Р
Е Ш Е
Н И Е
№ 147 от 03.07.2020 г., гр. Кюстендил
В
И М Е Т О НА Н А Р О Д А
Административен
съд – Кюстендил, в открито съдебно заседание на пети юни две хиляди и двадесета
година, в състав:
СЪДИЯ: АСЯ СТОИМЕНОВА
при секретар Антоанета Масларска, като разгледа
докладваното от съдията административно дело № 16 по описа за 2020 година, за
да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е
по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Делото е
образувано по жалба от Община Кюстендил, с ЕИК ********* представлявана от П.П.– кмет, срещу Решение №
РД-02-36-1392/11.12.2019 г., издадено от Д. Н. – заместник-министър на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014 – 2020 г.
(ОПРР), с което на Община Кюстендил е определена финансова
корекция в размер на 38 359,20 лева (с ДДС) – 5% от допустимите разходи по
Договор № BG16RFOP001-1.030-0006-С02-S-01/07.12.2018 г. (с рег. индекс Д-00-786/07.12.2018
г. по описа на Община Кюстендил) с изпълнител „Г.-Р.” ДЗЗД, със седалище и
адрес на управление: гр. Кюстендил, ул. „О.” № * (вж. уточнението – л. 182 от делото). В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност
на решението на основанията по чл. 146, т. 4 и 5 от АПК. Иска се отмяна на
решението. Претендира се присъждане на възнаграждение за юрисконсулт. Изложените
в жалбата съображения се поддържат от пълномощника на Община Кюстендил –
юрисконсулт Д.А.-С..
Ответникът – заместник-министърът на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на УО на ОПРР, чрез пълномощниците си адвокат Б.К.
и адвокат Д. Г., от
Адвокатско дружество „Д.,Т. И П.”, изразява становище за
неоснователност на жалбата. Твърди, че оспореното решение е законосъобразно –
издадено е от компетентен орган, в писмена форма, при спазване на изискванията
за съдържание и на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. Претендира присъждане на направените
разноски по производството на делото за адвокатско възнаграждение в размер на 2016,94
лева (с ДДС).
Въз основа на
съвкупната преценка на събраните по делото доказателства съдът приема за
установено следното от фактическа страна:
На 04.05.2018 г.
между Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), в
качеството на УО по ОПРР, и Община Кюстендил, в качеството на бенефициер, е
сключен Административен договор № РД-02-37-47 за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ (100%) в максимален размер до 921 604,89 лева по ОПРР,
Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие”, Процедура BG16RFОР001-1.001-039 „Изпълнение на
Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020” за
изпълнение на проектно предложение BG16RFОР001-1.030-0006 „Изграждане на Център
за работа с деца на улицата”. Проектното предложение е на стойност 921 604,
89 лева. В чл. 2, т. 10 на Регламент (ЕС)
№1303/2013 се съдържа легална дефиниция на понятието
„бенефициер”– правен субект, който получава средствата от структурните и
инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го
употребява в обратен смисъл – правен субект, който предоставя средствата. За
правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал
термина „бенефициент”. Предвид разминаването съдът уточнява, че в настоящото
решение получателят на средствата ще бъде наричан „бенефициер”, с оглед точното прилагане на
регламента (вж. в т. см. Решение № 364/10.01.2019 г. на ВАС по
адм. д. №13576/2018 г., VII о.).
Във връзка с
изпълнението на проекта с Решение № 26/13.08.2018 г. на кмета на община
Кюстендил е открита обществена поръчка с предмет „Проектиране, изпълнение на
строителство и упражняване на авторски надзор за „Изграждане на Център за
работа с деца на улицата”. Прогнозната стойност на поръчката е 661 979,95 лева
(без ДДС). Обявата е публикувана в Регистъра на обществените поръчки на
Агенцията по обществени поръчки под номер 00426-2018-0008. Внесени са три
оферти. Между Община Кюстендил, като възложител, и „Г.-Р.” ДЗЗД, гр. Кюстендил,
като изпълнител, е сключен Договор № BG16RFOP001-1.030-0006-С02-S-01/07.12.2018
г. (с рег. индекс Д-00-786/07.12.2018 г. по описа на Община Кюстендил), на
стойност 767 184,00 лева (с ДДС), с предмет: изготвяне на технически
проект, изпълнение на строително-монтажни работи (СМР) и упражняване на
авторски надзор (инженеринг) на обект „Изграждане на Център за работа с деца на
улицата” по проект BG16RFОР001-1.030-0006 по ОПРР.
С писмо с изх. №
99-00-6-871/18.10.2019 г. кметът на община Кюстендил е уведомен от УО на ОПРР,
че е регистриран сигнал за нередност във връзка с изпълнението на договора за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, финансиран по ОПРР. В писмото е
посочено, че са установени нарушения на чл. 160 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) №
1046/2018 на Европейския парламент и Съвета от 18 юли 2018 г. за финансовите
правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) №
1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) №
1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение №
541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012, както и на чл.
2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП във вр. с чл.
70, ал. 4, ал. 5, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б” и ал. 9 от ЗОП във вр. с чл.
33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). С писмото възложителят е предупреден, че по сигнала за нередност стартира
процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, като му е предоставена възможност да представи възражение с доказателства
по направените констатации. Във връзка с твърдените нарушения Община Кюстендил
е представила възражение с изх. № 24-00-26/13.11.2019 г., рег. номер в ИСУН BG16RFОР001-1.030-0006-С03-М064/13.11.2019
г., в което са изложени подробни мотиви за липса на сочените в сигнала нередности.
На 11.12.2019 г. е издадено обжалваното Решение № РД-02-36-1392 на
ръководителя на УО на ОПРР, с което е прието, че бенефициерът е допуснал
следните нарушения:
- нарушение на
чл. 160 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 1046/2018 и на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл.
59, ал. 2 от ЗОП, което нарушение представлява нередност по т. 11 „Използване
на критерии за подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците”, буква „б” – „случаите, при които са приложени
дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата
за посочване на нередности), и
- нарушение на
чл. 160 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 1046/2018 и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 във
вр. с чл. 70, ал. 4, ал. 5, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б” и ал. 9 от ЗОП във
вр. с чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, което нарушение представлява нередност по т. 11 „Използване на
критерии за подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците”, буква „б” – „случаите, при
които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице
минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са
допуснаи и отговарят на критериите за подбор” от Приложение № 1 към чл. 2, ал.
1 от Наредбата за посочване на нередности. Решението е
съобщено на Община Кюстендил на 12.12.2019 г.
При така
установената фактическа обстановка съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е
процесуално допустима – подадена е срещу индивидуален административен акт по
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, от надлежен правен субект с право на обжалване по
смисъла на чл. 147, ал. 1 от АПК, пред компетентния за разглеждането ѝ съд, в преклузивния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 4
от ЗУСЕСИФ. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на
служебната проверка по чл. 168 от АПК, същата е неоснователна по следните
съображения:
Оспореното
решение е издадено от компетентен орган съгласно нормата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ – ръководителят на управляващия орган, одобрил проекта. Според чл. 5, т. 10 от Устройствения правилник на МРРБ министърът организира, координира и контролира дейността на управляващия
орган на ОПРР. В случая издател на обжалвания акт е Д. Николова –
заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, определена за
ръководител на УО на ОПРР със Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на
министъра на регионалното развитие и благоустройството. Съгласно т. 3 от
цитираната заповед Николова е оправомощена да издава заповеди за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ и всички индивидуални административни актове по
ЗУСЕСИФ, какъвто е и процесният.
Решението е
издадено в изискуемата по чл. 59, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ писмена форма и съдържа необходимите реквизити, включително тези по чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК – посочени са фактическите и правните основания за издаването му.
Съдът не констатира допуснати от административния орган съществени нарушения на
административнопроизводствените правила при издаване на решението. Спазени са
регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедурата по
определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ преди издаване на решението управляващият орган трябва да осигури
възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.
Това изискване е спазено. След получаване на писмото с изх. № 99-00-6-871/18.10.2019
г. на зам.-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител
на УО на ОПРР с данни за констатираните нарушения и предлаганите финансови
корекции Община Кюстендил е представила възраженията си срещу посочените
констатации с рег. номер в ИСУН BG16RFОР001-1.030-0006-С03-М064/13.11.2019 г.,
но същите са приети за неоснователни от административния орган. В съответствие
с изискването на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ в мотивите на решението са обсъдени
направените от Община Кюстендил възражения.
Съдът намира, че
оспореното решение е издадено в съответствие с материалния закон и неговата
цел. В съответствие с чл. 143 (1) от Регламент (ЕС) №1303/2013 държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите,
за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на
дължимите суми. Съгласно чл. 122 (2) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и
възстановяват неправомерно платените суми. Легално определение на понятието
„нередност” се съдържа в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. „Нередност” означава всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. Видно от съдържанието на разпоредбата,
дефиницията на понятието „нередност” съдържа три елемента: действие или
бездействие на икономически оператор, което води до нарушение правото на ЕС или
на национално право, свързано с прилагане на правото на ЕС, и което има или би
имало за резултат нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитането
на неоправдан разход в общия бюджет.
Между страните не
се спори, че Община Кюстендил е икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, тъй като участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ). В качеството си на икономически субект, страна по
договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по
възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно
финансиране от ЕСИФ. Първият елемент от определението за нередност е налице.
Относно наличието
на втория елемент – нарушение правото на ЕС или на национално право, свързано с
прилагане на правото на ЕС:
Като основание за
определяне на корекцията от ръководителя на УО на ОПРР са констатирани две нарушения, които са квалифицирани като такива на чл.
160 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 1046/2018 и чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал.
2 от ЗОП, и на чл. 160 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 1046/2018 и чл. 2, ал. 1,
т. 1 и т. 2 във вр. с чл. 70, ал. 4, ал. 5, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б” и
ал. 9 от ЗОП във вр. с чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. Двете нарушения са определени
като нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности в приложимата редакция (изм.,
ДВ, бр. 67 от 2019 г., в сила от 23.08.2019 г.) „Използване на критерии за
подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците”, буква „б” – „случаите, при които са
приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално
ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати
и отговарят на критериите за подбор”.
Съгласно чл. 160
от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 1046/2018 всички договори, финансирани изцяло или
частично от бюджета, са в съответствие с принципите на прозрачност,
пропорционалност, равно третиране и недискриминация (пар. 1), като при всички
договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа, освен когато
се използва процедурата, посочена в чл. 164, пар. 1, б. „г” – процедура на
договаряне, включително без предварително обявление (пар. 2). Според чл. 2, ал. 2 от ЗОП при
възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Съгласно чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП обществените
поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване
и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с
произтичащите от тях принципи на: равнопоставеност и недопускане на
дискриминация (т. 1) и свободна конкуренция (т. 2).
Законосъобразен е изводът на ръководителя на УО на ОПРР за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Обществената поръчка е с предмет инженеринг (проектиране, СМР и авторски надзор) и обект изграждане на Център за работа с деца на улицата. Нормата на чл. 59, ал. 1 от ЗОП дава право на възложителя да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност (т. 1); икономическото и финансовото състояние (т. 2); и техническите и професионалните способности (т. 3). Правилото на чл. 59, ал. 2 от ЗОП ограничава възложителя до използване само на критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, като тези критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, а когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. В т. III.1.3 „Технически и професионални възможности” от обявлението и т. 3.3 „Техническите и професионалните способности” от Изискванията към участниците в процедурата е предвидено изискване участникът да имат опит в изпълнението на дейности, сходни с предмета на поръчката, както следва: изпълнено строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката, за период от пет години, считано от датата на подаване на офертата и изпълнени услуги за проектиране, с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката, за период от три години, считано от датата на подаване на офертата, или да има за период от пет години, считано от датата на подаване на офертата, изпълнен инженеринг (проектиране и строителство) на обекти, идентични или сходни с предмета на настоящата поръчка. Постановено е и изискване изпълнените дейности, декларирани от участника, отговарящи на минималните изисквания, да бъдат въведени в експлоатация. Последното изискване е ограничително, тъй като строителят не участва в процедурата по въвеждане в експлоатация. Видно от чл. 176, ал. 1 от Закона за устройство на територията във вр. с чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, изпълнителят не носи отговорност за въвеждането на сградите в експлоатация. Задълженията на изпълнителя по отношение на извършената работа приключват с подписването на констативния акт за годността за приемане на строежа. Въвеждането в експлоатация е следваща стъпка, различна от установяване годността на строежа, в която изпълнителят няма задължения. Ето защо изискването за въвеждането в експлоатация се явява напълно необосновано и ограничително спрямо участниците в процедурата. Действително, съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а” от ЗОП за строителство възложителят може да изиска от участниците да разполагат с определен опит, изразяващ се в изпълнени дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата. Въпрос на оперативна самостоятелност на възложителя е как ще определи съответното изискване към участниците. Свободната му преценка обаче не е неограничена, доколкото съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП е недопустимо включването на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществени поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. От текста на тази разпоредба може да се заключи, че не всяко ограничение, а само необоснованото такова е незаконосъобразно. Съдът приема за правилен извода на органа за непропорционален критерий за подбор изискването изпълнените дейности, декларирани от участника, отговарящи на минималните изисквания, да бъдат въведени в експлоатация. Така поставеното изискване се явява ограничително и в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Изискванията към участниците в процедурата се определят от възложителя в рамките на неговата оперативна самостоятелност и при съобразяване с цялостната фактическа обстановка по конкретната поръчка. Но оперативната самостоятелност не означава да се дерогират законовите изисквания, в случая принципите, залегнали в чл. 2 от ЗОП. Оперативната самостоятелност е възможността на органа да избира измежду няколко възможни решения, всяко от които е в еднаква степен законосъобразно, но в различна степен целесъобразно. В случая в противоречие с чл. 2, ал. 2 от ЗОП от възложителя е въведен ограничаващ критерий за възлагане. Законът не забранява поставянето на изисквания – забраната се отнася само до случаите, при които поставените изисквания необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В настоящия случай е налице непропорционално изискване, което намалява конкуренцията и има възпиращ ефект спрямо потенциалните участници.
Законосъобразен
е и изводът на ръководителя на УО на ОПРР за нарушение на
чл. 2,
ал. 1, т. 1 и т. 2 във вр. с чл. 70, ал. 4, ал. 5, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б.
„б” и ал. 9 от ЗОП във вр. с чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, изразяващо се в
незаконосъобразна методика за оценка, което е предпоставка за ограничаване на
потенциални участници в процедурата, респ. за намаляване на конкурентната
среда. Разпоредбите на чл. 70, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП предвиждат, че обществените
поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта (ал. 1),
като икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на един от
следните критерии за възлагане: 1. най-ниска цена; 2. ниво на разходите, като
се отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл;
3. оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената
или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени,
екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка
(ал. 2). Съгласно чл. 70, ал. 4 от ЗОП показателите, включени в критерия по ал.
2, т. 3, могат да съдържат: измерител на качество, включително технически
параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение
за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и
иновативни търговски техники и условия (т.
1); организация и професионална компетентност на
персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на
ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено
влияние върху изпълнението на поръчката (т.
2); или обслужване и поддръжка, техническа помощ и
условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на
завършване (т. 3). Според чл. 70, ал. 5 от ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2,
т. 2 и т. 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката; те могат да
съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на
строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се
отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации, като не
трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална
конкуренция. Съгласно чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б” от ЗОП в
документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за
определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва: да дава
възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в
съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т.
1); да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите (т. 2); и да осигурява на кандидатите и участниците
достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на
оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са
количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията
с конкретна стойност чрез експертна оценка (т. 3, б. „б”). Разпоредбата на чл.
70, ал. 9 от ЗОП предвижда, че при обществена поръчка с обект проектиране и
изпълнение на строителство показателите за оценка трябва да включват
характеристики, относими към всяка от двете дейности. Правилата са императивни и целят приемане на методика, съдържаща конкретни
и ясни критерии за оценка, съобразена със степента на съответствие на всяко
предложение с предмета на обществената поръчка.
В случая в
документацията за участие в обществената поръчка възложителят е предвидил, че възлагането
ще се извърши въз основа на икономически най-изгодната оферта по критерий „оптимално
съотношение качество/цена”. За икономически най-изгодна оферта се определя тази
оферта, която има най-висока комплексна оценка. Комплексната оценка има
максимална стойност 100 точки. Критерият „оптимално съотношение качество/цена”
включва следните два показателя: показател „Оценка на техническото предложение
за изпълнение на поръчката” (ОТ) с максимална стойност 100 точки и относителна
тежест на показателя в комплексната оценка 60%, и показател „Оценка на ценовото
предложение на участника” с максимална стойност 100 точки и относителна тежест
на показателя в комплексната оценка 40%. Офертите се оценяват по всеки един от
показателите поотделно.
Съдът споделя
извода на органа, че в случая липсва достатъчна яснота при определяне на
показателя ОТ. В утвърдената и предложена методика по този показател и съответните
подпоказатели всяка оферта, отговаряща на базовите изисквания, получава
минималния предвиден брой точки – 60, а присъждането на допълнителни точки е
обвързано с „надграждане” на минималните изисквания на възложителя, свързано с: описание на
процедурите за осигуряване на качеството и контрол на качеството за конкретния
обект, предмет на поръчката; предложени 5 и под 5 броя и предложени над 5 броя
дейности, свързани с опазването на околната среда за всеки един от следните
аспекти – емисии на вреди газове, прах, шум, растителност, почва и строителни
отпадъци; предложени 5 и под 5 броя и предложени над 5 броя мерки, които ще се
предприемат за недопускане/предотвратяване настъпването на всеки от
идентифицираните от възложителя рискове и съответно за преодоляване настъпването
на такива рискове. Възложителят е посочил задължителните
елементи, които трябва да съдържа техническото предложение, като, от една
страна, е посочил, че констатирането на липсата на който и да е от тях ще
доведе до отстраняване на участника, а от друга страна, че за наличието на тези
елементи се присъждат 60 точки. Не е направено разграничение между
задължителното съдържание на техническото предложение, което се явява, от една
страна, условие за допустимост, а от друга – условие за получаване на 60 точки.
За да бъде разгледано дадено предложение, то трябва да съдържа и двата
определени като задължителни елемента – концепция на участника за изпълнение на
поръчката и програма за управление на риска. Така формулираният показател обаче
не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка
оферта, както и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения
в офертите. По този начин оценката се определя от наличието или не на
допълнителните елементи, които самият възложител е определил като
незадължителни. Тези допълнителни елементи не съдържат измерител на
качество, включително технически параметри, естетически и функционални
характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални,
екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия,
организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено
изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на
поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на
поръчката или обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на
изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване. В методиката е налице
неяснота относно това какво би следвало да включват офертите на участниците над
минималните изисквания за допустимост на
офертата, за да получат максимален брой точки, съответно на какъв обективен
критерии оценителната комисия ще извърши оценка на допълните показатели на
офертата. Липсата на точни и конкретни указания в изискванията за присъждане на
определен брой точки не дава възможност за обективна оценка, основана на
измерими критерии и обуславя възможност на субективизъм в процеса на оценяване.
Оценява се наличието на описание на процедурите за осигуряване на качеството и
контрол на качеството за конкретния обект, предмет на поръчката, и наличието на
брой предложени от съответния участник мерки, които ще се предприемат за
недопускане/предотвратяване и преодоляване настъпването на всеки от
идентифицираните от възложителя рискове, като липсва информация кои точно
елементи ще се приемат за относими към изпълнението на поръчката и ще се
оценяват с допълнителни точки. За участниците е налице неяснота колко и какви
по вид мерки следва да предложат, за да получат допълнителните точки, при
условие че наличието на такива мерки в предложението е задължително условие.
Следователно липсва предвидимост за потенциалните участници как да изготвят
техническото си предложение, така че да получат максимален брой точки. Отделно
от това, мерките за контрол и управление и мерките за управление на риска са
присъщи на всяка една дейност – услуга или строителство, и не са релевантни към
качеството на изпълнение, а са задължително условие на изпълнението, поради
което в случая е налице нарушение на чл. 70, ал. 5 от ЗОП. Съдържащите се в
показателя ОТ критерии дават свобода на комисията да оцени дали направеното от
участника описание на процедурите за осигуряване на качеството и контрол на
качеството за конкретния обект, предмет на поръчката, предложени дейности,
свързани с опазване на околната среда и предложени мерки, които ще се
предприемат за недопускане/предотвратяване настъпването на всеки от
идентифицираните от възложителя рискове и съответно за преодоляване
настъпването на такива рискове действително надграждат предложението на
участника, респ. доколко тези процедури, дейности и мерки са адекватни и
относими към предмета на поръчката, при положение че възложителят не е посочил
кои дейности и мерки ще приеме за относими при възникване на подобни ситуации в
хода на строителството. Съдът споделя извода на ръководителя на УО на ОПРР, че не е съобразена и разпоредбата на чл. 70, ал. 9
от ЗОП, доколкото в показателя липсват критерии, насочени към проектирането.
Въведени са такива, които имат отношение единствено към строителството, а
именно – броят дейности, свързани с опазването на околната среда.
Законосъобразен е и изводът
на органа, че утвърдената методика не залага критерии за оценяване на самото
предложение за изпълнение на предвидените дейности, а цели оценка на пълнотата
и начина на представяне на информацията в документите, което е в пряко
нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП в приложимата редакция (обн., ДВ, бр. 17 от
2019 г., в сила
от 01.03.2019 г.), съгласно която не се допуска оценяване на пълнотата и начина
на представяне на информацията в документите. От структурирането на
показателите в методиката е видно, че тя дава преимущество не на оценката на
съществени характеристики на съответните показатели, а отчита наличието на
описанието им в предложението на участника, в резултат на което стават
възможни субективният подход на оценка и неограничената свобода на избор без
гаранции за реална конкуренция и без равно третиране на участниците.
Разписаната методика има разубеждаващ ефект спрямо потенциалните кандидати.
Това се доказва и от обстоятелството, че в процедурата са подадени само три
оферти, като един от участниците – „М.-Ч.,Б.” ООД, е
отстранен именно във връзка с неясната методика.
По изложените съображения съдът
приема за безспорно доказани посочените в обжалваното решение нарушения на
правилата на ЗОП и ППЗОП при провеждане на обществената поръчка от Община
Кюстендил, в качеството на възложител, т.е. налице е и вторият елемент от фактическия
състав на нередността по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент
(ЕС) № 1303/2013. Извършените
нарушенията са квалифицирани правилно от органа като нередности по чл. 70, ал. 1,
т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11,
буква „б” от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в
приложимата редакция.
Налице е и
третият елемент от фактическия състав на нередността – нарушението да има или
би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. За
случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, националният
законодател приема, че не е възможно да бъде определено количественото
изражение на финансовите последици, тъй като не може да се установи размерът на
реалните финансови последици върху изразходваните средства – допустими разходи.
Поради това в съответствие с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ е определен процентен
показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че
законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза,
когато са извършени визираните в Приложение № 1 към горепосочената наредба
нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното
количествено изражение на финансовите последици. Тези нарушения са с
потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета на ЕС с оглед на това,
че се свързват с накърняване на основни принципи при разходването на финансови
средства, т.е. ако не бяха допуснати, би се избегнало разходване на финансови
средства на ЕС не по установения ред. В случая неправомерните ограничения за
потенциални участници, като следствие от допуснатите нарушения при провеждане
на обществената поръчка, намаляват броя на кандидатите, които биха участвали в
процедурата, а максимално широкият кръг участници е предпоставка за постигане
на възможно най-благоприятни финансови резултати за възложителя и бюджета.
Следва, че доказаните по делото нарушения биха могли да имат финансово
отражение, тъй като са пряко свързани с възможностите за участие и на други
лица.
Наличието на нередности предпоставя и определянето на
финансова корекция. При определяне
размера на финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността на
допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ (чл. 72, ал.
1 от ЗУСЕСИФ). Това
законово предписание има своята детайлна уредба в Наредбата за посочване на нередности. Съгласно чл. 5 от тази наредба
размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод,
когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално
количествено изражение на финансовите
последици. С оглед спецификата на двете нарушения е невъзможно да се даде подобно реално
количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определяне на
финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от
нарушенията разходи. За нередности по т. 11, буква „б” от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности е предвиден показател за корекция 5 на сто.
Законосъобразно
е определянето на обща финансова корекция за двете нарушения предвид правилото
на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности в приложимата редакция (изм., ДВ, бр. 67 от 2019 г., в сила от 23.08.2019 г.), според което
при констатирани два или повече случаи на нередност, посочени в приложение № 1,
се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими
разходи, чийто размер е равен на
най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ. Правилно финансовата корекция е определена на 5% от стойността
на допустимите разходи по договора, финансирани със средства от ЕСИФ (същите са
в размер на 767 184,00 лева (с ДДС).
По изложените съображения съдът намира, че обжалваното решение е
законосъобразно, поради което жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена.
При този изход на спора и
на основание чл. 143,
ал. 4 от АПК Община
Кюстендил следва да бъде осъдена да заплати на МРРБ – юридическото лице, в чиято
структура е органът ответник, сумата в размер на 2016,94 лева (с ДДС), представляваща заплатено адвокатско
възнаграждение, съгласно представения списък по чл. 80 от Гражданския
процесуален кодекс и
документите, удостоверяващи извършеното плащане.
Воден от
гореизложеното, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата от Община
Кюстендил, с ЕИК ********* представлявана от П.П.–
кмет, срещу Решение № РД-02-36-1392/11.12.2019 г., издадено от Д. Н. – заместник-министър на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в
растеж”
2014 – 2020 г., с което на Община Кюстендил е определена финансова
корекция в размер на 38 359,20 лева (с ДДС) – 5% от допустимите разходи по
Договор № BG16RFOP001-1.030-0006-С02-S-01/07.12.2018 г. (с рег. индекс Д-00-786/07.12.2018
г. по описа на Община Кюстендил) с изпълнител „Г.-Р.” ДЗЗД, гр. Кюстендил.
ОСЪЖДА Община
Кюстендил, с ЕИК ********* да заплати на Министерството на регионалното
развитие и благоустройството сумата в размер на 2016,94 лв. (две хиляди и шестнадесет лева и
деветдесет и четири стотинки) (с ДДС) – разноски
по делото за адвокатско възнаграждение.
Решението може да се обжалва от страните с
касационна жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от
съобщаването му.
СЪДИЯ: