Р Е
Ш Е Н
И Е № 116
гр.Кюстендил, 20.07.2022год.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд – Кюстендил, в открито съдебно заседание на двадесет и първи юни през две хиляди двадесет и втора година в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: ГАЛИНА СТОЙЧЕВА
при участието на секретаря Ирена Симеонова, като разгледа докладваното от съдията адм. дело № 127 по описа за 2022год., за да се произнесе, взе предвид:
Производството по делото е по реда на чл. 73,
ал.4 вр. с чл.27 от ЗУСЕСИФ /заглавие,
преди изм. ДВ бр.51/2022г./ вр. с чл.145 и сл. от АПК.
Делото е образувано по жалба на Община Кочериново с ЕИК **** и адрес гр. Кочериново, пл. „Трети март“ № 1,
представлявана от кмета И. М., против Решение от 04.04.2022г.
на главния директор на Главна дирекция
„Оперативна програма „Околна среда“ и
ръководител на Управляващия орган на „Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“
към
Министерството на околната среда и водите. Релевирани са доводи за незаконосъобразност
на оспорения акт на основанията по чл.146, т.1 и т.4 от АПК. Сочи се, че
липсват доказателства за надлежно делегиране на компетентност на издателя на административния
акт. Отрича се наличието на материалноправните предпоставки по чл.70, ал.1, т.9
от ЗУСЕСИФ. Във връзка с първото
нарушение по оспореното решение, твърденията са, че в
случая възложителят е ограничил изискването
си за вписване в Централния професионален регистър на строителя до тези
участници в обединението, които извършват
строителни дейности, попадащи в приложното поле на чл.3, ал.2 от Закона за
камарата на строителите, което е в съответствие с правилото на чл.3, ал.3 от
същия закон във връзка с изключението по чл.59, ал.6 от ЗОП и с предмета на
поръчката. Във връзка с второто нарушение по решението на УО, са изложените
доводи за това, че общината като възложител, притежава оперативна
самостоятелност да определи показателите за оценка на офертите, както и
относителната им тежест при формиране на
комплексната оценка на участниците;
че показателите в методиката за
оценяване са формулирани ясно и точно,
като на оценяване подлежи не начинът на излагане на информацията и пълнотата на
съдържанието, а характеристиките на техническите предложения, които имат пряко
отношение към дейностите от предмета на поръчката и към качеството и нивото на
предлаганото изпълнение на конкретната поръчка; че ясната методика е обезпечила
възможност за участие на потенциалните кандидати. Оспорващият сочи като
самостоятелно основание за отмяна на оспореното решение отсъствието на яснота
относно размера на финансовата корекция.
Прави се искане за отмяна на административния акт. Претендира се присъждане
на деловодни разноски по приложен списък, вкл. за адвокатско възнаграждение.
Изложените в жалбата оплаквания и искания
се поддържат в съдебно заседание и с представени писмени бележки от адв.
М. Г. като пълномощник на оспорващия.
Ответникът – главният директор на ГД „Оперативна програма „Околна среда“ и ръководител на Управляващия орган на оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ към МОСВ, чрез пълномощника си главен експерт Д. А., изразява писмено становище за неоснователност на жалбата, като счита оспореното решение за законосъобразно. Приема се, че същото е издадено от компетентен орган, в писмена форма и при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалния закон и с целта на закона. Сочи се, че идентифицираните две нарушения на ЗОП са доказани от документите по преписката и са правилно квалифицирани като нередности по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, а размерът на финансовата корекция е определен по правилото на чл.72, ал.1 от ЗУСИСИФ и на основание т.11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата. Прави се искане за отхвърляне на оспорването. Претендира се присъждане на разноски по приложен списък, а именно за юрисконсултско възнаграждение в размер на 540,00лв.
Административният съд, като извърши преценка на доказателствата по делото, на доводите и възраженията на страните, приема за установено следното:
Между главния директор на ГД „Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ в качеството на ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ и Община Кочериново, представлявана от кмета И.С. М., в качеството на бенефициент, е сключен Административен договор № Д-43-13/05.04.2021г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ , съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз, по процедура чрез директно предоставяне BG16М1OP002-2.010 „Рекултивация на депа за закриване, предмет на процедура по нарушение на правото на ЕС по дело С-145/14“ на бенефициент Община Кочериново. Съобразно чл.2.1 от договора, ръководителят на УО предоставя на бенефициента безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 4 240 239,07лв. по процедурата, по приоритетна ос 2 „Отпадъци“ на ОПОС, съфинансирана в размер до 85% от ЕФРР на ЕС за изпълнение на проект ИСУН BG16М1OP002-2.010-0047 „Рекултивация на общинско депо за неопасни твърди битови отпадъци, находящо се в землището на с. Бараково, Община Кочериново“. Според чл.2.2. от договора, проектът е на стойност 4 240 239,07 лв., от които 3 604 203,20лв. от Европейския фонд за регионално развитие и 636 035, 87лв. – национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България.
Във връзка с изпълнението на сключения договор, с решение от 16.04.2021г. на кмета на община Кочериново, на осн. чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с вид на процедурата „публично състезание“ с предмет: „Проектиране, изпълнение на строителство и авторски надзор за обект „Рекултивация на общинско депо за неопасни битови отпадъци, находящо се в землището на с. Бараково, Община Кочериново“. Прогнозната стойност на поръчката е 3 344 169,12лв. без ДДС. Обявата е публикувана в Регистъра на обществените поръчки на Агенцията по обществени поръчки на 16.04.2021г.
С документацията за участие в процедурата, одобрена от кмета на Община Кочериново, р. V „Критерии за подбор“, т.1 са предвидени „Изисквания относно годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност“, съотв. раздел ІІІ.1.1. от обявлението, според които: участниците следва да са вписани в Централния професионален регистър на строителя, а чуждестранните лица – в аналогични регистри, което им позволява за изпълняват строителства на обекти четвърта група, втора категория съгласно чл.5, ал.6 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя; в случай на участие на обединение, което не е юридическо лице, спазването на изискването се доказва от тези членове на обединението, които съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, са ангажирани с изпълнението на строителство; за доказване на изискването, участниците представят при поискване в хода на процедурата, съгласно чл.67, ал.5 от ЗОП или преди сключване на договор за обществена поръчка, заверено копие от Удостоверение за вписване в ЦПРС към Строителната камара за изпълнение на строежи от категорията строеж, в която попада обекта на поръчката и талон към него или еквивалентен документ /вж. л.124 от делото,гръб/. Същите изисквания са възпроизведени и в раздел ІІІ.1.1. от публикуванато обявление.
Част от документацията за участие в процедурата, одобрена от кмета на общината, е Методика за определяне на комплексна оценка на офертите /л.142-145 от делото/, според която поръчката се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, определена при оптимално съотношение качество/цена съобразно следните показатели: показател „Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката (П1)“ с максимален брой точки 100 и относителна тежест в крайната оценка от 60%; показател „Ценово предложение (П2) с максимален брой точки 100 и относителна тежест в крайната оценка от 40%. Сочи се, че чрез показателя „Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката“ се оценява предложената система за организацията и ефективното управление на човешките ресурси, ангажирани в изпълнението на работите, предмет на обществената поръчка, като оценката обхваща: организацията на експертите в екипа на участника за изпълнение на дейностите по проектиране и по изпълнение на закриване и рекултивация на депото; обемът и видът на предвидените за изпълнението дейности; разпределението на функциите, ролите и отговорностите на членовете на екипа и на различните икономически оператори (в случай на обединения и/или подизпълнители); предложените комуникационни и отчетни процедури при изпълнение на строителството и съпътстващите го дейности; предложените мерки и процедура за контрол върху сроковете за изпълнение на дейностите и осигуряване на качеството на извършените дейности. Предвидена е скала за оценяване по П1 в табличен вид, в която са описани минималните изисквания, които следва да покрие всеки участник и формират минималния брой от 20 точки, както и надграждащите обстоятелства, които водят до по-висока оценка. Последните са общо четири на брой, като при наличие на едно от тях – участниците получават 40 точки; при наличие на две от тях – 60 точки, при наличие на три от тях – 80 точки и при наличие на четири от тях – 100 точки.
Според одобрената методика, минималните изисквания в предложенията на участника, посочени в техническите спецификации са следните: участникът е представил описание на всички дейности, съпътстващи проектирането и строителството при закриването и рекултивацията на депото, декомпозирано на отделни задачи, с приложено описание на всяка от тях, включително организация и технология на изпълнението на дейностите; участникът е предложил организация на експертите в екипа си за изпълнение на дейностите – предмет на поръчката, посочел е как се разпределят отговорностите по изпълнение на поръчката между експертите, като се предвидени начини за осъществяване на комуникация с останалите участници в строителния процес.
Според одобрената методика, надграждащите обстоятелства в предложенията на участниците, обективирани в концепция за организация на персонала са следните: 1. За всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение (материали, механизация, работници и др.), необходимия документален инструментариум и задълженията на отговорния/те за изпълнението й лица от екипа, съобразени със спецификата на предмета на поръчката.; 2. Предложени са механизми за вътрешен контрол и мониторинг на работата на екипа експерти, както и начини за взаимодействие между тях, съобразени със спецификата на предмета на поръчката, с които да се гарантира качествено изпълнение на строителството.; 3. Предложени са трима или повече допълнителни експерти за изпълнение на поръчката, като техните функции и отговорности не се припокриват с изискуемите ключови експерти, а също така тези експерти (чрез определените им задачи и отговорности) допълват и допринасят за качествено постигане и резултатите от изпълнението на поръчката.; 4. Описани са действията, които ще предприеме изпълнителят при прекъсване изпълнението на обществената поръчка. Описани са действията, които ще предприеме изпълнителят за избягване на аварии/непредвидени обстоятелства по време на изпълнението на поръчката.
Не е спорно по делото, а и от документите към административната преписка е видно, че за участие в процедурата са подадени 4 оферти, от които за 3 оферти е прието, че отговарят на критериите за подбор. С решение № D7856559/26.07.2021г. на кмета на община Кочериново и съобразно класирането на участниците от назначената конкурсна комисия, за изпълнител на обществената поръчка е определен участникът ДЗЗД „К. И.“ – гр. София, създадено с Договор създаване на обединение от 19.04.2021г. на осн. чл.275 и чл.276 от ТЗ в съответствие с разпоредбите на чл.357 и сл. от ЗЗД. Между възложителя Община Кочериново и ДЗЗД „К. И.“ – гр. София, като избран изпълнител, е сключен Договор № ОП-05-4/07.02.2022г. на стойност 3 341 796,05лв. без ДДС и 4 010 155,26лв. с ДДС, с предмет: „Рекултивация на общинско депо за неопасни твърди битови отпадъци, находящо се в землището на с. Бараково, Община Кочериново“, който включва дейности по изготвяне на работен проект за рекултивация и по изпълнение на техническа и биологична рекултивация.
Проведената процедура за обществена поръчка е обект на контрол за законосъобразност, който е извършен
от ръководителя на УО на ОПОС. Последният с писмо с изх. № 2-010-0047-2-328/17.03.2022г., уведомява кмета
на Община Кочериново по реда на чл.73,
ал.2 от ЗУСЕСИФ за установени две нарушения с финансов ефект, както следва: незаконосъобразни
критерии за подбор по отношение на изискванията към участниците в процедурата,
свързани с годността им за упражняване на професионална дейност, ограничаващи
участието на потенциални участници в поръчката, одобрени в нарушение на чл.3,
ал.3 от Закона за камарата на строителите във вр. с чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП, както
и незаконосъобразна методика за оценка
с потенциален възпиращ участниците ефект, одобрена в нарушение на изискванията на чл.70, ал.5 и ал.7, т.1, 2 и 3,
б. „б“ от ЗОП вр. с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП и на чл.33, ал.1 от
ППЗОП. Горните нарушения са
квалифицирана като нередности по чл.70, ал. 1, т.9 от ЗУСЕСИФ и т.11, б. „б“ от
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности.
Писмото на УО е съобщено на бенефициента
Община Кочериново на 18.03.2022г., който
в срока по чл. 73, ал.2 от ЗУСЕСИФ депозира писмени възражения с изх. № РД-01-01-29(1)
от 31.03.2022г. за оспорване
изводите на УО.
Следва постановяване на оспореното Решение от 04.04.2022г. на главния директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ и ръководител на Управляващия орган на „Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ към Министерството на околната среда и водите, с което на бенефициента Община Кочериново, на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и т.11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/, е определена финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ в размер на 5% по сключения Договор № ОП-05-4/07.02.2022г. с изпълнител ДЗЗД „К. И.“ на стойност 3 341 796,05лв. без ДДС.
Решението на УО е мотивирано с констатирани нарушения на ЗОП при възлагане на обществената поръчка с предмет „Рекултивация на общинско депо за неопасни твърди битови отпадъци, находящо се в землището на с. Бараково, Община Кочериново“, за изпълнението на която е сключен договор № ОП-05-4/07.02.2022г. с ДЗЗД „К. И.“ – гр. София, квалифицирани като нередности по см. на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, както следва:
На първо място УО приема, че с одобрената документация за обществената поръчка, възложителят е заложил незаконосъобразни критерии за подбор по отношение на участниците в процедурата, свързани с годността им за упражняване на професионална дейност, с което е нарушил чл.3, ал.3 от Закона за камарата на строителите във вр. с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП. Горната констатация е във връзка с предвидените „Изисквания относно годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност“ в т.1 към р.V „Критерии за подбор“ от одобрената документация, съотв. в раздел ІІІ.1.1. от обявлението, според които: участниците следва да са вписани в Централния професионален регистър на строителя, а чуждестранните лица – в аналогични регистри, което им позволява да изпълняват строителства на обекти четвърта група, втора категория съгласно чл.5, ал.6 от ПРВВЦПРС; в случай на участие на обединение, което не е юридическо лице спазването на изискването се доказва от тези членове на обединението, които съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението са ангажирани с изпълнението на строителство. УО анализира относимите разпоредби на чл.3, ал.2 и ал.3 от Закона за Камарата на строителите и приема, че възложителят е поставил изискване към участниците - обединения, които са ограничителни. Сочи се, че законодателят е предвидил като достатъчно и необходимо условие поне един от участниците в обединението, ангажирани при изпълнение на строителните дейности, да е вписан в Централния професионален регистър на строителя /ЦПРС/ за изискуемата се група и категория строеж. От изложеното се прави извод, че по отношение на обединенията, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението като субект – участник в процедурата, а не от всяко от лицата, включено в него, в който смисъл е и принципа, установен с разпоредбата на чл.59, ал.6 от ЗОП. Във връзка с възраженията на възложителя, е прието, че в случая не са налице предпоставките за приложение на изключенията по чл.59, ал.6 от ЗОП, тъй като липсва изискване на нормативен или административен акт за доказване на съответствие с горните критерии за подбор и конкретно на условието за вписване в Централния професионален регистър на строителя за всички съдружници в обединението. Сочи се, че регистрацията в Централния професионален регистър на строителя за строежи четвърта група, втора категория, въведено от възложителя като условие за годност за упражняване на професионалната дейност, е безспорно необходимо за изпълнение на дейностите по поръчката съгласно чл.3, ал.2 от Закона за Камарата на строителите, но по арг. от чл.3, ал.3 от същия закон, същото условие е изпълнено когато участникът е обединение и един от участниците в обединението е вписан в регистъра. С горните мотиви е прието, че поставеното от възложителя изискване за всеки член на обединението, който ще изпълнява строителните дейности да е вписан в ЦПРС, необосновано ограничава възможностите за участие в поръчката на субекти в обединение, които не разполагат със съответната регистрация. Констатира се нарушение на принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация и за свободна конкуренция по чл.2, ал.1,т.1 и т.2 от ЗОП, както и на правилото по чл.2, ал.2 от ЗОП — при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществени поръчки и които не са свързани с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на поръчката.
Предвид
изложеното, УО приема, че процесната обществена
поръчка е проведена при наличието на незаконосъобразни критерии за подбор, което намалява конкуренцията и има възпиращ ефект спрямо потенциалните участници, поради което
квалифицира допуснатото нарушение като нередност, тъй като се установява съставомерност: нарушението произтича
от действието на бенефициера - възложител; нарушена е конкретна
нормативна разпоредба на националното законодателство, а именно чл.3, ал.3 от Закона за Камарата на строителите
във вр. с чл. 2, ал.1, т.1 и т.2 и ал. 2 от ЗОП
и нарушението
има финансово отражение - нанесена е вреда на средства от
ЕСИФ -
при неспазване
принципите на ЗОП и
чрез въвеждане на неправомерни изисквания е доведено до намаляване на конкуренцията и следователно до невъзможност за избор на икономически
най-изгодната оферта, което представлява негативен
финансов ефект за средствата от ЕСИФ. Констатираната нередност е
квалифицирана като такава по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, съотв. по т. 11, б. „б“ „Използване
на критерии за подбор, които не са дискриминационни по см. на т.10, но
ограничават достъпа на участниците“ от
Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредба за посочване на нередности. При определяне размера на финансовата корекция – 5 % от стойността на засегнатите
от нарушението и признати от УО за допустими за финансиране разходи,
представляващи средства от ЕСИФ по сключения договор с изпълнител ДЗЗД
„Кочериново Инжинеринг 2021“, УО е приложил пропорционалния метод, като е съобразил
и обстоятелството, че в случая е
налице минимално ниво на конкуренция - получени са четири оферти, от които три оферти
отговарят на критериите за подбор.
На второ място УО приема, че възложителят е одобрил незаконосъобразна методика за оценка с потенциален възпиращ участниците ефект в нарушение на изискванията на чл.70, ал.5 и ал.7, т.1, 2 и 3, б. „б“ от ЗОП вр. с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП и на чл.33, ал.1 от ППЗОП. Горните констатации са във връзка с показателя П1 – „Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката“, който е с тежест от 60% в общата оценка, формирана въз основа на критерия за оптимално съотношение качество/цена. Възпроизведени са подробно елементите формиращи минималния брой от 20 точки по показателя П1, както и надграждащите обстоятелства – общо четири на на брой. При сравнителен анализ на горните показатели, УО приема, че има припокриване на минималното изискване към участниците за описание на: всички дейности, съпътстващи проектирането и строителството при закриването и рекултивацията на депото, декомпозирано на отделни задачи, с приложено описание на всяка от тях, включително организация и технология на изпълнението на дейностите, от една страна, с надграждащото обстоятелство по т.1 от Методиката, формиращо по-голям брой точки за: предложение на участник, в което за всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение (материали, механизация, работници и др.), от друга страна. Сочи се, че възложителят веднъж е заложил като минимум участниците да са описали всички дейности по проектирането и строителството и повторно се иска същите да бъдат декомпозирани на отделни задачи, отново с описание на всяка задача, на организацията и технологията на изпълнението на дейностите. С оглед така формулираните критерии, УО счита, че за участниците не става ясно какво повече следва да опишат в техническите си предложения за да получат по-голям брой точки, при положение, че вече са направили описание на всички дейности за да покрия минималните изисквания.
Констатации за припокриване на изискванията са изложени и във връзка с второто минималното изискване към участниците да предложат: организация на експертите в екипа си за изпълнение на дейностите – предмет на поръчката, като се посочи как се разпределят отговорностите по изпълнение на поръчката между експертите и се предвидят начини за осъществяване на комуникация с останалите участници в строителния процес, от една страна, с надграждащото обстоятелство по т.1 от Методиката, формиращо по-голям брой точки за: предложение на участник, в което за всяка дейност са дефинирани задълженията на отговорния/те за изпълнението й лица от екипа, от друга страна. Сочи се, че надграждащото обстоятелство по-скоро допълва начина на представяне на информацията по минималното изискване без да е надграждащо такова и без да допринася за по-качествено изпълнение на поръчката; че описанието на ресурси, инструментариум, механизми и други касае пълнотата на предложенията, а не конкретни качества на същите. Изводът на УО от съпоставката на горните две минимални изисквания и надграждащото обстоятелство по т.1 от Методиката е, че възложителят не е заложил критерии за оценяване на качеството на предложенията, а на пълнотата и начина на представяне на информацията, което е в нарушение на чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП.
Във връзка с одобрената Методика в частта на останалите три надграждащи обстоятелства, в решението на органа има констатации за липса на яснота и конкретни указания за участниците за това, кога комисията ще приеме предложената организация на персонала или документалния инструментариум или механизмите за вътрешен контрол или действията при непредвидени обстоятелства за относими и гарантиращи качествено изпълнение на строителството; кога комисията ще приеме предложените допълнителни експерти, че допълват и допринасят за качествено постигане и резултатите от изпълнението на поръчката. Сочи се, че няма яснота как обективно ще бъдат сравнени и оценени техническите предложения на участниците, ако на всеки от тях е предоставена възможността да предложи допълнителни експерти с различна експертиза.
Извън горното, УО счита, че предвидените в Методиката механизми за контрол и мониторинг не осигуряват обективна съпоставка и оценка на предложенията, тъй като възложителят не е поставил параметри или резултати, които следва да бъдат спазени или постигнати от участниците чрез предложените механизми за мониторинг.
Предвид изложеното, УО приема,че Методиката за оценка е незаконосъобразна.
Същата не дава възможност да се оцени
нивото на изпълнение; не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения и офертите на участниците; не съдържа нужната
информация за правилата при определяне на оценката в указанията към
участниците; оценяването не е обвързано с настъпването на обективни
обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии, а оценката
зависи от субективната преценка на членовете на комисията, което е в нарушение
на чл.70, ал.5 и ал.7, т.1, 2 и 3, б. „б“ от ЗОП. Констатира се невъзможност за обективен подбор и оценяване
на техническите предложения, а в резултат от горното са нарушени принципите за равнопоставеност
и недопускане на дискриминация и за свободна конкуренция по чл.2, ал.1,т.1 и т.2 от ЗОП както и на правилото по чл.2, ал.2 от ЗОП.
Предвид
изложеното, УО приема, че процесната обществена
поръчка е проведена при наличието на незаконосъобразна методика с критерии за оценка, които са неясни за
участниците и позволяват различна интерпретация, както и субективизъм при
оценяването, поради
което квалифицира допуснатото нарушение като нередност, тъй като се установява съставомерност: нарушението произтича от действието на
бенефициера - възложител; нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство, а именно чл. 2, ал. 1, т.1 и
т.2 и ал.2 от ЗОП във връзка с чл.
70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т.3, буква „б“ от ЗОП и чл. 33,
ал. 1 от ППЗОП и нарушението има финансово отражение - при
неспазване принципите на ЗОП и чрез въвеждане на неправомерни критерии е доведено до намаляване на конкуренцията и следователно до невъзможност за избор на икономически
най-изгодната оферта, което представлява негативен
финансов ефект за средствата от ЕСИФ. Констатираната нередност е квалифицирана като такава по чл.70, ал.1, т.9
от ЗУСЕСИФ, съотв. по т.
11, б. „б“ „Използване на критерии за подбор, които не са
дискриминационни по см. на т.10, но ограничават достъпа на участниците“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. При
определяне размера на финансовата корекция – 5 % от
стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО за допустими за
финансиране разходи, представляващи средства от ЕСИФ по сключения договор с
изпълнител ДЗЗД „К. И.“, УО е приложил пропорционалния метод, като е съобразил
и обстоятелството, че в случая е
налице минимално ниво на конкуренция - получени са четири оферти, от които три оферти
отговарят на критериите за подбор.
От
друга страна, предвид установените две нарушения, финансовата корекция е определена при условията на чл.7
от Наредбата и при спазване критериите по чл.72, ал.1 от ЗУСЕСИФ във вр. с т.11,
б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата. , Приложено е правилото по чл.72, ал.3 от ЗУСЕСИФ
- тъй като поради естеството на
нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите
последици, за определянето на финансовата корекция е приложен процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи. Органът е формирал мотиви и по възраженията на
жалбоподателя, вкл. по цитираната в подкрепа на същите съдебна практика, приемайки
ги са неоснователни.
Решението
на УО е съобщено на бенефициента Община Кочериново на 05.04.2022г., видно от приложеното към преписката в електронен вид
известие - преглед на кореспонденцията, а жалбата е изпратена
по пощата на 15.04.2022г., т.е. в срока по чл.146, ал.1 от АПК вр. с
чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.
Към административната преписка
е приложена заповед
№ РД-13/06.01.2022г. на министъра
на околната среда и водите, с която на осн. чл.25, ал.4 от ЗА, чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ
и чл.5 от УП
на МОСВ, е оправомощена
Г.С. – и.д. главен директор на Главна
дирекция „ОПОС“ за
ръководител на УО на „ОПОС 2014-2020“, като й е възложено да изпълнява
функциите на ръководител на управляващ орган във вид и обем, определен в
нормативната уредба.
По делото е приложена
документацията по обществената поръчка, съдържаща одобрената
документация и условията за участие, вкл. изискванията към кандидатите и
критериите за оценка на офертите, както и сключения договор с изпълнител ДЗЗД „К. И.“.
Горната фактическа обстановка се установява и доказва от посочените по-горе доказателствени средства.
Преценката на събраните доказателства обосновава следните правни изводи:
Жалбата е процесуално допустима - подадена е срещу индивидуален административен акт по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, от надлежен правен субект с право на обжалване по см. на чл.147, ал.1 от АПК, пред компетентния за разглеждането й съд, в преклузивния срок по чл.149, ал.1 от АПК във вр. с чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ .
Разгледана по същество, жалбата е основателна.
В резултат на служебната проверка по чл.168, ал.1 от АПК, на релевираните в жалбата оплаквания, както и на критериите по чл.146 от АПК, съдът установява, че оспореното решение е материалноправно незаконосъобразно и следва да се отмени. Съображенията за това са следните:
Решението е постановено от надлежно оправомощен орган в пределите на неговата законова компетентност, а наведените в жалбата оплаквания за липса на компетентност на издателя на акта са неоснователни. Предметният обхват в чл.1, ал.1, т.4 от ЗУСЕСИФ определя закона като приложим по отношение правилата за налагане на финансови корекции във връзка с управление на средствата от ЕСИФ. Съгласно чл.9, ал.1 и ал.5 от ЗУСЕСИФ органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите органи /УО/, сертифициращите органи и одитните органи. Част от дейностите, възложени на УО включват извършване на финансови корекции. Ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО или определено от него лице. С представената заповед № РД-13/06.01.2022г. на министъра на околната среда и водите, е осъществена законовата делегация в полза на издателя на оспореното решение. Същият е с предоставени правомощия за ръководител на УО по „ОПОС 2014 – 2020“ и издател на ИАА по ЗУСЕСИФ.
При издаване на оспореното решение са спазени изискванията на чл.73, ал.1 и ал.3 от ЗУСЕСИФ за мотивирана писмена форма с обсъждане на възраженията от бенефициента. Решението отговоря и на общите изисквания за писмена форма по чл.59, ал.2 от АПК. Съдържа имената и длъжността на издателя, неговият адресат, фактически и правни основания за издаване и ясно формирано волеизявление на органа. Налице е корелация между фактически обстоятелства и разпоредителна част.
Решението е
издадено при спазване на административнопроизводствените правила, вкл. на процедурата
по чл.73, ал.2 и ал.3 от ЗУСЕСИФ. Преди издаване на решението органът е дал
възможност на Община Кочериново да представи писмени възражения по установените
нарушения при осъществения контрол за законосъобразност на обществената
поръчка, както и по основателността и размера на финансовата корекция. Писмото
на органа с изх. № 2-010-0047-2-328/17.03.2022г. е
поставило начало на административното производство за издаване на оспорения ИАА
и в него се съдържат всички обективирани в акта фактически обстоятелства по
преписката. В изпълнение на общите
правила по чл.35 и чл.36 от АПК, решението е издадено от органа след изясняване
на фактите и обстоятелствата по случая, събиране на относимите доказателства и
осигуряване възможност на засегнатото лице за участие и защита. Последното е
реализирано чрез изпращане на възражения с
писмо рег. № РД-01-01-29(1) от 31.03.2022г. на кмета на
Община Кочериново.
Оспореното решение обаче противоречи на материалния закон. Налице е основанието по чл.146, т.4 от АПК.
С решението на УО на ОПРР 2014-2020г., е определена финансова корекция на бенефициера /бенефициента по използваната терминология/ Община Кочериново на основание чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ, която норма въвежда правилото за пълна или частична отмяна на финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ при наличие на конкретно посочени основания, между които по т.9 е нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ. Легално определение на понятието "нередност" се съдържа в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. "Нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. От анализа на приложимото национално право, както и съобразно разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013, се извеждат елементите от фактическия състав на нередността, а именно: действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. Нормата на чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ препраща за случаите на нередности към нормативен акт на МС. Касае се за Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /обн. ДВ, бр.27/31.03.2017г., изм./. Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата съдържа изброяване на нарушенията и процентен показател на приложимите финансови корекции. В раздел I „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ в относимата по делото разпоредба на т.11 са включени следните видове нередности: използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците. В б. „б“ на т.11 от Приложението, се сочат случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, а показателят на корекцията за визираната нередност в % е в размер на 5 на сто.
Критериите за преценка размера на корекцията са посочени в чл.72, ал.1 от ЗУСЕСИФ, а хипотезата при констатирани два или повече случая на нередности е уредена в чл.72, ал.4 от ЗУСЕСИФ. Нередностите, представляващи нарушения на правилата по глава четвърта от ЗУСЕСИФ касаят възлагането от бенефициенти на дейности по изпълнение на проекта на изпълнители, като за дейност строителство по чл.3, ал.1, т.1, б.“б“ от ЗОП, определянето на изпълнител е по правилата на ЗОП / арг. чл.49, ал.2, т.1 от ЗУСЕСИФ/.
Страните не спорят и от доказателствата по делото се установява, че община Кочериново има качеството на икономически субект по смисъла на регламент /ЕС/ № 1303/2013г. тъй като участва в изпълнението на безвъзмездна помощ от ЕСИФ; че е провела открита процедура за обществена поръчка като публичен възложител по реда на ЗОП с предмет проектиране, строителство и авторски надзор по чл.3, ал.1, т.1, „б“ от ЗОП, със средства от ЕСИФ, които средства са предмет на одобрения проект за безвъзмезна финансова помощ.
Спорът по делото е относно наличието на констатираните от УО нарушения на ЗКС, ЗОП и ППЗОП, т.е. на националното право, квалифицирани като нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, като изводите на съда са за отсъствие на релевираните нарушения, респ. на нередности по смисъла на закона. Съображенията са следните:
На първо място, видно от мотивите в атакувания административен акт, органът приема, че с одобрената документация за обществената поръчка, възложителят е заложил незаконосъобразни критерии за подбор по отношение на участниците в процедурата, свързани с годността им за упражняване на професионална дейност, с което е нарушил чл.3, ал.3 от Закона за Камарата на строителите във вр. с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП. Горната констатация е във връзка с изискванията в раздел V „Критерии за подбор“, т.1 „Изисквания относно годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност“ от одобрената документация, съотв. раздел ІІІ.1.1. от обявлението, коректно възпроизведени по-горе в настоящото решение. Сочи се, че в противоречие с чл.3, ал.3 от ЗКС, възложителят е предвидил изискване за всеки член на обединението, който ще изпълнява строителните дейности да е вписан в ЦПРС, вместо за обединението като субект – участник в процедурата, с което необосновано са ограничени възможностите за участие в поръчката на субекти в обединение, които не разполагат със съответната регистрация. Формираният правен извод за наличие на нарушение е незаконосъобразен.
Видно е, че с одобрената документация е установено изискване за вписване на участниците в Централния професионален регистър на строителя, което им позволява да изпълняват строителства на обекти четвърта група, втора категория съгласно чл.5, ал.6 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, а в случай на участие на обединение, което не е юридическо лице, възложителят сочи, че спазването на изискването се доказва от тези членове на обединението, които съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, са ангажирани с изпълнението на строителство.
При горните факти и във връзка с правната им квалификация в оспореното решение, спорът по делото е за това дали начинът, по който е формулирано изискването, съответства на законовата рамка, съдържаща се в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 3 Закона за Камарата на строителите, като отговорът на спорния въпрос е положителен, т.е. съдът приема, че възложителят е съобразил относимите към критериите за подбор нормативни разпоредби, а обратните изводи на УО са необосновани и неправилни.
Както основателно сочи жалбоподателят, при възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи изискванията към потенциалните участници, като при спазване на принципите по чл.2, ал.1 от ЗОП и на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, е необходимо същите да не ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В този смисъл преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция чрез отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ е обусловена от проверка доколко възложителят при въвеждане на изискванията и критериите за допустимост е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраната, въведена с императивната разпоредба на чл. 2, ал.2 от ЗОП, принципите, заложени в чл. 2, ал. 1 от ЗОП, а в контекста на повдигнатия по делото правен спор – и дали са съобразени специфичните изисквания на чл. 59, ал.6 от ЗОП и чл.3, ал.3 вр. с ал.2 от ЗКС.
Според чл.3, ал.2 от ЗКС строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройство на територията или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя. Според чл.3, ал.3 от ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Видно е, че законът регламентира като положителна предпоставка за законосъобразното упражняване на конкретни строителни дейности, а именно – строежите от първа до пета категория и тези, посочени в НКИД, позиция "Строителство", фактът на надлежно вписване на съответния изпълнител в ЦПРС. Строителството безспорно представлява широкопрофилна дейност, която не се изчерпва с извършването на дейностите, за които законът изисква вписване, а включва множество други, често освободени от подобен режим компоненти, както в случая по делото. Предметът на проверяваната обществена поръчка е посочен в обявлението и в т.2.3.4 от документацията за участие, и се състои дейности по проектиране, строителство и авторски надзор на обект „рекултивация на депо за неопасни битови отпадъци“, като са предвидените дейности по строителство, които включват както изграждане на оградни габионни стени на площадката, подземен колектор за отвеждане на води, газдренажна система, горен изолиращ екран и мониторингови пунктове, така и дейности по подравняване и уплътняване на основата, затревяване и засаждане на дървесна и храстова растителност. От изложеното е видно, че част от възлаганите дейности по обществената поръчка са СМР, които попадат в обхвата на строежи от втора категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 2, б. "г" ЗУТ, а друга част са дейности по благоустрояване, които не могат да се причислят към тази или която и да било друга категория строежи по чл. 137, ал. 1 ЗУТ.
Горното разграничение е необходимо за преценката за наличие на релевираното нарушение на чл.3, ал.3 от ЗКС. Разпоредбата специално регламентира възможността за съвместно упражняване на строителната дейност от обединения, като предвижда, че поне един участник от обединението следва да бъде вписан в регистъра. Правилото не следва да се чете изолирано, а подлежи на систематично тълкуване във своята взаимовръзка със следващата алинея, според чието предписание, участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по ал. 2.
Преобладаваща е съдебната практика на Върховния административен съд, която съдът споделя, че при изпълнение на строителни дейности от обединение, изискването за вписване е относимо към всички тези лица, които изпълняват дейности, попадащи в приложното поле на чл. 3, ал. 2 от ЗКС. Хипотезата, регламентирана в ал. 3 от същия закон е налице тогава, когато единствено регистрираното в ЦПРС лице ще бъде ангажирано с дейностите по ал. 2, а други участници в обединението, в което членува и то, ще изпълняват строителни и други дейности, които не са подчинени на режима по ал.2. Тогава, когато разпределението на функциите, предвидено в договора за обединението, регламентира повече от едно лице да изпълнява дейности, за които се изисква вписване в ЦПРС съгласно чл.3, ал.2 от ЗКС, всички тези лица следва да бъдат надлежно вписани по предвидения ред. Съответно тези, които ще бъдат ангажирани с дейности, които не представляват строежи от първа до четвърта категория или отделни строителни работи, описани в НКИД, раздел "Строителство", като например благоустрояване на имота чрез оформяне на тревни площи и храстова растителност, каквато дейност присъства в предмета на дейностите на разглежданата обществена поръчка, не са засегнати от правилото на чл. 3, ал. 2 от закона. В този смисъл е и практиката на Върховния административен съд: Решение № 4466 от 11.05.2022 г. на ВАС по адм. д. № 1657/2022 г., VII о.; Решение № 3579 от 14.04.2022 г. на ВАС по адм. д. № 12027/2021 г.; VII о., Решение № 752/28.01.2022 г. по адм. дело № 8122/2021 г., VII о.; Решение № 8207/6.07.2021г. по адм. дело № 5283/2021 г., IV о.; Решение № 13097/21.12.2021 г. по адм. дело № 7410/2021 г., VII о.; Решение № 8094/5.07.2021 г. по адм. дело № 1226/2021 г., VII о.; Решение № 5816/13.05.2021 г. по адм. дело № 12787/2020 г., VII о.; Решение № 3834/25.03.2021 г. по адм. дело № 12891/2020 г., VII о.; Решение № 9199/16.08.2021 г. по адм. дело № 5358/2021 г., VII о.; Решение № 7125/14.06.2021 г. по адм. дело № 13065/2020 г., VII о.; Решение № 2031/2.03.2022 г. по адм. дело № 10373/2021 г., VII о.; Решение № 1298/10.02.2022 г. по адм. дело № 8157/2021 г., VII о.; Решение № 9193/16.08.2021 г. по адм. дело № 1366/2021 г., VII о.; Решение № 5928/18.05.2021 г. по адм. дело № 1881/2021 г., VII о.; Решение № 3231/5.04.2022 г. по адм. дело № 11133/2021 г., VII о. и други.
В контекста на изложеното и доколкото предметът на процесната обществена поръчка включва и дейности, подчинени на режима по чл. 3, ал. 2 ЗКС и такива, които не са, за да е съответно на закона, изискването за вписване в ЦПРС следва да се отнася до тези участници в обединението, които с оглед разпределението, предвидено в договора за създаването на обединението, ще извършват строежи от първа до пета категория по смисъла на ЗУТ, както и отделни дейности, посочени в НКИД, позиция "Строителство", и следва да остане неприложимо за членове от обединението, които ще са ангажирани с дейности, различни от посочените.
Начинът, по който е формулирано процесното изискване, не сочи нарушение на разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС. Буквалният му прочит показва, че то предвижда вписване в ЦПРС по отношение на втора категория строежи, като при участие на обединения съответствието с критериите за подбор се доказва от „тези членове на обединението, които съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, са ангажирани с изпълнението на строителство“ /цитат/. След като изрично е посочено, че съответствието с поставения критерий за подбор се преценява съобразно разпределението на участието, предвидено в договора за обединение, то текстът му напълно съответства на чл.3, ал.2, ал.3 и ал.4 от ЗКС. Законовите изисквания за вписване не се отнасят до всички лица от обединението, ако в състава му участват такива, на които ще бъде възложено изпълнението на дейности извън тези, предвидени в чл. 3, ал. 2 ЗКС. Допълнителен аргумент в подкрепа на горното съдът извежда и от предвидените от възложителя условия за доказване на изискването. Според одобрената документация в относимата й част, за доказване на изискването, участниците представят при поискване в хода на процедурата, съгласно чл.67, ал.5 от ЗОП или преди сключване на договор за обществена поръчка, заверено копие от Удостоверение за вписване в ЦПРС към Строителната камара за изпълнение на строежи от категорията строеж, в която попада обекта на поръчката и талон към него или еквивалентен документ. От изложеното следва, че при участие на обединение, възложителят въз основа на договора за създаване на същото, респ. съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, дължи преценка по критерия за подбор по отношение на участниците в процедурата, свързани с годността им за упражняване на професионална дейност и може да изисква документи за вписване в ЦПРС.
Формулировката в документацията, освен това е съобразена и с разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП, според която, при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Изискването за вписване в ЦПРС е следствие от предписание на нормативен акт - арг. чл.3, ал.2 от ЗКС, поради което приложимо в случая се явява описаното във втората част на изречението изключение, а обратните изводи на органа в оспореното решение са неправилни.
Изложеното обосновава извода на съда за съгласуваност на документацията с правилата, съдържащи се в националното ни право, т.е. за липса на визираните в акта на УО нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС, които представляват основание за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. При това положение се явява безпредметен анализът на дадената квалификация по Наредбата за посочване на нередности, както и на останалите елементи от състава за нередност по чл. 2, т. 36 Регламент 1303/2013 г.
На второ място, видно от мотивите в атакувания
административен акт, органът приема, че възложителят е одобрил незаконосъобразна методика за оценка,
която не съответства на разпоредбите на чл.70, ал.5, ал.7, т.1, т.2 и т.3 от ЗОП вр.
с чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП и на чл.33, ал.1 от ППЗОП. Сочи се, че има припокриване на минималните
изисквания към участниците за описание
на всички дейности, съпътстващи
проектирането и строителството, както и на организацията на експертите в екипа, с
надграждащото обстоятелство по т.1 от
Методиката. Налице са доводи за това, че
критериите за оценка са неясни и не дават
възможност да се оцени нивото на
изпълнение, а се акцентира на пълнотата на информацията; не дават възможност да
бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения и офертите на
участниците , а оценяването не е обвързано с настъпването на
обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии, като
оценката зависи от субективната преценка на членовете на комисията. Изводите
на УО са необосновани от анализа на
документите в процедурата за процесната обществена поръчка в контекста
на дейностите в предмета на същата и незаконосъобразни с оглед приложимите материалноправни разпоредби на
ЗОП.
Съдът счита,
че утвърдената от общината - възложител методика е съобразена с
визираните нормативни правила. Показателите, формиращи критерия
за оценка по чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП - „оптимално съотношение
качество/цена“, и конкретно тези формиращи оценката по спорния показател П1 „Качество на организацията на
персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката“ са ясно регламентирани, като е налице конкретно разграничение, а не припокриване,
на минималните изисквания и надграждащите обстоятелства, с които изцяло е
съобразена формираната скала за оценка на
предложенията. От друга страна, показателите по одобрената методика са пряко
свързани с предмета на поръчката, който включва три различни категории дейности
– проектиране /изготвяне на работен проект за рекултивация на депото за
отпадъци/; строителство /извършване на техническа рекултивация ведно с
мотниторингова система/ и авторски
надзор. Спецификата на визираните
дейности от предмета на поръчката е изцяло съобразена от възложителя, който в документацията за
участие в раздел V, т.3.3. е утвърдил състава на екипа специалисти, включващ
проектанти, технически ръководител, специалист по контрол на качеството и
експерт по безопасност и здраве. В минималните
изисквания към предложението в частта за П1, които съдът коректно е възпроизвел
в настоящото решение, е предвидено
изискване за дефиниране на отделните дейности и задачи, вкл. на организацията и
технологията за изпълнението им, както и на организацията на персонала,
разпределяне на отговорностите и задачите между експертите от екипа и процесите на комуникация с другите участници. В надграждащите обстоятелства, също надлежно
описани по-горе в настоящото решение, се изисква концепцията на участниците за
организация на персонала, да включва: 1.
дефиниране на необходимите ресурси и документи за всяка от дейностите по
поръчката ведно със задълженията на лицата от екипа, ангажирани с изпълнението
й; 2. дефиниране на механизми за контрол и мониторинг на работата на експертите
и на взаимодействието между тях и то такива механизми, които да гарантират
качеството на изпълнението на дейностите; 3. предложения за допълнителни
експерти за реализиране на поръчката при изричното условие функциите им да осигуряват по-качествени
резултати и да няма дублиране на задълженията им с основните експерти; 4.
предложения за действия при аварийни и непредвидени обстоятелства, както и при
прекъсване изпълнението на обществената поръчка.
Анализът на
одобрените критерии в методиката за оценка, сочи, че същите са
въведени при отчитане на спецификата на дейностите в предмета на
поръчката, изискващи специалисти с различна квалификация и експертиза, с оглед
на които е дължимо описание на конкретните им задачи и задължения, ведно с
ресурсите /материални и документални/, обезпечаващи качествено изпълнение. От друга страна, все в аспекта на показателя
за качество на организацията на персонала, възложителят е отчел необходимостта
от екипна работа с възможности за комуникация, мониторинг и контрол между
експертите, както и механизми за реакция
при непредвидени обстоятелства чрез
ангажиране на допълнителен персонал или предприемане на извънредни
действия. Изложеното сочи на съответствие
на критериите при оценяването на П1 с изискванията на чл.70, ал.5 от ЗОП,
съгласно които показателите, включени в критериите за комплексна оценка,
трябва да са свързани с предмета на поръчката и могат да съдържат фактори,
които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, или както в
настоящия случай – до всяка от
самостоятелните дейности от предмета на поръчката.
Противно на
приетото от УО, съдът констатира спазване на правилата и на чл.70, ал.7 от ЗОП
относно начина на формиране на комплексната оценка на предложенията.
Възложителят е разписал ясни минимални изисквания, които са условия за
допустимост на офертата на участника. Извън тези изисквания са формулирани
допълнителни такива, които носят по-голям брой точки, разграничени по скала в
зависимост от броя на предложените
допълнителни условия. От съпоставката на
задължителните /минималните/ и
допълнителните елементи на предложенията по П1, е видно, че последните, осигуряващи бонус при
оценяването, имат съдържанието и характера на надграждащи елементи. Същите не преповтарят
минимално заложените изисквания от възложителя, както необосновано е приел
органът, а въвеждат като основания за
по-висока оценка, дейности при
извънредни ситуации, допълнително ресурсно обезпечаване, задачи и механизми за контрол, относими към
организацията на персонала, чрез които да се осигури по-качествено изпълнение
на поръчката. Както се посочи по – горе, формулираните от възложителя допълнителни показатели за оценяване, касаят
ресурсите - материални,
технически и експертни, необходими за реализиране на дейностите в техническата
спецификация; разработването на мерки за взаимодействие, вътрешен контрол и
мониторинг на експертния персонал с възможности за ангажиране на допълнителни
специалисти; дефиниране на мерки и
действия при аварийни и други извънредни
ситуации. Видно е, че надграждащите елементи са съобразени с показателите от
минимално необходимото съдържание на предложенията и целят тяхното
детайлизиране, допълване или конкретизиране. Например дефинирането
на необходимите ресурси за изпълнението на дейностите, съпътстващи проектирането
и строителството, вкл. на мерки за
ангажиране на допълнителен персонал от
експерти, се явява надграждащ елемент на
показателите от минималното съдържание на предложението – описание на всички
дейности, задачи и организацията на работата на екипа специалисти. Създаването на предложение съдържащо проект
за ресурсно обезпечаване на организацията и технологията на изпълнение на дейностите, както и разписване на действия при
непредвидени обстоятелства, е логично да осигури получаване на по-голям брой
точки при оценяването. Разработването на механизми за вътрешен контрол и
проверка е пряко свързано с организацията на персонала и цели повишаване на
нейното качество, което следва да е
съпроводено с бонуси при оценката.
Обобщавайки изложеното съдът счита, че в документацията за обществената поръчка, възложителят е утвърдил методика за комплексна оценка и за определяне оценката по П1, по начин, който да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение в съответствие с предмета на поръчката, както и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, като на участниците е осигурена достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при оценяването. Констатира се съответствие с императивните правила по чл.70, ал.7, т.1-3 от ЗОП, което дисквалифицира одобрената методика за оценяване като незаконосъобразна. Изводите в обратен смисъл в оспореното решение са неправилни и необосновани от анализа на доказателствата по делото. Последните опровергават доводите на органа за това, че надграждащите обстоятелства дублират минимално заложените изисквания от възложителя, които пък съдържат неясни критерии. Противно на приетото от УО, съдът счита, че регламентацията на елементите, формиращи минималната оценка на предложенията по П1, са ясни и конкретни, а разработването на допълнителни елементи и включването им в предложенията е основание за присъждане на по-голям брой точки по утвърдената скала за оценяване от 20т. до 100т. От съпоставката на задължителните /минималните/ и допълнителните елементи на предложенията по П1, е видно, че последните, осигуряващи бонус при оценяването, имат съдържанието и характера на надграждащи елементи. Същите носят допълнителни точки, които възложителят е свързал с качеството на изпълнение, а не с пълнотата и начина на представяне на информацията в предложенията. Не се доказва допуснато нарушение на изискванията на чл.33, ал.1 от ППЗОП. Яснотата на начина на оценяване на всеки показател е функция на изискванията по чл. 70, ал. 7 ЗОП и значи разбираемост, логичност на начина на оценяване, каквото възложителят е осигурил с одобрената методика. Обвързването, което органът прави между допълнителните точки и броя на надграждащите елементи, е разбираемо за участниците и дава възможност за обективна оценка, поради което не е налице фактическия състав на чл.33, ал.1 ППЗОП. Следва, че възложителят, чрез утвърдената методика е осигурил предпоставки за обективно сравняване и оценка на офертите, респ. възпрепятствал е възможностите за субективизъм в процеса на оценяване. Като резултат от горното, няма ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка в нарушение на принципите по чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП и на правилото по чл.2, ал.2 от ЗОП.
С оглед на изложеното, съдът приема за недоказани визираните нарушения на правилата на чл.70, ал.5 и ал.7 от ЗОП и на чл.33, ал.1 от ППЗОП при провеждане на обществената поръчка от оспорващата община в качеството на възложител. Следват изводи за липса на нередност по см. на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ вр. с т. 11, буква "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Съответно, не е осъществен вторият елемент от фактическия състав на нередността по см. на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013г., поради което преценка относно третия елемент от фактическия състав на нередността – нарушението има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, е недължима.
Отсъствието на сочените нередности изключва правомощието на УО на ОПОС да определи финансова корекция на Община Кочериново на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Оспореното решение е незаконосъобразен административен акт, който следва да се отмени.
На осн. чл.143, ал.1 от АПК в полза на жалбоподателя съдът присъжда деловодни разноски по приложен списък в размер на 4804,06лв., от които 1604,06лв. за внесена държавна такса и 3200,00лв. – заплатено адвокатско възнаграждение.
Поради изхода от спора, ответникът няма право на деловодни разноски.
Мотивиран от горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административният съд
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ, по оспорването с жалбата на Община Кочериново, Решение от 04.04.2022г. на главния директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ и ръководител на Управляващия орган на „Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ към Министерството на околната среда и водите.
ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите – гр. София, ул. „Уилям Гладстон“ № 67 да заплати на Община Кочериново, с ЕИК **** и адрес гр. Кочериново, пл. „Трети март“ № 1, деловодни разноски в размер на 4804,06лв., от които 1604,06лв. - държавна такса по жалбата и 3200,00лв. – адвокатско възнаграждение.
Решението подлежи на касационно обжалване от страните пред ВАС в 14-дневен срок получаване на съобщенията за изготвянето му.
Решението да се съобщи на страните чрез изпращане на преписи от същото.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: