законосъобразен административен акт, за който не се установиха основания
отмяна.
С оглед изхода на
спора, на основание чл. 143 ал.3 и ал.4 от АПК жалбоподателят дължи направените
от Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж"
2014-2020 г. разноски в съдебното производство за адвокатско възнаграждение,
доказани в размер на 1 826,99 лева. и съобразно представения за това списък
на разноските по чл.80 ГПК, неоспорен от другата страна. Направено е възражение
за прекомерност на адвокатския хонорар. Възражението е неоснователно, тъй като
посочената сума е с начислен ДДС и практически представлява минимален размер на
възнаграждението, съобразно разпоредбата на чл.8, ал.1, т.5 от Наредба №1 за
минималните размери на адвокатските възнаграждения, а характера и сложността на
делото предполагат адвокатски възнаграждения над установения минимум.
Мотивиран от изложеното Бургаски административен съд
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ ОСПОРВАНЕТО
на Община Сливен, с ЕИК *********, с адрес: гр.Сливен, ул. Цар Освободител,
представлявана от кмета на общината,
против решение № РД-02-36-1008/27.08.2018
г. за
приключване на сигнал за нередност с рег.№ 456, издадено от заместник-министър
на Министерство на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на
Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“, с което
на община Сливен е наложена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите
разходи по договор №
BG16RFOP001-1.015-0002-C01-S-2 от 30.08.2017 г. сключен между община Сливен и Обединение
„Зелена среда“ с ЕИК *********, при стойност на договора 551 383.00 лв. без ДДС.
ОСЪЖДА
община Сливен да заплати на Министерство на регионалното развитие и
благоустройството 1 826,99лв. разноски по делото.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред
Върховен Административен съд, чрез Бургаски административен съд, в 14-дневен
срок от връчване на преписа.
СЪДИЯ :