Решение по дело №1725/2023 на Административен съд - Варна

Производството по делото е образувано по подадена от община Варна чрез пълномощник главен юрисконсулт С. М. жалба срещу Решение № РД-02-36-848/17.07.2023 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. /ръководител на УО/, с което на община Варна е определена финансова корекция в общ размер на 2 143, 36 лв. с ДДС, представляваща 10 % върху допустимите разходи по следните засегнати от нарушенията договори с възложителя община Варна:

- Договор № Д18001677ВН от 25.10.2018 г. с изпълнителя Обединение „Т7/Пловдивинвест", на стойност до 4 835,50 лв. без ДДС, с предмет „Актуализация на Технически паспорт № 181/10135.1507.885.1 от 30.11.2017 г. на съществуващ строеж, съгласно Наредба N 5/28.12.2006 г., с екзекутивно заснемане за установяване действителните технически характеристики на строежа на многофамилна жилищна сграда с адрес: гр. Варна, ул. „Граф Игнатиев“ № 6, район „Одесос“, с РЗП 2 545 кв. м.“, по обособена позиция № 1;

- Договор № Д18001678ВН от 25.10.2018 г. с изпълнителя „Стройконтрол-Ян 99" ЕООД, на стойност до 1 058,75 лв. без ДДС, с предмет: „Актуализация на Технически паспорт № 10/10.05.2018 г. на съществуващ строеж, съгласно Наредба N 5/28.12.2006 г., с екзекутивно заснемане за установяване действителните технически характеристики на строежа на многофамилна жилищна сграда с адрес: гр. Варна, ул. „Белгород“ № 6, район „Аспарухово“, с РЗП 605 кв. м.“, по обособена позиция № 2;

- Договор № Д18001682ВН от 25.10.2018 г. с изпълнителя „СС-Консулт" ЕООД, на стойност до 3 437, 50 лв. без ДДС, с предмет: „Извършване на обследване и изготвяне на технически паспорт на съществуващ строеж съгласно Наредба № 5/28.12.2006 г. с екзекутивно заснемане за установяване действителните технически характеристики на строежа на многофамилна жилищна сграда с адрес: гр. Варна, ул. „Белгород“ № 14, район „Аспарухово“, с РЗП 1250 кв. м.“, по обособена позиция № 3;

- Договор № Д18001683ВН от 25.10.2018 г. с изпълнителя ДЗЗД „Васстрой-ИКП", на стойност до 1 025 лв. без ДДС, с предмет: „Извършване на обследване и изготвяне на технически паспорт на съществуващ строеж съгласно Наредба № 5/28.12.2006 г. с екзекутивно заснемане за установяване действителните технически характеристики на строежа на многофамилна жилищна сграда с адрес: гр. Варна, ул. „Белгород“ № 8-8а, район „Аспарухово“, с РЗП 410 кв. м.“, по обособена позиция № 4;

- Договор № Д18001679ВН от 25.10.2018 г. с изпълнителя ДЗЗД „Билд Консулт", на стойност до 4 185 лв. без ДДС, с предмет: „Извършване на обследване и изготвяне на технически паспорт на съществуващ строеж съгласно Наредба № 5/28.12.2006 г. с екзекутивно заснемане за установяване действителните технически характеристики на строежа на многофамилна жилищна сграда с адрес: гр. Варна, ул. „Цар Самуил“ № 10, район „Одесос“, с РЗП 930 кв.м.“, по обособена позиция № 5;

- Договор № Д18001681ВН от 25.10.2018 г. с изпълнителя „Трафик Холдинг" ЕООД, на стойност до 1 120 лв. без ДДС, с предмет: „Извършване на обследване и изготвяне на технически паспорт на съществуващ строеж съгласно Наредба № 5/28.12.2006 г. с екзекутивно заснемане за установяване действителните технически характеристики на строежа на многофамилна жилищна сграда с адрес: гр. Варна, ул. „Белгород“ №12, район „Аспарухово“, с РЗП 280 кв.м.“, по обособена позиция № 6;

- Договор № Д18001680ВН от 25.10.2018 г. с изпълнителя „Диалекс" ЕООД, на стойност до 2 199, 60 лв. без ДДС, с предмет: „Извършване на обследване и изготвяне на технически паспорт на съществуващ строеж съгласно Наредба № 5/28.12.2006 г. с екзекутивно заснемане за установяване действителните технически характеристики на строежа на многофамилна жилищна сграда с адрес: гр. Варна, ул. „Ростов“ № 12-12а, район „Аспарухово“, с РЗП 780 кв.м.“, по обособена позиция № 7.

Съгласно Решение № РД-02-36-848/17.07.2023 г., определената с него финансова корекция не следва да се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане като неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи в общ размер на 21 433, 62 лв. с ДДС по засегнатите от нарушенията договори и следва да бъде преизчислен върху реално отчетени и допустими за верифициране разходи по договорите с изпълнители, финансирани със средства от ЕСИФ.

При оспорване изводите на ръководителя на УО относно допуснати във връзка с договорите нарушения от бенефициента община Варна по чл. 25 ал. 5 вр. чл. 2 ал. 1 т. 2 и 3 ЗОП /отм./ се иска решението да бъде отменено.

В пледоарията по същество на спора в с. з. на 04.10.2023 г. пълномощникът на жалбоподателя община Варна юрисконсулт М. поддържа изцяло жалбата като още веднъж претендира съдът да отмени оспореното Решение № РД-02-36-848/17.07.2023 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. Заявява, че не претендира разноски.

Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., ответник по делото, в подадена чрез пълномощник юрисконсулт В. молба с. д. № 13225/20.09.2023 г. оспорва жалбата като излага подробни съображения, кореспондиращи с тези в обжалваното решение. Претендира при отхвърляне на оспорването в полза на МРРБ да се присъди юрисконсултско възнаграждение.

Като прецени процесуалната допустимост на оспорването, съдът намира следното по неговата основателност:

Между Министерство на регионалното развитите и благоустройството“ като Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, представлявано от ръководителя на УО, оправомощен със Заповед № РД-02-14—642/15.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройство, от една страна, и община Варна, представлявана от кмета Иван Портних, от друга страна като бенефициент, е сключен Административен договор № РД-02-37-85/28.09.2020 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, Процедура на директно предоставяне BG16RFОP001-1.002 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-Варна“, Част от процедура BG16RFОP001-1.001.039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“, № от ИСУН BG16RFОP001-1.002-0007-С01.

По силата на чл. 2 от договора ръководителят на Управляващия орган предоставя на бенефициента община Варна безвъзмездна финансова помощ (100%) в максимален размер 1 149 595, 37 лв. по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие", процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ за изпълнение на проектно предложение № BG16RFOP001-1.002-0007 „Енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Варна“.

В изпълнение на този договор община Варна е обявила процедура за възлагане на поръчка с предмет Открита процедура за сключване на рамково споразумение „Консултантска услуга по чл. 166 ал. 1 ЗУТ за нуждите на община Варна“. В раздел ІІ.1.4 на Обявлението за поръчка - „Информация относно рамковото споразумение“, е посочено, че рамковото споразумение е с няколко оператора.

В раздел ІІ.1.8 „Обособени позиции“, е маркирано, че поръчката не е разделена на обособени позиции, като в раздел ІІ.2.1 – „Общо количество или обем“ е посочено, че видът и обемът на дейностите и броят на обектите/строежите, за които е необходимо да се предоставят консултантски услуги, не биха могли да се определят предварително, поради което видовете услуги, основните параметри и условията, при които ще се изпълняват конкретните услуги, включени в обхвата на обществената поръчка, ще се определят при всяко конкретно възлагане по реда на чл. 93б ал. 3 ЗОП.

В резултат на така обявената и проведена открита процедура и отправената по нея Покана за сключване на конкретен договор с предмет „Извършване на обследване и изготвяне на технически паспорт на съществуващ строеж съгласно Наредба № 5/28.12.2006 г. с екзекутивно заснемане за установяване действителните технически характеристики по обособени позиции“ община Варна е сключила като възложител общо седем договора с изпълнители, а именно:

1/ Договор № Д18001677ВН от 25.10.2018 г. с изпълнителя Обединение „Т7/Пловдивинвест" на стойност до 4 835,50 лв. без ДДС;

2/ Договор № Д18001678ВН от 25.10.2018 г. с изпълнителя „Стройконтрол-Ян 99" ЕООД на стойност до 1 058,75 лв. без ДДС;

3/ Договор № Д18001682ВН от 25.10.2018 г. с изпълнителя „СС-Консулт" ЕООД на стойност до 3 437, 50 лв. без ДДС;

4/ Договор № Д18001683ВН от 25.10.2018 г. с изпълнителя ДЗЗД „Васстрой-ИКП" на стойност до 1 025 лв. без ДДС;

5/ Договор № Д18001679ВН от 25.10.2018 г. с изпълнителя ДЗЗД „Билд Консулт" на стойност до 4 185 лв. без ДДС;

6/ Договор № Д18001681ВН от 25.10.2018 г. с изпълнителя „Трафик Холдинг" ЕООД на стойност до 1 120 лв. без ДДС; и

7/ Договор № Д18001680ВН от 25.10.2018 г. с изпълнителя „Диалекс" ЕООД на стойност до 2 199, 60 лв. без ДДС.

Във връзка с така обявената от община Варна Открита процедура за сключване на рамково споразумение „Консултантска услуга по чл. 166 ал. 1 ЗУТ за нуждите на община Варна“, в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ към Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България е регистриран Сигнал за нередност № 2213 за установени нарушения при възлагането на открита процедура за сключване на рамково споразумение с предмет: „Консултантска услуга по чл.166 ал. 1 от Закон за устройство на територията за нуждите на община Варна“, Показа за сключване на конкретен договор с предмет „Извършване на обследване и изготвяне на технически паспорт на съществуващ строеж съгласно Наредба № 5/28.12.2006 г. с екзекутивно заснемане за установяване действителните технически характеристики по обособени позиции“, финансирана по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-1.002-0007.

Посочените в Сигнал рег. № 2213 нарушения са за незаконосъобразно неразделяне на обособени позиции на предмета на обществената поръчка и за поставени от страна на възложителя ограничителни критерии за подбор.

До кмета на община Варна е изпратено чрез ИСУН Уведомително писмо рег. № 2853-/1/26.06.2023 г., в което след посочване на описаните в сигнала нарушения по чл. 25 ал. 5 вр. чл. 2 ал. 1 т. 2 и 3 ЗОП /отм./, квалифицирани като нередност по т. 9 от Приложение № 1а към чл. 2 ал. 2 от приетата с ПМС № 57/28.03.2017 г. Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, рефлектиращи върху сключените от община Варна като възложител договори с изпълнителите Обединение Т7/Пловдивинвест“ /Договор № Д18001677ВН от 25.10.2018 г./; „Стройконтрол-Ян 99“ ЕООД /Договор № Д18001678ВН от 25.10.2018 г./; „СС-Консулт“ ЕООД /Договор № Д18001682ВН от 25.10.2018 г.; ДЗЗД „Васстрой-ИКП“ /Договор № Д18001683ВН от 25.10.2018 г.; ДЗЗД „Билд Консулт“ /Договор № Д18001679ВН от 25.10.2018 г/.; „Трафик Холдинг“ ЕООД /Договор № Д18001681ВН от 25.10.2018 г./ и „Диалекс“ ЕООД /Договор № Д18001680ВН от 25.10.2018 г./, на бенефициента община Варна е указано, че по регистрирания Сигнал за нередност № 2213 Управляващият орган стартира процедура по чл. 73 ЗУСЕФСУ, като му е дадена възможност в 2-седмичен срок да представи бележки и възражения по констатациите за нарушения и предвидените във връзка с установената нередност финансова корекция.

В срока за възражения по чл. 73 ал. 2 ЗУСЕФСУ община Варна е подала Възражение рег. № РД20006484ВН_103ВН/07.07.2023 г., регистрирано в ИСУН с № BG16RFOP001-1.002-0007-C02-M106/07.07.23 г., в което по съображения, идентични на изложените в жалбата до съда, е оспорила констатациите за нарушения, сочейки в заключение, че като възложител е спазила изцяло разпоредбите на закона и не е накърнила по никакъв начин правилата за провеждане на процедури по оперативни програми, поради което не следва да й се налага финансова корекция в размер на 10% от разходите по посочените договори с изпълнителите.

Последвало е издаването на оспореното по делото Решение № РД-02-36-848/17.07.2023 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., с което е приключен Сигнал за нередност № 2213 и на община Варна е определена финансова корекция в общ размер на 2 143, 36 лв. с ДДС, представляваща 10 % от безвъзмездната финансова помощ по засегнатите от нарушенията общо седем договора с възложител по тях община Варна.

За доказване компетентността на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството по административната преписка е приложена Заповед № РД-02-14-642/15.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството А.Т.-Б. е определена за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г.

Съгласно издаденото от ръководителя УО Решение № РД-02-36-848/17.07.2023 г., регистрираният Сигнал за нередност № 2213 е приключен с установяването на нередност на бенефициента община Варна по т. 9 („Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, включително критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката“) на Приложение № 1а към чл. 2 ал. 2 от приетата с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, наричана по-нататък за краткост Наредбата.

Относно нередността е посочено, че са установени нарушения на бенефициента община Варна по чл. 25 ал. 5 вр. чл. 2 ал. 1 т. 2 и 3 ЗОП /отм./, които са сведени до следното:

І. Констатирано е незаконосъобразно неразделяне на обособени позиции на предмета на обществената поръчка.

В тази връзка е посочено, че в обявлението, в документите за участие и в техническата спецификация предметът на обществената поръчка е определен общо като консултантска услуга по чл.166, ал.1 от ЗУТ за нуждите на община Варна. В техническата спецификация са конкретизирани дейностите, които трябва да се извършат при изпълнение на поръчката и са посочени обектите на обществената поръчка, но при анализа на тези дейности е установено, че са обединени такива с абсолютно различна специфика и изискващи различна експертиза - в областта на строителния надзор, оценката за съответствие на инвестиционните проекти със съществените изисквания към строежите и със ЗЕЕ, обследвания за установяване на техническите характеристики на строежите, изготвяне на технически паспорти, прединвестиционни проучвания, изготвяне и/или съгласуване на задание за проектиране. Изведен е извод, че общо включените в предмета на обществената поръчка дейности предполагат различен лицензионен режим и различни нормативни изисквания за придобиване на правоспособност за упражняването им. Оттук ръководителят на Управляващия орган е заключил, че вследствие негрупирането на дейностите, респективно и на обектите, до които се отнасят, в отделни обособени позиции се е достигнало до ограничаването на участници, чийто предмет на дейност е свързан само с част от общо посочените от възложителя дейности. Така е нарушен заложеният в чл. 2 ал. 1 т. 2 и 3 ЗОП /отм./ принцип обществените поръчки да се възлагат при спазване на изискванията за свободна и лоялна конкуренция и при създаване на условия за равнопоставеност на субектите и недопускане на дискриминация. Същите особености на обявената обществена поръчка са свързани според ръководителя на Управляващия орган и с нарушаването на прокламираната с чл. 25 ал. 5 ЗОП /отм./ забрана към възложителите да не включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, даващи предимство или необосновано ограничаващи участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Ръководителят на Управляващия орган е посочил, че законодателят е преценил, че ефективност на средствата от ЕСИФ може да се постигне само и единствено чрез съблюдаване на заложените в ЗОП принципи, поради което е извън правомощието на възложителя да ограничава конкуренцията, позовавайки се на собствени потребности и интереси. Приел е, че така констатираното нарушение е с негативно финансово отражение, тъй като е довело до нанасяне на вреда на средства от ЕСИФ. Аргументът за този извод е, че липсата на обосновка за неразделянето на предмета на обществената поръчка на отделни обособени позиции има за резултат намаляване на конкуренцията, а оттук и невъзможност да се избере икономически най-изгодната оферта, което неминуемо е рефлектирало неблагоприятно върху националния бюджет и/или върху бюджета на ЕС. Нарушението е класифицирано като нередност по т. 9 на Приложение № 1а към чл. 2 ал. 2 на наредбата. По този пункт ръководителят на УО е приел, че на бенефициента община Варна следва да се наложи финансова корекция в размер на 10 % върху допустимите разходи по седемте сключени с изпълнителите договори. Аргументирал се е, че тежестта на нарушенията не оправдава финансова корекция в максимално допустимия нормативен размер от 25 на сто върху стойността на договорите с изпълнителите, тъй като до крайно класиране са достигнали осем участника, със седем от които е сключено рамково споразумение. Същевременно е приел, че няма основание за налагане и на минималния нормативно установен размер на финансовата корекция от 5 на сто върху допустимите разходи по договорите с изпълнителите, тъй като неразделянето по обособени позиции на предмета на поръчката и ограничителното изискване за сходен предмет на дейност е довело до отстраняване на 5-ма участника от процедурата.

ІІ. Констатирано е включване в обществената поръчка на ограничителни критерии за подбор:

ІІ.1 Прието е, че с поставените към участниците изисквания да са изпълнили през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, консултантски услуги по упражняване на строителен надзор, изготвяне на оценки за съответствие на инвестиционни проекти и извършване на обследване и съставяне и регистриране на поне един технически паспорт на съществуващ строеж по реда на Наредба № 5/28 декември 2006 г., възложителят е ограничил конкуренцията. Според ръководителя на УО така оповестеният критерий за подбор обхваща съвкупност от различни по спецификата си дейности, изискващи различна експертиза и подлежащи на различен лицензионен режим, като самото многообразие на обявените обекти също предполага специфична експертиза. Поради това, с оповестяването на широкоспектърно кумулативно изискване за видове дейности и видове обекти, възложителят е ограничил участници, чийто предмет на дейност е свързан само с част от включените в обхвата на обществената поръчка дейности и обекти, което, приложено на практика, е довело в случая до отстраняването по процедура на петима участници заради несъответствието им с поставеното изискване за изпълнени сходни услуги.

ІІ.2. Прието е, че в т. ІV.3.3 на Обявлението за поръчка възложителят е поставил ограничително изискване към участниците, посочвайки, че могат да се позоват на предходни изпълнени услуги/проекти, по които са били главни изпълнители/членове на обединение с дял, не по-малък от 70%, тъй като възможността за качествено изпълнение на услугата и придобитият опит не зависят от размера на дяловото им участие в обединението. Възприето е като ограничително изискването да се признава опит на участниците от дяловото им участие в обединение само при наличието на конкретно изискуем процент на участието, тъй като лицето може да е участвало и с по-малък дял в обединението, но да е изпълнило значителни като количество и качество услуги в рамките на един договор. Прието е, че с поставянето на подобно ограничително изискване не е отчетено правото на свободно договаряне между икономическите оператори и възможността им да разпределят процентното си участие в зависимост от сложността и спецификата на услугите.

ІІ.3. Като ограничително е възприето и поставеното с т. ІV.3.3 на Обявлението за поръчка изискване към участниците да разполагат поне с едно правоспособно физическо лице, упражняващо технически контрол по част „Конструктивна“, и поне с едно правоспособно физическо лице, упражняващо дейност „Координатор по безопасност и здраве“, които задължително да са вписани в основния или в допълнителния списък на правоспособните физически лица към представения от участника лиценз. Ръководителят на УО е приел, че това изискване би трябвало да е адресирано единствено към спечелилия поръчката участник преди сключването на договора с него, тъй като поставено още при подаването на офертите от участниците, то създава за тях необоснована административна тежест в началния етап на кандидатстване, на който все още за тях няма яснота дали ще бъдат класирани за изпълнители.

Според ръководителя на УО така установените ограничителни критерии за подбор са довели до намаляване на конкуренцията, предвид ограничаващия и разубеждаващ ефект на незаконосъобразните изисквания в обявлението и в документацията за обществената поръчка, поради което е класифицирал нарушенията като нередност по т. 9 на Приложение № 1а към чл. 2 ал. 2 от Наредбата. Аргументите са, че нарушението произтича от действията на бенефициента – възложител; нарушени са конкретна норми на вътрешното ни право - чл. 25 ал. 5 вр. чл. 2 ал. 1 т. 2 и т. 3 от ЗОП (отм.) и нарушението има финансово отражение, изразяващо се в нанесената вреда на средства от ЕСИФ, предвид невъзможността да се избере икономически най-изгодната оферта поради поставените ограничителни критерии за подбор. Ръководителят на УО е счел, че за тази нередност на бенефициента община Варна следва да се наложи финансова корекция в размер на 5 % върху допустимите разходи по сключените с изпълнителите договори. Аргументирал се е с факта, че тежестта на нарушенията не оправдава финансова корекция в размер на 25 или на 10 на сто върху стойността на договорите с изпълнителите, тъй като до крайно класиране са достигнали общо осем участника, със седем от които е сключено рамково споразумение.

Съгласно чл. 3 ал. 2 от Наредбата, определянето на размера на финансовите корекции се извършва чрез прилагането на диференциален метод, а когато това е невъзможно – чрез пропорционален метод. Използваният в случая пропорционален метод при определяне размера на финансовата корекция е аргументиран с невъзможността за прилагане на диференциалния метод, тъй като в случая обективно няма как да се определи размерът на причинената вреда, предвид невъзможността да се установи с точност каква би била стойността на договорите за изпълнение, ако спечелилият участник би бил различен от тези, с които те са сключени. При спазване на чл. 7 от Наредбата, регламентиращ изискване за ненатрупване на финансовите корекции за нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, в случаите на констатирани две или повече нередности по Приложение № 1/Приложение № 1а, ръководителят на УО, след като е определил финансова корекция за всяка нередност, засягаща едни и същи разходи, е посочил накрая размера на общата финансова корекция за всички нарушения, равняващ се на 10 % върху допустимите разходи по договорите с изпълнителите. По административната преписка е приложена Форма за изчисление на финансовата корекция № 1997/14.07.2023 г. по Административен договор № РД-02-37-85/28.09.2020 г., ИСУН BG16RFОP001-1.002-0007-С01, относима към всеки от засегнатите от нарушенията договори с изпълнителите.

Така установените по делото факти дават основание за следните правни изводи:

Обжалваното Решение № РД-02-36-848/17.07.2023 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“ е акт на компетентен административен орган като се има предвид, че съгласно чл. 73 ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на Управляващия орган, одобрил проекта, а същевременно чл. 9 ал. 5 ЗУСЕФСУ определя за ръководител на Управляващия орган ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира Управляващият орган, като изрично му дава възможност да овластява друго длъжностно лице с правомощията си на ръководител на Управляващия орган. Това в случая е направено с издадената от министъра на регионалното развитие и благоустройството заповед № № РД-02-14-642/15.06.2023 г., с която той е делегирал ex lege определените му правомощия на ръководител на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството Ангелина Тодорова-Бонева. Изложеното сочи на отсъствие на основание за оспорване на решението по смисъла на чл. 146 т. 1 АПК вр. чл. 73 ал. 4 ЗУСЕФСУ.

Чл. 69 ал. 1 ЗУСЕФСУ вменява в компетентност на управляващите органи провеждането на процедурите по администриране на нередности като на основание чл. 69 ал. 2 ЗУСЕФСУ самата процедура започва по инициатива на Управляващия орган на съответната програма или по сигнал. За сигналите чл. 69 ал. 5 ЗУСЕФСУ изрично регламентира изискване да бъдат вписани в специално поддържан от управляващите органи регистър. Същевременно чл. 69 ал. 3 ЗУСЕФСУ вменява в задължение на органите по този закон, когато във връзка с осъществяваната дейност установят достатъчно данни за извършена нередност, да подадат сигнал за това до Управляващия орган на съответната програма, което в случая е направено с подадения Сигнал № 2213, регистриран в поддържания от МРРБ регистър по чл. 69 ал. 5 ЗУСЕФСУ.

Това сочи на спазване и на нормативно определените условия за започване на процедурата по администриране на нередност, приключила с издаването на оспореното от община Варна Решение № РД-02-36-848/17.07.2023 г.

Съответно на изискването на чл. 73 ал. 2 ЗУСЕФСУ, ръководителят на УО е предоставил на бенефициента община Варна 14-дневен срок за възражения по регистрирания сигнал със съмнения за нередност, основателността на които е преценил и обсъдил в мотивите на обжалваното решение, с което е спазил и изискването на чл. 73 ал. 3 ЗУСЕФСУ.

Съвкупно преценено, това води до заключение, че в административното производство, финализирано с обжалваното по делото Решение № РД-02-36-848/17.07.2023 г., не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, поради което не е налице основание за оспорването му по смисъла на чл. 146 т. 3 АПК вр. чл. 73 ал. 4 ЗУСЕФСУ.

Решението е издадено в писмена форма като съдържа подробни мотиви, обусловили изводите на ръководителя на УО относно допуснатите от бенефициента община Варна нарушения на нормите на ЗОП /отм./. Това сочи и на отсъствието на основание за оспорване на решението по смисъла на чл. 146 т. 2 АПК вр. чл. 73 ал. 4 ЗУСЕФСУ.

С издаденото решение са спазени и приложимите материалноправни разпоредби.

Относно констатираното нарушение, свързано с незаконосъобразното неразделяне на обособени позиции на предмета на обществената поръчка, ръководителят на УО правилно е приел, че след като става въпрос за дейности, подчинени на различен регистрационен режим и с различни условия и ред за придобиване на правоспособност за упражняването им, обусловено и от различната им специфика, то необособяването им в отделни позиции в предмета на обществената поръчка е довело до ограничаване включването на участници, чийто предмет на дейност е свързан само с част от така общо оповестените дейности. С обединяването в един обект на поръчката на нееднородни по естеството си дейности, подчинени на различен правен режим, възложителят е ограничил участието на професионалисти, отговарящи на критериите само за част от оповестените услуги. След като предметът на обществената поръчка е относим към сключването на рамково споразумение с множество оператори и за голяма обща стойност, то няма логична обосновка за поставянето на еднакво високи квалификационни изисквания към всички участници. Поради това с определянето на един общ обект на поръчката и оповестяването на по-високи от необходимите квалификационни изисквания и относно онези дейности и услуги, за които те не са изискуеми по закон, е нарушена забраната на чл. 25 ал. 5 от ЗОП (отм.). Обществената поръчка не включва в предмета си единствено и само извършването на услуги по смисъла на чл. 166 ал. 1 ЗУТ /относно оценка на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняването на строителен надзор/, но и услуги, свързани с прединвестиционни проучвания, изработка и/или съгласуване на задание за проектиране, проверка на количествени сметки, отчитане хода на изпълнение на строежи и на извършени СМР, проверка и одобряване на месечни доклади на изпълнители, изготвяне на технически паспорти на нови и съществуващи строежи, изпълняване на функции на координатор по безопасност и здраве, извършване на технически контрол по част „Конструктивна“. Поради това е необяснимо изискването на възложителя, според което пълният спектър на услугите трябва да се извършва единствено от лицензиран консултант по чл. 166 ЗУТ. Ръководителят на УО правилно е приел, че индивидуализираното в пункт 1 на решението нарушение на чл. 25 ал. 5 вр. чл. 2 ал. 1 т. 2 и 3 ЗОП следва да се квалифицира като нередност, тъй като произтича от действия на бенефициента – възложител; свързано е с нарушаване на норми на националното законодателство; има финансово отражение, изразено в нанесената вреда върху средства от ЕСИФ, тъй като неспазването на прокламираните в ЗОП принципи и отсъствието на причини за обединяване на предмета на поръчката, а не разделянето й на отделни обособени позиции, е довело като резултат до намаляване на конкуренцията и до невъзможност да се избере икономически най-изгодната оферта.

Относно констатираното нарушение, свързано с включването на ограничителни критерии за подбор /изискване към участниците да са изпълнили през последните три години преди подаване на офертата консултантски услуги по упражняване на строителен надзор, изготвяне на оценки за съответствие на инвестиционни проекти и извършване на обследване и съставяне и регистриране на поне един технически паспорт на съществуващ строеж по реда на Наредба № 5/ 28 декември 2006 г./ съдът намира, че липсата на практическа обосновка относно причините, обусловили включването на подобен критерий за подбор, води до извод за нарушаване на чл. 25 ал. 5 вр. чл. 2 ал. 1 т. 2 и т. 3 от ЗОП (отм.) С подобно изискване за доказване на опит относно всички изброени видове обекти на практика е ограничено неправомерно участието на повече кандидати в процедурата като чрез ограничаването по такъв ред на потенциално възможни кандидати се е достигнало като краен резултат до сключването на договори при по-неизгодни ценови условия и извършването по този начин на неоправдани разходи.

Неясно е и изискването към участниците те да могат да се позоват на предходни изпълнени услуги/проекти, по които са били главни изпълнители/членове на обединение с дял, не по-малък от 70%. Извършването на работа в обединението не е непременно въпрос на дял, а на разпределение на функции и дейности между отделните участници като хипотетично е възможно само един от членовете на обединението с дялово участие, което е по-малко от 70%, да е извършил строителен надзор, а обединението като цяло да е извършило в пълен обем всички услуги по чл. 166 ал. 1 от ЗУТ. В такъв смисъл са например мотивите на решението по адм. дело № 731/2020 г. на Административен съд – Варна, потвърдено с решение на ВАС РБ по адм. дело № 7064/2020 г.

Ограничително за участниците се явява и изискването още при подаване на офертите те да разполагат поне с едно правоспособно физическо лице, упражняващо технически контрол по част „Конструктивна“ и поне с едно правоспособно физическо лице, упражняващо дейност „Координатор по безопасност и здраве“, които задължително да са вписани в основния или в допълнителния списък на правоспособните физически лица към представения от участника лиценз. С подобно изискване неоснователно и в нарушение на чл. 2 ал. 1 ЗОП /отм./ е ограничено участието на лица, които към момента на подаване на офертата все още не са актуализирали списъка към удостоверението си или пък имат намерение да го допълнят с още специалисти.

Съответно на направените в решението констатации, ръководителят на УО правилно е приел, че установените нарушения следва да се квалифицират като нередност по смисъла на чл. 2 т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета, съгласно който “нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. При позоваване на Решение на ЕС по дело № С-406/14 от 14.07.2016 г. и на Решение на ЕС по дело № С-465/10 от 21.12.2011 г. ръководителят на Управляващия орган обосновано е приел за неподлежащ на отделно доказване фактът дали в резултат на констатираните нарушения е възпрепятствано необосновано участието и на други лица в процедурата по възлагане на обществената поръчка и какво е конкретното финансово отражение на нарушенията.

За установените нарушения, квалифицирани като нередност по смисъла на § 2 т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета, е приложима нормата на чл. 70 ал. 1 т. 9 ЗУСЕФСУ, според която финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция при установяване на нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ.

Съгласно чл. 71 ал. 1 ЗУСЕФСУ чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕФСУ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, подадени пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. В този ред на изложение чл. 71 ал. 2 ЗУСЕФСУ изрично предвижда като възможност финансовата корекция да се извърши както за целия проект, така и за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход, като същевременно ал. 3 изрично предвижда, че общият размер на финансовите корекции по проекта не може да надвишава размера на реално предоставената финансова подкрепа по него.

Според чл. 70 ал. 2 ЗУСЕФСУ случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1 т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет – това е посочената по-горе в мотивите и приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентите показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Предвид характера на извършените нарушения, нередността правилно е квалифицирана по т. 9 от Таблица-Приложение № 1а към чл. 2 ал. 2 от наредбата („Случаи, в които потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчка или в документацията“). Съгласно графа 3 на таблицата при този вид нередност финансовата корекция е в размер на 25 на сто върху допустимите разходи за засегнатите от нарушението договори като в зависимост от тежестта на нарушението тя може да бъде намалена на 10 на сто или на 5 на сто, което в случая е направено с обжалваното по делото решение.

Съвкупната преценка на направените фактически констатации и правни доводи сочи на неоснователност на оспорването, поради което то следва да се отхвърли, съгласно правомощието на съда по чл. 172 ал. 2 предл. последно АПК вр. чл. 73 ал. 4 ЗУСЕФСУ.

При този изход на спора е основателно заявеното от пълномощника на ответника искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в полза на МРРБ, поради което община Варна следва да бъде осъдена да заплати на МРРБ, на основание чл. 143 ал. 3 АПК вр. чл. 73 ал. 4 ЗУСЕФСУ, юрисконсултско възнаграждение което следва да се определи на минималния размер от 100 лв. по чл. 24 изр. второ от Наредба за заплащането на правната помощ вр. чл. 37 ЗПП.

Воден от изложеното, съдът

Р Е Ш И

ОТХВЪРЛЯ подадената от община Варна жалба срещу Решение № РД-02-36-848/17.07.2023 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г.

ОСЪЖДА община Варна да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството юрисконсултско възнаграждение по делото в размер на 100 /сто/ лева.

Решението подлежи на обжалване пред ВАС РБ в 14-дневен срок от съобщаването му на страните по делото.

	Съдия: