Р Е Ш Е
Н И Е
№ 88
град Велико Търново, 31.03.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд –
гр. Велико Търново, ІХ–ти състав, в публично съдебно заседание на десети
март две хиляди двадесет и първа година, в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: Константин Калчев
при
участието на секретаря С.Ф. като разгледа докладваното от съдия Калчев адм. дело № 622/2020 г. по описа на
Административен съд – гр. Велико Търново, за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ).
Образувано е
по жалбата на Община Свищов, БУЛСТАТ *********, против Решение № РД-02-36-1317/24.09.2020 г.
на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020, с което на бенефициера е наложена обща финансова корекция в размер
на 286 489,40 лв. с ДДС, представляващи 25 % от допустимите разходи
по договор № BG16RFOP001-1.036-0005-C01-S-1 от 18.07.2019 г. с
изпълнител „КОЕВ-СД“ ООД гр. Свищов, на стойност 954 964,65 лв. без ДДС.
Според жалбоподателя
решението е изцяло незаконосъобразно, издадено при съществено нарушение на
материалния и процесуалния закон. Жалбоподателят счита за неправилна
констатацията на УО за нарушение на чл. чл. 59, ал. 2 от ЗОП вр. чл. 2, ал. 1,
т. 2 и ал. 2 от ЗОП. Излага доводи, че заключението на УО не е съобразено с
правилата на българската граматика, като в конкретния случай е налице примерно
изброяване на сходни дейности и не е въведено изискване за кумулация на
критериите за процесните дейности. Сочи, че буди недоумение фактът, че
аргументите на жалбоподателя относно предмета на поръчката и изброяването на
същите примерни дейности били приети от УО в т.1.1 от обжалваното решение, но
същите аргументи не били приети в т.1.2 относно техническия ръководител.
Твърди, че постановеният критерий е съобразен с предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката съгласно чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Според жалбоподателя възложителят
е заложил изискване за опит към техническия ръководител на участниците, който
се изразява в изпълнение на СМР с предмет и обем, идентични или сходни с
предмета на поръчката, като е обяснил кои дейности ще приеме за идентични или
сходни, а от граматическото тълкуване на изброяването на въпросните дейности
може да се направи извод, че в случая не се касае за кумулация на изисквания. Въведените
изисквания произтичали от спецификата на конкретната обществена поръчка,
свързано с факта, че сградата е предназначена за обществено ползване от
населението.
Оспорва се и
констатацията за наличието на нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 вр. чл. 107, т.
2, б. „а“ от ЗОП. Счита за напълно бланкетни и немотивирани констатациите на УО
по този въпрос, показващи липса на технически познания и неразбиране на
изискванията към строителните продукти и системи, и техническата спецификация. Излага
доводи, че в последната възложителят очевидно допускал представянето на
документи за техническите характеристики и за комплекти, какъвто бил случаят.
За „Интегрираната топлоизолационна система“ с производител „Баумит“ за всяка от
подточките /компонентите/ били представени декларации за съответствие и
експлоатационни характеристики на съответните материали и продукти, които са
част от системата. Очевидно под обща точка на шесто място били изброени всички
допълнителни аксесоари, свързани с профили само на една част от интегрираната
топлоизолационна система, което показвало, че въпросните свързващи компоненти и
аксесоари не следвало да се разглеждат като отделни елементи. Участникът бил
представил декларация за основната част от тези видове профили и аксесоари, а
именно профил за ъгли с мрежа и профил водооткапващ, както и мостри за цялата
система, включваща всички компоненти. Не бил необходим отделен документ за
всеки от изброените аксесоари, тъй като това е интегрирана система, която се
състои от отделни свързани елементи, които не следва да се разглеждат като
самостоятелен продукт, за който да е необходима самостоятелна декларация с
технически характеристики. Според жалбоподателя липсата на отделна декларация
само за отделен аксесоар, който е част от интегрираната система, посочена дори
в обща подточка, не може да доведе до извода, че офертата на участника е
неподходяща или незаконосъобразна.
На следващо място излага
доводи, че определеният размер от 25 % на финансовата корекция е прекомерно завишен,
тъй като приложима е Наредбата, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., действаща
към момента на провеждане на процесната обществена поръчка и установяване на
нарушенията, където в т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
показателят на корекцията е 25 на сто като може да бъде намален на 10 на сто
или на 5 на сто в зависимост от нарушението. Била наложена финансова корекция в
максималния размер без да се изложат каквито и да било мотиви за това. Правят
се и оплаквания, че Община Свищов не е допуснала нарушение, в резултат на което
са настъпили или биха могли да настъпят каквито и да е финансови последици
върху средствата от ЕСИФ и в този смисъл не е налице „нередност“ съгласно
легалните дефиниции на това понятие, дадено в съответните регламенти. По тези
аргументи, доразвити в писмена защита от процесуалния му представител,
жалбоподателят моли оспореното решение да бъде отменено като незаконосъобразно,
като му бъдат присъдени направените по делото разноски. Възразява за
прекомерност на ***ското възнаграждение на другата страна.
Ответникът по жалбата, заместник-министър на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган
на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“, чрез процесуалния
си представител, оспорва жалбата в представена писмена защита. Излага доводи,
че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в съответната форма, при
спазена процедура и в съответствие с материалноправните разпоредби. Претендира направените
по делото разноски.
Представителят на Окръжна
прокуратура – Велико Търново дава заключение за неоснователност на жалбата.
Въз основа на събраните по делото доказателства, съдът прие за установена следната фактическа обстановка,
която не е спорна между страните:
Община Свищов е бенефициер
/бенефициент според терминологията на договора/ по Договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ № РД-02-37-112/18.07.2019
г. по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, за изпълнението на проектно
предложение „Ремонт, реконструкция и мерки за подобряване на енергийната
ефективност в обекти на културната инфраструктура на територията на община
Свищов“. Съгласно договора, помощта е в размер от 100% от одобрената инвестиция
в максимален размер до 2 766 728,99 лв., в т.ч. 415 009,35 лв.
собствено финансиране. В изпълнение на договора, Община Свищов е открила и провела открита процедура по Закона за обществените поръчки
/ЗОП/ с предмет „Извършване на СМР“ по три обособени позиции. Вследствие на процедурата по обособена позиция № 1
„Ремонт, обновяване, оборудване и прилагане на мерки за енергийна ефективност
на Читалище „Трудолюбие-Дунав“, с. Вардим“ е сключен договор № 94-Д-508/BG16RFOP001-1.036-0005-C01-S-1 от 18.07.2019 г. с
изпълнител „КОЕВ-СД“ ООД, ЕИК *********, на стойност 954 964,65 лв. без
ДДС, с предмет на договора „Извършване на СМР за Обособена позиция № 1 „Ремонт,
обновяване, оборудване и прилагане на мерки за енергийна ефективност на
Читалище „Трудолюбие-Дунав“, с. Вардим“.
С уведомително писмо изх.
№ 66-00-6-691(1) от 01.09.2020 г. Ръководителят на УО на ОПРР е уведомил кмета на
Община Свищов, за регистриран сигнал за нередност № 1465 във връзка с
изпълнение на процесния договор и стартиране на процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ,
като били установени следните нарушения: незаконосъобразни критерии за подбор –
2 констатации, и незаконосъобразно избран изпълнител, които УО счита да
обосновават налагане на финансова корекция на основание т. 11 и т. 14 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/.
Предложено е да се
наложи финансова корекция в общ размер на 25 % от допустимите разходи по
процесния договор с „КОЕВ-СД“ ООД.
В срока по чл. 73, ал. 2
от ЗУСЕСИФ е депозирано възражение от Община Свищов с вх. № 99-00-6-691(2)/14.09.2020
г., с което подробно се оспорва основателността и размера на предложената
финансова корекция. Административната процедура е приключила с издаването на
процесното Решение № РД-02-36-1317/24.09.2020 г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж 2014-2020“, в което след подробно обсъждане на възраженията
на бенефициера и възприемането им за частично основателни, за извършените
нарушения на Община Свищов е наложена обща финансова корекция в размер на 286 489,40 лв. с ДДС, представляващи 25 % от безвъзмездната финансова
помощ по договор № BG16RFOP001-1.036-0005-C01-S-1 от 18.07.2019
с изпълнител „КОЕВ-СД“ ООД, като е уточнено, че неправомерният разход е изчислен върху
стойността на всички допустими разходи по договора в размер на
1 145 957,58 лв. с ДДС и следва да бъде преизчислен върху реално
отчетени и допустими за верифициране разходи по договора с изпълнителя,
финансирани със средства от ЕСИФ. Според административния орган възложителят е
въвел незаконосъобразен критерий за подбор, представляващ ограничителни
изисквания относно техническия ръководител – нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал.
2 от ЗОП и чл. 59, ал. 2 от ЗОП, за които на основание т. 11, б. „б“ от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата е наложена финансова корекция в размер на 5
%. Също така административният орган е приел, че е налице неподходяща оферта по
смисъла на § 2, т. 25 от ДР на ЗОП и незаконосъобразен избор на изпълнител –
последният е следвало да бъде отстранен, а техническото му предложение не
отговаря на изискванията на възложителя, при което са нарушени чл. 2, ал. 1, т.
1 от ЗОП и чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, за което на основание т. 14, пр. 1 от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата е определена финансова корекция в размер на 25
%. На основание чл. 7 от Наредбата е определена една обща финансова корекция в
размер на най-високата такава, а именно 25%. С решението е уважено възражението
на жалбоподателя в частта му, в която се твърди, че заложеният критерий за
подбор при дефинирането на сходни дейности в т. ІІІ.1.3 „Технически и
професионални възможности“ от обявлението, не е незаконосъобразен.
Решението е публикувано в
ИСУН на 24.09.2020 г. Недоволен от него, жалбоподателят го е оспорил с жалба,
подадена чрез ответника на 06.10.2020г.
По делото са приети
доказателствата, съдържащи се в изпратената от ответника административна
преписка. По искане на жалбоподателя е назначена съдебно-техническа експертиза,
която е дала заключение, прието без оспорване от страните. Същото ще бъде обсъдено по съществото на спора.
Съдът, като обсъди
събраните по делото доказателства, направените в жалбата оплаквания, доводите
на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на
оспорения административен акт на основание чл. 168, ал.1 във връзка с чл. 146
от АПК, приема за установено от правна страна следното:
Жалбата е подадена в срока
по чл. 149, ал. 1 от АПК, приложим по силата на препращащата разпоредба на чл.
73, ал.4 от ЗУСЕСИФ, от надлежна страна и съответно е процесуално допустима.
Разгледана по същество е
неоснователна.
Обжалваното решение на ответника е валиден акт.
Видно от него е, че то е издадено от заместник-министъра на МРРБ и ръководител
на УО на ОПРР 2014 – 2020, като от заповед № РД-02-26-1179/26.09.2018 г. на
министъра на регионалното развитие и благоустройството /л. 30/ се установява,
че подписалият писмото заместник-министър е определен за ръководител на УО на
програмата, като е налице и оправомощаване да издава заповеди за предоставяне
на БФП, както и всички индивидуални актове по смисъла на ЗУСЕСИФ. Според разпоредбата на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ
„Управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и
изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и
коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции.
Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията,
в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице.
Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се
упражняват и от овластено от него лице.“ В процесния случай, за програмата е
отговорно Министерство на регионалното развитие и благоустройството, като
ръководителят на тази администрация е министърът на регионалното развитие и
благоустройството. Нормата обаче предвижда възможност за делегиране на
правомощията на ръководителя на УО на овластено от него лице. Именно тази
правна фигура е налице в случая, тъй като министърът е овластил заместника си с
функциите на ръководител на УО. При това следва да се приеме, че оспореният
административен акт е издаден от компетентен орган. Според представените от ответника
доказателства решението е подписано с квалифициран електронен подпис, като съгласно чл. 25, т. 2 от Регламент (ЕС) № 910/2014
квалифицираният електронен подпис има значението на саморъчен подпис.
Оспорваното волеизявление
е в предвидената от чл. 59, ал. 2 от АПК вр. чл. 3, ал. 2 от Закона за
електронния документ и електронните удостоверителни услуги форма и
съдържа посочване на фактическите и правни основания за издаването му. Действителното
наличие на сочените от УО на ОПРР факти и направените въз основа на тях правни
изводи са предмет на преценка при проверката за материалната законосъобразност
на наложената финансова корекция.
Спазени са и регламентираните
в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедура по определяне на
финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ,
преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят
на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен
срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция. В случая на бенефициера е
осигурен 14-дневен срок за възражение след получаване на цитираното писмо с
данни за констатираните нарушения и предлаганите финансови корекции.
Относно приложението на
материалния закон:
Основанията за определяне на финансова корекция са установени в чл. 70, ал.
1 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013, държавите членки носят
отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите
финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2)
Регламент № 1303/2013, държавите членки предотвратяват, откриват и коригират
нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за
нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013, съгласно която „нередност“ е всяко нарушение на
правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект,
което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно при
определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като
„нередност“ следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1. действие или бездействие на икономически оператор, 2.което води до
нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото
прилагане, и 3. има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице – Община
Свищов има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент №
1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни
и инвестиционни фондове.
Спорът по делото е налице ли са вторият и третият елемент на определението, за
да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание.
1. Първото констатирано
нарушение от УО на ОПОС, което се обжалва, се изразява в това, че при
провеждането на обществената поръчка е допуснато нарушение на ЗОП, квалифицирано
по чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП. По
делото не се спори, че в т.ІІІ.1.3.
„Технически и професионални възможности“ от обявлението и в т. 10 от указанията
за участие възложителят е поставил следните минимални изисквания: „3. Участникът да разполага с
персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за
изпълнението на поръчката, включващ най-малко:
А) Технически ръководител на
обекта, който да притежава висше или средно образование в областта на
строителството и да е бил технически ръководител при изпълнението на СМР по
полагане на хидро
и топло изолация с топлоизолационни системи /комплекти/ и поставяне на PVC дограма,
вътрешни ремонти, подмяна на ЕЛ, ВиК инсталации, СМР за осигуряване на достъп
на хора с увреждане на сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната
застроена площ минимум 1000 кв.метра
и с капацитет минимум за 100 посетители“.
С оглед разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Тази разпоредба е
гаранция за спазването на принципите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП за
равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция.
Съгласно чл. 59, ал. 2 от ЗОП възложителите могат да използват спрямо
кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са
необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката.
Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции,
критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на
предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция.
Законът дава възможност на
възложителя сам да определи онези критерии за подбор, които счита, че най-пълно
биха гарантирали качественото изпълнение на предмета на поръчката. Но това
негово право не е неограничено. Така, границите на оперативната му
самостоятелност, при определяне на критериите за подбор, са ограничени от
сферата на дейност /чл. 59, ал. 1 от ЗОП/, с която се свързва поръчката, и като
съдържание за установяване на възможностите за изпълнение – при съобразяване с
нейния предмет, стойност, обем и сложност /чл. 59, ал. 2 от ЗОП/, доразвити в
чл. 63, ал. 1, б. „а“ от ЗОП.
В случая сам по себе си
установеният критерий – участниците да разполагат с технически ръководител
изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на обособената
позиция, не е незаконосъобразен – същият има за цел да се установи способността
на кандидата да изпълни поръчката. Както бе посочено, в Обявлението за поръчка,
в раздел III. 1. 3) „Технически и професионални възможности“ възложителят е
определил, че предложеният от участника технически ръководител трябва да е бил
технически ръководител при изпълнението на СМР по полагане на хидро и топло
изолация с топлоизолационни системи /комплекти/ и поставяне на PVC дограма,
вътрешни ремонти, подмяна на Ел, ВиК инсталации, СМР за осигуряване на достъп
на хора с увреждане на сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната
застроена площ минимум 1000 кв.метра и с капацитет минимум за 100 посетители.
Правилно и в съответствие с граматичните правила УО е приел, че изброените
дейности са дадени кумулативно, а не примерно или алтернативно, както поддържа
жалбоподателят. Дейностите са отделени една от друга със запетая, а не със
съюза „или“, което означава едновременното им, а не алтернативно наличие, като
изброяването им е изчерпателно, а не с използването на предлога „като“ или
наречието „например“. Подобно изискване е
ограничително и твърде конкретно по отношение на включването на конкретни
задачи, които трябва кумулативно да е извършил техническият ръководител. Така
заложеното изискване не дава възможност за участие на икономически оператори с
технически ръководители, изпълнили сходни дейности, които обаче не включват
всички изброени конкретни дейности.
Тоест, касае се за условия или изисквания, които ще
ограничат участието на икономическите оператори, които дори да са изпълнили
сходни дейности, ако не са изпълнили допълнително въведените дейности от
възложителя в условията на кумулативност, няма да могат да участват в
обществената поръчка.
Така разписани критериите
на възложителя правилно са възприети от УО като нарушение на изискването на чл.
2, ал. 2 от ЗОП. По същество се касае за въведен критерий за подбор, който се
отнася до установяване на техническите и професионални способности на
участниците. На основание разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, която е
приложима за всички критерии за подбор, възложителите могат да използват спрямо
кандидатите или участниците само критериите за подбор по ЗОП, които са
необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. В хода на
съдебното производство от страна на възложителя не са доказани фактите и
обстоятелствата, свързани с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка, които обосновават въведените при условията на
кумулативност технически и професионални изисквания към техническите
ръководители на кандидатите, в раздел III т. 1. 3 „Технически и професионални
възможности“ от обявената от възложителя документация. В случая ограничението е необосновано, тъй
като не се обосновава нито от спецификата на поръчката, нито от разпоредба на
специален закон. Ограничението безспорно е довело до нарушаване принципите на
свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие
и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че са
изпълнили сходни дейности, те не са изпълнени кумулативно.
Жалбоподателят акцентира,
че при постановяване на процесното решение УО е уважил възражението му за
липсата на незаконосъобразен критерий за подбор по отношение изискването
участникът да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези
на поръчката пет години от датата на подаване на офертата, с последващо
уточнение на „дейности с предмет и обем, идентични или сходни“, съвпадащо
напълно с изискванията към техническия ръководител. Следва да се посочи, че
съдът изобщо не споделя тези мотиви на УО и намира същите за неправилни, но с
оглед забраната за влошаване положението на жалбоподателя решението не може да
бъде коригирано в тази му част. Изложените незаконосъобразни мотиви от УО на
стр. 15-17 от решението по т. 1.1 не могат да доведат до незаконосъобразност на
иначе правилните констатации по отношение на техническия ръководител в т.1.2
/стр. 18 и 19 от решението/.
Видно от изложеното
изводът на УО за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 и чл. 59,
ал. 2 от ЗОП е правилен и съответства на доказателствата по делото. Налице е и
вторият елемент от фактическия състав на нередността, тъй като допуснатото от касатора нарушение е на
национално право, свързано с правото на Съюза. Установеното нарушение
представлява нередност от вида на посочените в т. 11 от Приложение № 1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности – „Използване на основания
за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за
изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците“, като нарушението обхваща случаите по
б. „б“, в които потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от участие
поради дискриминационни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчка или в документацията, но е налице минимално
ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати
и отговарят на критериите за подбор. В случая е налице неправомерен критерий за
подбор, което води до разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати, съответно
до ограничаване на конкуренцията. Обстоятелството, че са били подадени две
оферти за обособената позиция е отчетено от УО при определяне на сериозността
на нарушението, респективно определяне на процентния показател на финансовата
корекция. Това обстоятелство обаче не опровергава извода, че
незаконосъобразният критерий за подбор по дефиниция води до ограничаване на
конкуренцията, защото обективно невъзможно е да се установи колко на брой
оферти биха били подадени за участие в конкретната обществена поръчка, ако
нарушението не беше допуснато.
Правилен
и обоснован е и изводът на административния орган относно третия елемент на
фактическия състав на нередността – вредата на бюджета на Съюза. Безспорно,
прилагането на ограничителни изисквания е довело до ограничаване на
конкуренцията, което значи, че прилагайки критерия на Съда на Европейския съюз
– "че неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки
съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006,
доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета
на съответния фонд" (Решение от 14 юли 2016, Wrocіaw, С-406/14, EU: C:
2016: 562, точка 45), е налице и вреда за бюджета на Съюза. Правилен е
направеният от УО извод, че финансовата корекция следва да бъде определена чрез
използването на пропорционалния метод. Това е така, тъй като поради спецификата
на разглежданото нарушение, довело до разубеждаващ ефект у потенциалните
участници, не може да се определи точен размер на загуба на публични средства,
тъй като е невъзможно да се предположи с точност колко и кои икономически
оператори не са участвали в обществена поръчка, както и каква би била
стойността на договора за изпълнение, в случай че спечелилият участник беше
друг. Ако нарушението не е било допуснато, е могло да се получат повече на брой
оферти с по-добри ценови и технически параметри. Тъй като обаче конкретно
извършеното нарушение не позволява да се направи точно количествено изражение
на финансовата вреда, УО е приложил пропорционалния метод за определяне на
корекцията, предвиден в чл.5, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.
За нередността по т. 11, б. „б“ от
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата е предвидено налагането на финансова
корекция в размер от 5 на сто, каквато е определена и от УО на ОПРР.
Неоснователно е възражението на
жалбоподателя, че УО е следвало да приложи разпоредбите на Наредбата, които са
били действащо право към момента на извършване на нарушението. Следва да се
посочи по отношение приложимите нормативни актове относно мерките при нарушаване
на ЗОП, осъществени чрез определяне на финансова корекция за нередност, че
законосъобразността на същите се преценява спрямо актовете в редакцията им към
датата на издаване на решението за определяне на финансова корекция с правна
квалификация чл. 73 ал. 1 ЗУСЕСИФ. В случая нередността е установена към 01.09.2020
г. – с изпращане на писменото уведомление до бенефициера. Оспореното
решение е от 24.09.2020 г., което означава, че приложими са ЗУСЕСИФ в редакция
– ДВ бр. 52 от 09.06.2020 г., и Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в редакцията
й към бр. 19 от 06.03.2020 г. В този смисъл е и напр. Решение № 16327
от 2.12.2019г. на ВАС. Поради това административният орган е
посочил относими правни основания от наредбата.
Правилно е определена основата, към
която да бъде приложен този процентен показател. Финансовата корекция може да
се определя само върху допустимите разходи, финансирани от Европейските
структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, но не
и върху собствените средства на бенефициера, тъй като автоматично би превърнало
финансовата корекция в санкция в нарушение на член 4 от Регламент № 2988/95. Вярно
е, че договорът за безвъзмездна финансова помощ регламентира финансиране на
процесния проект със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове
и от собствено финансиране на общината, но от приложената Форма за изчисляване
на финансова корекция /л. 34/, която не е оспорена от жалбоподателя, е видно,
че липсва собствено участие на общината в процесния договор №
94-Д-508/BG16RFOP001-1.036-0005-C01-S-1
от 18.07.2019 г. с „КОЕВ-СД“ ООД.
Предвид това органът е правилно е определил финансовата корекция върху цялата
стойност на договора между Община Свищов и „КОЕВ-СД“ ООД, с уточнението, че
неправомерният разход следва да бъде преизчислен върху реално отчетени и
допустими за верифицирани разходи по договора с изпълнителя, финансирани със
средства от ЕСИФ.
Жалбата в тази част е неоснователна.
2. По отношение на нарушението на чл.
2, ал. 1, т. 1 от ЗОП вр. чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП.
Между страните не се спори, че според
техническата спецификация за обособена позиция 1, на стр. 19 възложителят е
изискал от участниците да приложат към техническото си предложение документи,
доказващи техническите характеристики на строителните продукти или комплекти,
посочени в раздел VI
/допусната е техническа грешка от възложителя, тъй като става въпрос за р. IV/ Общи изисквания към материалите
включени в техническото предложение на участника и предвидени за влагане в
обекта, букви А, Б, В, Г, Д и Е и по една мостра. Посочено е, че документите
следва да са на български език, заверени с подпис и печат от производителя и
посочени имена на лицето, което подписва. На същата страница е уточнено, че под
„приложен документ“ следва да се разбират Декларации за експлоатационни
показатели, издадени по реда на Регламент № 305/2011 на Европейския парламент и
Съвета от 9 март 2011 г. При липса на хармонизирани стандарти за продуктите,
същите следва да са придружени със съответните документи в съответствие с
Наредба № РД-02-20-1 от 5 февруари 2015 г. за условията и реда за влагане на
строителни продукти в строежите на Република България. В т. А на Раздел IV „Общи
изисквания към материалите включени в техническото предложение на участника и
предвидени за влагане в обекта“ от техническата спецификация са дадени
Технически изисквания към интегрираната топлоизолационна система или комплекти,
в т.ч. в т. 5 „Аксесоари към интегрираните топлоизолационни системи“: профил за
ъгли с мрежа; профил водооткапващи, за издадени навън фасадни елементи; профил
за врати и прозорци – с двойно лепяща предпазна лента, която се отстранява след
полагане на мазилката и приключване на СМР; цокълен профил с водооткапващ
елемент; профил за конструктивни фуги.
Административният орган е констатирал,
че от участника „КОЕВ-СД“ ООД са представени декларации за експлоатационни
характеристики единствено на продуктите от първа и втора подточка – профил за
ъгли и профил водооткапващ, но не са представени декларации за експлоатационни
характеристики на продуктите по трета, четвърта и пета подточка – профил за
врати и прозорци, цокълен профил с водооткапващ елемент и профил за
конструктивни фуги. Административният орган е приел, че представената от
участника оферта не отговаря на предварително обявените условия, поради което изпълнителят
не отговаря на изискванията на възложителя и е следвало да бъде отстранен,
което не е сторено – нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, за което е
наложена финансова корекция в размер 25 % на основание т. 14 от Наредбата.
Решението е незаконосъобразно в тази
част.
По делото е прието без оспорване от
страните заключение на съдебно-техническа експертиза. Вещото лице е установило,
че посочената от участника „КОЕВ-СД“ ООД интергрирана топлоизолационна система
с производител „Баумит“ съдържа общо 10 бр. декларации за съответствие и
експлоатационни характеристики на съответните материали и продукти, които са
част от системата. След изследване на представените декларации към офертата на „КОЕВ-СД“
ООД експертът е направил извод, че те не се отнасят за всички аксесоари на
интегрираните топлоизолационни системи, посочени в б. А от техническата
спецификация, като липсват декларации за профил за врати и прозорци – с двойно
лепяща предпазна лента, която се отстранява след полагане на мазилката и приключване
на СМР, и за профил за конструктивни фуги. Посочено е, че аксесоарите по т. 5,
б. „А“ от Раздел IV „Общи изисквания към материалите включени в
техническото предложение на участника и предвидени за влагане в обекта“ са
компонент на интегрираната топлоизолационна система, но за тях в техническата
спецификация няма описани минимални технически изисквания. Процесните аксесоари
са част от Баумит топлоизолационна система, за която е приложена Декларация за
експлоатационните показатели на БАУМИТ Система Про № 01-ВАВ-ЕТА-16/0911 от
01.09.2017 г. Направен е окончателен извод, че предложената от „КОЕВ-СД“ ООД
интегрирана топлоизолационна система с производител „Баумит“ отговаря на
техническата спецификация на възложителя за процесната обществена поръчка.
С оглед констатациите на експертизата
съдът намира за необоснован извода на УО за допуснато от жалбоподателя
нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП. Разпоредбата сочи, че освен на
основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява участник, който е представил
оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на
поръчката. От съдържанието на техническата спецификация /л. 186 от делото/
безспорно се установява, че за аксесоарите към интегрираните топлоизолационни
системи възложителят не е въвел каквито и да е минимални технически изисквания.
Вярно е, че всеки участник в процедура по реда на ЗОП с оглед спецификата на
предмета й, е длъжен да познава и спазва всички нормативни изисквания за
съответната сфера на дейност, но за да не се допуска формално отстраняване на
участник, следва всеки възложител в документацията за участие да конкретизира
специфичните си изисквания. Възложителят е изискал от участниците да приложат
към техническото си предложение документи, доказващи техническите характеристики
на строителните продукти или комплекти, посочени в раздел „Общи изисквания към
материалите включени в техническото предложение на участника и предвидени за
влагане в обекта“, но сам не е посочил какви минимални технически
характеристики следва да притежават аксесоарите към интегрираната
топлоизолационна система. При липсата на подобни изисквания представянето на
декларации за аксесоарите е безпредметно, тъй като не би могло да се извърши
съпоставка на офертата с изискванията на възложителя. Обстоятелството, че
участникът все пак е представил декларации по отношение на аксесоарите „профил
за ъгли с мрежа“, „профил водооткапващи, за издадени навън фасадни елементи“ и
„профил за врати и прозорци“ не води до обратния извод. След като в случая
липсват изрично въведени в документацията изисквания относно техническите
изисквания на аксесоарите, то офертата на „КОЕВ-СД“ ООД отговаря на въведените
от възложителя условия, в т. ч. и на образците за техническо предложение, поради
което не би могло да се приеме, че е било налице основание за отстраняването му
при условията на чл. 107,т. 2, б. "а" от ЗОП. Като е приел
обратното, административният орган е постановил акта си в нарушение на
материалния закон в тази му част.
С оглед изложеното обжалваното решение
следва да се измени, като размерът на финансовата корекция следва да се
определи на 5%, съответстваща на извършеното нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП
в т. 1 от настоящото решение.
„Изчисление“ на точния
размер на финансовата корекция може да бъде направено едва когато съответният
договор е окончателно изпълнен и е установен надлежно от органа размера на
допустимите разходи, финансирани от средствата по чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Данни
за това по делото няма, но и органът изрично е посочил, че т. нар. "изчисление"
е условно – то подлежи на "преизчисление" с оглед на реално
отчетените и допустими за верифициране разходи. С оглед на това тази част от
разпоредителната част на оспорения административен акт, в конкретния случай, не
е пряко годно изпълнително основание, а е функция на факта, че в Решение №
РД-02-36-1317 органът съчетава акт по чл. 29, ал. 1 от Наредбата за
администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове
и акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ /така и Решение № 1897 от 15.02.2021 г. на ВАС
по адм. д. № 7952/2020 г., VII о./.
С оглед изхода на спора и на двете
страни следва да се присъдят разноски. Жалбоподателят претендира разноски за
държавна такса, депозит за СТЕ и ***ско възнаграждение общо в размер на 8693,51
лв., а ответникът претендира разноски за ***ско възнаграждение в размер на
6473,87 лв. Съдът намира за неоснователно възражението на жалбоподателя за
прекомерност на заплатеното ***ско възнаграждение от ответника. При материален
интерес от 286 489,40 лв. минималното ***ско възнаграждение съгласно чл. 8, ал.
1, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на ***ските
възнаграждения възлиза на 5394,89 лв. без ДДС или 6473,87 лв. с ДДС, колкото е
заплатеното ***ско възнаграждение на *** Г.. С оглед уважената част от жалбата
съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и
благоустройството /юридическото лице, в чиято структура се намира органът –
ответник/ да заплати на жалбоподателя разноски в размер на 6954,81 лв. С оглед
отхвърлената част от жалбата жалбоподателят следва да заплати на Министерството
на регионалното развитие и благоустройството разноски по делото в размер на
1294,77 лв.
По
изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК съдът
Р Е
Ш И :
|
ИЗМЕНЯ Решение № РД-02-36-1317/24.09.2020 г. на ръководителя на управляващия
орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“, като ОПРЕДЕЛЯ размера на финансовата
корекция на 5% от стойността на допустимите разходи, финансирани от
Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор № 94-Д-508/BG16RFOP001-1.036-0005-C01-S-1 от 18.07.2019
г. с изпълнител „КОЕВ-СД“ ООД. ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Свищов против
Решение № РД-02-36-1317/24.09.2020 г. на ръководителя на управляващия
орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“ в останалата
обжалвана част. ОСЪЖДА Община Свищов, ЕИК ********* да
заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството гр.
София сумата от 1294,77 лв. / хиляда двеста деветдесет и четири лева и седемдесет
и седем стотинки/, представляваща разноски по делото. ОСЪЖДА Министерството на регионалното
развитие и благоустройството гр. София да заплати на Община Свищов, ЕИК
********* сумата от 6954,81 лв. /шест хиляди деветстотин петдесет и четири лева
и осемдесет и една стотинки/, представляваща разноски по делото. |
Решението подлежи на
обжалване пред Върховен административен съд на Република България в 14-дневен
срок от съобщаването му на страните.
Решението да се съобщи на
страните чрез изпращане на преписи от него по реда на чл. 137 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: