Р
Е Ш Е
Н И Е № 185
гр.Стара Загора, 03.05.2022год.
В И М Е
Т О Н А
Н А Р О Д А
Старозагорският административен съд в публичното заседание на единадесети април две хиляди двадесет
и втора година в състав:
Председател:
БОЙКА ТАБАКОВА
Членове:
при
секретаря Николина Николова
и в
присъствието на прокурора , като
разгледа докладваното от БОЙКА
ТАБАКОВА адм.дело № 133 по описа
за 2022 год, за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е с правно основание чл.
73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Eвропейските структурни и
инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ във
връзка с чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба от Община Чирпан, представлявана от Кмета на общината И.К.,
против Решение от 14.02.2022г. на Ръководителя на Управляващия орган /УО/ на
Оперативна програма „Околна среда“ /ОПОС/ 2014-2020, с което е определена
финансова корекция за установени нарушения при възлагане на обществена поръчка
с предмет „Изпълнение на инженеринг на ПСОВ и довеждащи колектори в гр.Чирпан“,
проведена чрез открита процедура по ЗОП и сключен за нея договор №
33/18.02.2019г. с изпълнител ДЗЗД „Аква еко Чирпан“ в размер на 10 % върху
поисканите за възстановяване разходи по договора. В жалбата са изложени
оплаквания за незаконосъобразност на оспореното решение, като постановено в
нарушение на процесуалните правила и материалния закон. Според жалбоподателя от
решението не става ясно какъв е общият размер на определената обща
финансова корекция в размер на 10 %
върху поисканите за възстановяване разходи по договор 33/2019г. с изпълнител
ДЗЗД „Аква еко Чирпан“, съотнесени към размера на определената сума за
възстановяване от 477 013,61 лв. Оспорва и констатациите на ответника за
допуснати нарушения при провеждане на обществената поръчка, квалифицирани като нередности,
съставляващи основания за налагане на финансова корекция. Намира за неправилно прието, че
заложените в критериите за подбор изисквания за образователно-квалификационна
степен „магистър“ за техническия ръководител,
представляват ограничителни такива и създават предпоставка за допускане
на дискриминация и неравно третиране на участниците. Счита, че поставените от него като
възложител критерии за подбор по отношение участието на чуждестранни лица, са
съобразени с действащото законодателство. Поддържа допуснати нарушения на административнопроизводствените
правила по съображения за издаването на оспорения акт без да са обсъдени всички
направени възражения. По подробно изложени в жалбата съображения е направено
искане за отмяна на Решение
от 14.02.2022г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма
„Околна среда 2014 – 2020г.” като незаконосъобразно. Претендират се направените разноски по представени
списък.
Ответникът -
Ръководител на УО на ОПОС, чрез процесуалния
си представител по делото С.З., служител с юридическо образование, изразява
становище за неоснователност на жалбата и моли да бъде отхвърлена. Претендира
за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 540 лв.
От събраните по делото
доказателства съдът установи следната фактическа
обстановка:
Община Чирпан е бенефициент на подпомагане на
основание Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ (АДПБФП) № BG16MIOP002-1.009-0003 по проект с peг. №BG16M10P002-1.009-0003
„Изграждане на пречиствателна станция за отпадни води и довеждащи колектори в
гр. Чирпан“ на стойност 15 020 421.58лв. Проектът се финансира в съотношение 87,37% БФП и
12,63% собствено финансиране от бенефициента.
Съгласно т.2.2.2 от договора, проектът включва като
основна дейност и „Изграждане на ПСОВ и довеждащи колектори в гр.Чирпан“.
В изпълнение на този договор Община Чирпан
е провела открита процедура по реда на ЗОП за възлагане на обществена поръчка с
предмет „Изпълнение
на инженеринг на ПСОВ и довеждащи колектори в. гр. Чирпан”.
В раздел ІІІ.1.3
на обявлението за обществената поръчка и т. 1.3.3 „Ръководен състав и персонал
с определена професионална компетентност
за изпълнение на поръчката“ от документацията е посочено изискване, Техническият
ръководител да има висше образование с минимална образователно-квалификационна
степен „Магистър“ или еквивалентна образователна степен, когато е придобита в
чужбина в
случаите когато е придобита в чужбина, с професионална квалификация „строителен
инженер“, „инженер“ или „архитект“ или средно образование с четиригодишен курс
на обучение, със специалност „строителен техник“, или еквивалентна специалност,
съгласно чл. 163а от ЗУТ.
В
раздел III.1.1 от обявлението т. 1.1.2 „Годност /правоспособност/
за упражняване на професионална дейност“ от документацията е посочено изискване
проектантите, които ще извършват проектиране в рамките на договора за
инженеринг, да притежават пълна проектантска правоспособност. Чужденци и
граждани на държави-членки на ЕС, или други държави-страни по споразумението за
Европейско икономическо пространство, или на Конфедерация Швейцария, имат право
на участие в процедурата при условие, че имат призната професионална
квалификация по реда на Закона за признаване на професионални квалификации
/ЗППК/.
В
раздел ІІІ.1.3 на обявлението за обществената поръчка и т. 1.3.3 „Ръководен
състав и персонал с определена
професионална компетентност за изпълнение на поръчката“ от документацията е
посочено изискване ключовият експерт „Координатор по безопасни условия на труд
да има 1. Най-малко 3 години опит на длъжност „Координатор по безопасност и
здраве“, съгласно изискванията на ЗБУТ и Наредба №2/2004 на МРРБ и 2. Валидно
удостоверение за Координатор по безопасност и здраве, съгласно Наредба №2/2004 на МРРБ.
Между
Община Чирпан и ДЗЗД „Аква Еко Чирпан“ е сключен Договор за възлагане на обществена поръчка за
строителство № 33 от 18.02.2019г. на стойност 11 495 229,64лв без ДДС с предмет
“Инженеринг на ПСОВ гр.Чирпан“.
С писмо изх. № 1-009-0003-4-366
от 29.11.2021г. Ръководителят на УО на ОПОС уведомява Кмета на Община Чирпан за
установени въз основа на осъществен последващ контрол за законосъобразност на
обществената поръчка две нарушения с финансов ефект, а именно: 1. Ограничително
условие в критериите за участие по отношение на изискванията за магистърска
образователно-квалификационна степен на техническия ръководител – нарушение на
чл.2, ал.2 от ЗОП 2. Ограничително условие в критериите за участие по отношение
на проектанти и координатор по безопасни условия на труд-чуждестранни лица –
нарушение на чл.2, ал.2 във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и чл.10, ал.1 от ЗОП. В
писмото подробно са описани мотивите на УО на ОПОС за квалифицираните нарушения
на ЗОП, приети като съставляващи основание за определяне на финансова корекция,
съответно по т.11 б.“б“ и по т.10 б.“б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. По отношение на всяко едно от
нарушенията са формулирани констатации за наличие на основание за определяне на
финансова корекция и нейния размер.
В срока по чл.73, ал.2 от
ЗУСЕСИФ е депозирано възражение от Община Чирпан /писмо изх. № 04-00-200-001/ 13.12.2021г./,
с което по подробно изложени съображения се оспорва основателността и размера
на предложената за определяне финансова корекция.
С
оспореното в настоящото съдебно производство Решение от 14.02.2022г. на
Ръководителя на УО на ОПОС на основание чл.. 73, ал. 1 вр. чл. 69, ал. 1 и чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и чл. 14, ал. 1 и 3 от Наредбата за администриране
на нередности (приета с ПМС №173/13.07.2016 г.,), във връзка с чл. 9, ал. 5 от
ЗУСЕСИФ, на бенефициента Община Чирпан по пропорционалния метод е определена обща
финансова корекция в размер на 10% върху поисканите за възстановяване разходи
по засегнатия договор №33 от 18.02.2019 г. с изпълнител ДЗЗД „Аква еко Чирпан“,
приети за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. и представляващи
средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. При определяне размера
на финансовата корекция е взето предвид, че с Решение от 07.05.2019г., на Ръководителя
на УО на ОПОС на бенефициента Община Чирпан е определена финансова корекция в
размер на 5% върху разходите, приети от УО на ОПОС за допустими за финансиране
със средства по ОПОС 2014-2020 г. и представляващи средства от ЕСИФ по договор
№33/18.02.2019 г. С решение №314/02.08.2019 по адм. дело №370/2019 г. по описа
на Административен съд Стара Загора е отхвърлено оспорването по жалба на Община
Чирпан срещу това решение като съдебният акт е оставен в сила с Решение
№4768/23.04.2020 г. на Върховния административен съд по адм. дело №12035/2019 г.
При прилагане на формулата по чл. 5, ал. 3 от Наредбата за посочване на
нередности, в съответствие с чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ ответникът определя финансовото
изражение на нередността в размер на 477 013,61 лв., които представляват
разликата от наложената в размер на 5% финансова корекция до достигане размера
на 10% от стойността на разходите по договор № 33 от 18.02.20.19 г. с
изпълнител ДЗЗД „Аква еко Чирпан“, приети за допустими от УО на ОПОС за
финансиране по ОПОС 2014-2020 г. и представляващи средства от ЕСИФ, по смисъла
на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, предоставени съгласно сключения с Община Чирпан
АДБФП.
От
фактическа страна обжалваният административен акт е обоснован с констатациите,
съдържащи се в писмо изх. № 1-009-0003-4-366 от 29.11.2021г на Ръководителя на
УО на ОПОС, относно вида на констатираните нарушения и определянето им като
основание за определяне на финансова корекция на бенефициента Община Чирпан,
метода за определянето й и нейния размер.
По
делото са приети като доказателства документите, съдържащи се в образуваната
преписка по издаване на оспореното Решение от 14.02.2022г. на Ръководителя на
УО на ОПОС за определяне на финансова корекция на бенефициента Община Чирпан,
както и Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
№ BG16MIOP002-1.009-0003, обявлението и документацията за участие в обществена
поръчка с предмет „Изпълнение на инженеринг на ПСОВ и довеждащи колектори в.
гр. Чирпан“ и сключения с ДЗЗД „Аква еко
Чирпан“ договор № 33 от 18.02.2019г за възлагане на обществената поръчка,
всички представени на оптичен носител.
Съдът,
като обсъди събраните по делото доказателства във връзка с направените в
жалбата оплаквания, доводите и становищата на страните и като извърши цялостна
проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание
чл. 168, ал.1 във връзка с чл.146 от АПК, намира за установено следното:
Оспорването,
като направено от легитимирано лице с правен интерес /адресат на Решение от
14.02.20212г. на Ръководителя на УО на ОПОС за налагане на финансова корекция/,
в законово регламентирания срок по чл. 149, ал. 1 от АПК и против
административен акт, подлежащ на съдебно обжалване и контрол за
законосъобразност, съгласно чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ, е процесуално допустимо.
Разгледана
по същество, жалбата е неоснователна.
Оспореното
Решение от 14.02.2022г на Ръководителя на УО на ОПОС за налагане на финансова
корекция на Община Марица е издадено от материално компетентен административен
орган. Съгласно чл.73, ал.1 от същия закон, финансовата корекция се определя по
основание и размер с решение на управляващия орган, одобрил проекта. В чл. 9,
ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или определено от него лице. Управляващ орган на ОП
„Околна среда“ програмен период 2014г-2020г е Главна дирекция „Оперативна
програма Околна среда“ в МОСВ, а „ръководител на администрацията“, в която тя е
структурирана, е Министърът на околната среда и водите. Проектното предложение
на Община Чирпан е одобрено на 31.10.2017г. с резолюция на Ръководителя на УО
на ОПОС. Със заповед № РД-13/06.01.2022г Министърът на околната среда и водите
е определил изпълняващата длъжността главен директор на ГД „Оперативна програма
„Околна среда“ Галина Симеонова, за ръководител на УО на ОПОС и й е възложил да изпълнява функциите на
такъв. Оспореното по делото Решение от 14.02.2022г е подписано от Галина
Симеонова с оглед заеманата от нея длъжност и определянето й за Ръководител на
УО на ОПОС 2014-2020г.
Решението
от 14.02.2022г е издадено в изискуемата по чл.59, ал. 2, т.4 от АПК във вр. с
чл.73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ писмена форма. Посочени са както правните основания за
издаване на оспореното решение и за упражненото административно правомощие по
чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ във вр. с т.11 б.“б“ и по т.10 б.“б“ от Приложение № 1
към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, така и
фактическите основания за определянето на финансова корекция, при подробно
обосноваване на констатираните нарушения
Спазени
са регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедура по
определяне на финансовата корекция по основание и размер. В съответствие с чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на
решението за определяне на финансова корекция Ръководителят на УО на ОПОС е осигурил
възможност на бенефициента Община Чирпан да представи в 14-дневен срок писмени
възражения по основателността и размера на предлаганата финансовата корекция. Решението
за определяне на финансова корекция е издадено в срока по чл.73, ал.3 от
ЗУСЕСИФ след получаване на възражението, като съдържа подробни мотиви, в които
са обсъдени възраженията на бенефициента.
Оспореното
решение е постановено при спазване на материалния закон. Материалната
законосъобразност на акта за определяне и налагане на финансова корекция се
свързва с проверка налице ли е соченото от органа основание за налагането й,
правилно ли е определен размерът при прилагане на пропорционалния метод и
налице ли са пречки за настъпване на разпоредените последици. Дефиниция на
понятието „нередност“ се съдържа в чл. 2, т.36 от Регламент № 1083/2016г,
според която: „нередност" е всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно
при определянето на едно действие или бездействие на стопански субект като
"нередност" следва да се вземат предвид три елемента: 1. действие или
бездействие на икономически оператор, 2.което води до нарушение на правото на
ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане, и 3. има или би
имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се
отчете неоправдан разход в общия бюджет.
В
случая в оспорения административен акт се основава от фактическа страна на
констатирани нарушения при провеждане от Община Чирпан на процесната обществена
поръчка, квалифицирани като „нередност“ по смисъла на чл. 2 (36) на Регламент №
1303/2013 и чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ. Безспорно Община Чирпан има качеството на
икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) от Регламент № 1303/2013, участва
в изпълнението на помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Именно в това свое качество и като получател на безвъзмездна финансова помощ по
ОПОС 2014-2020г Община Чирпан е осъществила действия по възлагане на обществена
поръчка за разходване на получено
безвъзмездно финансиране /средствата по програмата са средства от ЕСИФ по
смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ/ – т.е. налице е първият елемент от
фактическия състав на определението за „нередност“.
Спорът
по делото е относно наличието на втория и третия елемент от фактическия състав
на нередност, сочена като материалноправно основание за определяне на
финансовата корекция.
Основанията
за определяне на финансова корекция нормативно са регламентирани в чл. 70, ал.
1 от ЗУСЕСИФ, като съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ такова основание е и
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. В чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е предвидено че
случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т.
9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е приетата с
ПМС №57 от 28.03.2017г. и на основание законовата инвеститура Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
обнародвана в ДВ бр.27 от 31.03.2017г. Съгласно чл.1 с Наредбата се посочват
случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени
чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за
последица нанасянето на вреда на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове и които представляват основания за извършване на
финансова корекция по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, както и минималните и
максимални стойности на процентите показатели на финансовите корекции,
определяни за нередности на това основание. Нередностите по чл.1, т.1, както и
приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях, са посочени в
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.
Посоченото
първо нарушение е квалифицирано като нарушение на чл.2, ал.2 ЗОП и съответно
като нередност по т.11, б.“б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Разпоредбата на т.11, б.“б“ от Приложение №1 към
чл.2 от Наредбата за посочване на нередности визира случаите, при които са
приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално
ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати
и отговарят на критериите за подбор.
Съгласно чл.59, ал.2 изр.първо и второ ЗОП, възложителите
могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор
по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да
изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета,
стойността, обема и сложността на поръчката. Изискването кореспондира със
забраната, предвидена в чл.2 ал.2 от ЗОП – при възлагането на обществени
поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване
на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопанските субекти в обществени поръчки и които не са
свързани с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
поръчката. Въвеждането на тези принципи
цели предоставяне на еднакви условия за достъп и участие, както и равностойно
третиране на кандидатите и участниците в тях. Възложителят може да определя по
отношение на кандидатите /участниците
критерии за подбор, които се отнасят до техническите и професионалните
им способности /чл.59, ал.1 т.3/, вкл. критерии, въз основа на които да
установява, че кандидатите или участниците разполагат с човешки ресурс, така и
необходимия брой технически лица за изпълнение на поръчката /чл.63, ал.1, т.2/.
По принцип правомощието на възложителя да постави изисквания към персонала на
изпълнителя се упражнява в условията на оперативна самостоятелност, но
пределите на тази оперативна самостоятелност са очертани в чл.59, ал.2 и чл.2, ал.2 от ЗОП - изискванията да бъдат съобразени с предмета, стойността,
обема и сложността на поръчката и да поставят участниците при равни условия,
без да ограничават възможностите им за участие. В този контекст неправомерно би
било това изискване, което е непропорционално спрямо предмета на поръчката и
което води или до неравнопоставеност или до неоправдано ограничение на
потенциалните участници.
Спорният
въпрос е дали въведеното като критерий за подбор изискване за
образователно-квалификационна степен „магистър“ към техническия ръководител противоречи
на разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП.
Изискването
за придобита магистърска степен на висше образование по дадена специалност като
елемент от изискване/критерий за подбор, цели да провери професионалната
компетентност на екипа на изпълнителя. Съгласно легалната дефиниция по §2, т.41
от ДР на ЗОП, професионална компетентност е съвкупност от знания, придобити въз
основа образование/квалификация и/или умения, усвоени в процеса на упражняване на длъжност или позиция в
изпълнение на трудови, служебни
граждански правоотношения. В
интерес на възложителя е да възложи изпълнението на лице, разполагащо с
персонал, който има професионална компетентност по смисъла на закона -
квалифициран и опитен.
Нормативната регламентация на устройството,
функциите, управлението и финансирането на висшето образование в Република
България се съдържа в Закона за висшето образование (ЗВО). Предвид разпоредбата
на чл. 42 ЗВО, то представлява обучение след завършено средно образование (по
смисъла на Закона за предучилищното и училищното образование (ЗПУО), чиято
система се състои от следните степени: 1) образователно-квалификационна степен
"бакалавър", 2) образователно-квалификационна степен
"магистър" и 3) трета степен – след придобита образователно-квалификационна
степен "магистър", със срок на подготовка и самостоятелна
научноизследователска работа, определен в чл. 8, ал. 2 от Закона за развитието
на академичния състав в Република България (ЗРАСРБ), като на завършилите се
присъжда образователна и научна степен "доктор". Според предписанието
на чл. 42, ал. 2 ЗВО обучението в степента "бакалавър" в съответствие
с учебния план осигурява широкопрофилна подготовка или специализирана
професионална подготовка по професионални направления и специалности, а според
ал. 3 на посочената разпоредба това по ОКС "магистър" осигурява
задълбочена фундаментална подготовка, съчетана с профилиране в определена
специалност.
Поради обществената значимост на някои професии
българското законодателство поставя условия, обуславящи възникването на правото
за упражняването им. Такива са всички регулирани професии. Дефиниция за
понятието "регулирана професия" е дадена в § 4в от Преходните и
заключителните разпоредби (ПЗР) на ЗВО и това е дейност или съвкупност от
дейности, включена в Списъка на регулираните професии в Република България,
която е от обществена значимост и/или е от съществено значение за живота и
здравето на хората, и правото за упражняването на която е определено чрез
законови, подзаконови или административни разпоредби, за притежаването на
специфична професионална квалификация, удостоверена с документи за образование,
правоспособност или предполага членство в професионална организация, работеща
за поддържане на високо равнище в съответната професионална област, за осъществяването
на което е получила специално признаване от държавата. Списъкът на регулираните професии в Република
България, приет с Решение № 619 на Министерски съвет (МС) от 20.07.2009 г. за
приемане Списък на регулираните професии в Република България представлява
таблица с четири колони, както следва: № по ред, наименование на професията,
нормативен акт, който определя условията и реда за даване/признаване на право
за упражняване на съответната професия и орган, компетентен да взема решения по
даване/признаване на право за упражняване на съответната професия.
Анализът на включените в Списъка професии
показва, че нито "ръководител проект", нито "технически
ръководител на проект“ попадат сред регулираните професии, т.е. сред дейностите,
към чието законосъобразно упражняване законът поставя условие, в т.ч. и такова
спрямо придобитата ОКС. За
упражняването на професията „Ръководител проект“ - код 1213 5546 от
Националната класификация за професиите и длъжностите /където образователно-квалификационно
ниво 6 съответства на образователно-квалификационна степен „професионален
бакалавър“, отразено в петия знак от уникалния осемзначен цифров код на
длъжността/, се изисква бакалавърска образователно-квалификационна степен. След като на нормативно равнище липсват
минимални изисквания спрямо длъжността, засегнати от въведеното от възложителя
условие за притежаване на ОКС „магистър“, и по-конкретно такива по отношение на
минималната ОКС на придобитото висше образование, то изводът за нарушение на
конкуренцията е правилен. Ограничено е участието на лица, които са завършили
своя курс на обучение, като са придобили ОКС "бакалавър", а не
"магистър". За този кръг от правни субекти безспорно липсва
нормативна пречка, която да препятства упражняването на дейностите по двете
длъжности – каквато пречка липсва и при завършилите висшето си образование с
ОКС "магистър". Т.к. не попадат в обхвата на регулираните професии в
РБ, анализираните две длъжности могат да бъдат заети и от лица с ОКС "бакалавър".
Постоянна е практиката на Върховния административен съд, че при липса на
нормативна обусловеност на упражняването на съответната дейност с определена
ОКС, залагането на изискване за притежаване на "магистър" ограничава
свободната конкуренция, която нормите на ЗОП гарантират, независимо от поставеното от възложителя
изискване за специалност. В случая той е посочил алтернативно три специалности,
затова дори за придобиване на професионална квалификация „архитект“ да се
изисква ОКС „магистър“ , то за „строителен инженер“ и „инженер“ е възможна и
„бакалавър“. Добавянето на израза
„или еквивалент“ не променя горните изводи, тъй като обективно не е насочено
към преодоляване на по-високата степен. Наред с това, спецификата на предвидените
за изпълнение дейности, видно от описанието им в техническата спецификация към
процесната поръчка сочи, че относим към качеството на изпълнението е по-скоро
придобитият професионален опит, а не ОКС, а този опит би могъл да се добие и от
лица с бакалавърска такава. Следователно подобно ограничаване на конкуренцията не
е обусловено и от спецификата в предмета на поръчката, в която не са включени
дейности, обуславящи необходимост от някакви специални знания, умения или
квалификации, които единствено ОКС "магистър" предоставя.
Според
съда обосновано, в съответствие и при правилно приложение на закона от УО на
ОПОС е прието, че въведеното от възложителя в критериите за подбор изискване
към Техническия ръководител на проекта за придобита магистърска степен на висше
образование е ограничително и в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП. Същото правилно е квалифицирано като нередност
по т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, доколкото е налице дискриминационен критерий за подбор, но е създадено
минимално ниво на конкуренция с оглед получени 4 оферти за участие в
процедурата, две от които са допуснати. Така констатираното от органа и
възприето от съда като извършено нарушение е с възможен финансов ефект спрямо
бюджета на ЕС, тъй като е свързано с накърняване на основни принципи при
разходването на финансови средства. Целта на финансовата корекция е да се
гарантира или възстанови положението, при което всички разходи, извършени в
рамките на предоставена безвъзмездна финансова помощ, да бъдат в съответствие с
приложимото национално и европейско законодателство. Следователно за това
нарушение са налице всички елементи от обективна страна да бъде квалифицирано
като нередност по смисъла на легалното понятие и за него правилно е определена
финансова корекция от 5% върху разходите, приети от УО на ОПОС за допустими за
финансиране със средства по ОПОС 2014-2020 г. и представляващи средства от ЕСИФ
по договор №33/18.02.2019 г.
Посочените
второ и трето нарушение в обжалваното Решение от 14.02.2022г са квалифицирани като
нарушение на чл.2, ал.2 във връзка с ал.1, т.1 и чл.10 ал.1 от ЗОП и съответно
като нередност по т. 10, б. „б“от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Разпоредбата на т.10 б.“б“ от Приложение №1 към
чл.2 от Наредбата за посочване на нередности визира използване но основания за
отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или условия за изпълнение на
поръчката, или технически спецификации, които
са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни
изисквания, но е налице минимално ниво
на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор.
УО
на ОПОС се позовава на изискване на възложителя при подаване на офертите
чуждестранните лица-проектанти да имат призната професионална квалификация
според българското законодателство по реда на ЗПКК.
В
документацията за участие на стр.9 и стр.15 и в обявлението е посочено, че при
подаване на офертата съответствието с изискването се декларира в ЕЕДОП. Посочено
е също, че при условията на чл. 67, ал. 5 ЗОП възложителят може да изиска по
всяко време всички или част от документите, чрез които се доказва декларираните
в ЕЕДОП информация, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на
процедурата. Според настоящия съдебен състав такова изискване е обосновано, но
само към датата на сключване на договора, а не към датата на подаване на
офертата. По начина на формулиране условието на възложителя налага
чуждестранните лица да имат вече призната професионална квалификация и да са
вписани в съответния регистър към момента на подаване на ЕЕДОП от съответния
участник, в чийто екип са включени. Административната процедура по признаване
на професионалната квалификация съгласно ЗППК е следвало да бъде окончателно
приключила към момента на подаване на офертата. Към този момент обаче
участниците нямат гаранции, че ще бъдат избрани за изпълнители. Поради това от
тях необосновано се изисква да преминат през процедура по признаване на
професионалната квалификация на проектантите, свързана със съответните срокове
и разходи. Създадена е административна тежест за участниците към датата на
подаване на техните оферти. Такова изискването може да бъде приложено, но само
към участника, избран за изпълнител. Защитната теза на жалбоподателя е, че
съгласно одобрената документация изпълнението на това условие е следвало да
бъде доказано едва при сключване на договора за обществена поръчка, а не към
момента на подаване на офертите за участие в процедурата. Този довод е напълно
несъответен на поставения начин на доказване на критериите, както и на
същността на ЕЕДОП като декларация за съответствие с критериите за подбор. Ако
се приеме за основателна тезата на жалбоподателя, то към датата на подаване на
офертата нито участникът, нито възложителят биха могли да имат увереност за
осъществяване на декларираното, което категорично не е смисъла на ЕЕДОП, и
което би поставило под въпрос съответствието с критериите за подбор.
От
формулировката на изискването е налага
извод, че към датата на подаване на офертата участникът следва да разполага със
съответното удостоверение съгласно чл. 16, ал. 1 ЗППК за вписване в националния
регистър на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране. В обявлението
и документацията не се предвижда "еквивалент" на удостоверение като
възможност за доказване на професионална квалификация, а единствено да притежава
алтернативно на изискуемата с тази, която е призната по реда на ЗППК. Т.е.
ограничението се изразява в липсата на възможност за признаване на
професионална квалификация, придобита при условия, еквивалентни на националния
ред по ЗППК. Изискването е в противоречие с разпоредбата на чл. 60, ал. 1 ЗОП,
а процедирането на възложителя обезсмисля предвидената възможност за
представяне на регистрация на изпълнител в държавата, в която е установен,
когато наличието на регистрация е определено със закон като условие за
осъществяване на предмета на обществената поръчка. Създадена е необоснована
административна тежест пред кандидатите, които са включили в екипа си физически
лица с пълна проектантска правоспособност, установени в други държави-членки, към
датата на подаване на техните оферти. Съгласно приложимата национална правна
рамка, изискването за упражняване на пълна проектантска правоспособност на
територията на страната е вписването в peгистъра на Камарата на инженерите в
инвестиционното проектиране, съответно в Камарата на архитектите. Начинът, по
който е формулирано изискването, предполага чуждестранните лица да имат вече
призната професионална квалификация и да са вписани в съответната камара към
момента на подаване на ЕЕДОП от съответния участник. Към този момент обаче
участниците нямат гаранции, че ще бъдат избрани за изпълнители. С оглед на
това, от тях необосновано се изисква да преминат през процедура по признаване
на професионалната квалификация на проектантите, свързана със съответните
срокове и разходи.
По отношение на установеното
ограничително изискване, касаещо координатора по безопасност и здраве, УО
приема, че не е предвидена възможност за представяне на документ за опит на
длъжността според съответното чуждестранно законодателство като е поставено
изискване за притежаване на удостоверение само според националното
законодателство. Цитираното условие действително е ограничително доколкото липсват
изрични пояснения, че за чуждестранните лица при подаване на офертите са
допустими еквивалентни доказателства съгласно законодателството на съответния
национален орган в друга държава членка на Европейския съюз или в страна по
Споразумението за Европейското икономическо пространство. Липсата на
предоставена от възложителя възможност чуждестранните лица да представят
еквивалентен, удостоверяващ изискуемата квалификация документ, издаден от орган
в държавата на установяване, противоречи на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Залагането
на това изискване на етапа на подбор налага допълнителна административна тежест
за чуждестранните участници, които възнамеряват да предоставят временно услуги
в областта на инвестиционното проектиране като граждани на държава-членка. Позоваването
на жалбоподателя на директноприложение на
разпоредбата на чл.10, ал.1 и ал.3 от ЗОП е неоснователно. Съгласно чл. 10, ал.1
Кандидат или участник в процедура за възлагане на обществена поръчка
може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице или
техни обединения, както и всяко друго образувание, което има право да изпълнява
строителство, доставки или услуги съгласно законодателството на държавата, в
която то е установен. А според ал.3 кандидат или участник не може да бъде
отстранен от процедура за възлагане на обществена поръчка на основание на
неговия статут или на правната му форма, когато той или участниците в
обединението имат право да предоставят съответната услуга, доставка или
строителство в държавата членка, в която са установени. Но при избраната от възложителя формулировка на
критериите за подбор възможността за признаване на участниците в обществената
поръчка на придобито право за упражняване на съответната дейност или услуга на
територията на друга държава-членка или при условията на взаимно признаване - в
страна-членка по Споразумението за Европейското икономическо пространство или
Конфедерация Швейцария, не може да се извлича от нормите на ЗОП, а трябва да е
изрично посочена от него. В противен случай чуждестранните участници, които не
притежават валидно удостоверение по Наредба №2/2004 на МРРБ, не биха отговаряли
на обявеното изискване на възложителя.
С
решение от 20 май 2021 г. по дело № С-6/20 Съдът на Европейския съюз е дал
задължително за националните юрисдикции тълкуване на чл. 46 от Директива
2004/18 на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно
координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за
строителство, услуги и доставки (Директива 2004/18) в контекста на възможността
възлагащият орган да изисква като критерий за качествен подбор на оферентите да
получат регистрация и/или одобрение в държавата членка, в която се изпълнява
разглежданата обществена поръчка, включително в хипотезата, в която оферентите
вече разполагат с подобна регистрация и/или одобрение в държавата членка, в
която са установени. Тълкуваната разпоредба на чл. 46 "Пригодност на
кандидатите за изпълнение на професионалната им дейност" гласи, че от
всеки икономически оператор, който желае да участва в процедура по възлагане на
обществена поръчка може да бъде изискано да докаже регистрацията си, съгласно
предписанията в своята държава-членка на установяване, в някой от
професионалните или търговски регистри, или да представи клетвена декларация
или удостоверение съгласно приложение IX А за поръчките за строителство,
съгласно приложение IX Б – за поръчките за доставки, и съгласно приложение IX В
– за поръчките за услуги. При процедурите за възлагане на обществени поръчки за
услуги, доколкото кандидатите или оферентите трябва да притежават специално
разрешение или да членуват в определена организация, за да могат да изпълняват
в своята страна на произход въпросната услуга, възлагащият орган може да изиска
от тях да докажат наличието на такова разрешение или членство. Според СЕС
принципът на взаимно признаване на квалификациите има водещо значение на етапа
на подбора на оферентите. Същевременно "оферентът трябва да може да докаже
годността си да изпълни обществена поръчка, като се позове на документи като
удостоверение или вписване в професионален или търговски регистър, които
документи са издадени от компетентните органи на държавата членка, в която е
установен" (т. 49). В т. 51 е посочено, че удостовереното от компетентните
органи на държава членка вписване в официалните списъци или сертификат, издаден
от сертифициращата организация на тази държава членка, "представлява за
възлагащите органи от други държави членки презумпция за годност по-специално
по отношение на член 46 от тази директива". Прието е, че неспазването на
чл. 46 Директива 2004/18 предполага несъобразяване с принципите на пропорционалност
и на равно третиране, тъй като изискването оферентите да разполагат с одобрение
от национален орган или да изпълняват задължения за предоставяне на информация
и за притежаване на разрешение в държавата на изпълнение, се оказва
дискриминационно и не изглежда обосновано по отношение на установените в други
държави членки оференти. Съдът припомня, че ако държава членка поставя
изпълнението на доставки на услуги от установено в друга държава членка
предприятие в зависимост от притежаването на разрешение за установяване в
първата държава, това би довело до лишаване от всякакво полезно действие на чл.
56 ДФЕС, чиято цел е именно да премахне ограниченията на свободното
предоставяне на услуги от лица, които не са установени в държавата членка, на
чиято територия трябва да се предоставят услугите (решение от 10 февруари 1982
г., Transporoute et travaux, 76/81, EU:C:1982:49, т. 14). На поставения с
преюдициалното запитване въпрос е отговорено, че "Членове 2 и 46 от
Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004
година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки
за строителство, доставки и услуги трябва да се тълкуват в смисъл, че не
допускат национална правна уредба, по силата на която възлагащият орган трябва
да изисква като критерий за качествен подбор в обявление за обществена поръчка
оферентите да представят още при подаването на офертата си доказателство, че
разполагат с регистрация или с одобрение от компетентния орган на държавата
членка, в която се изпълнява обществената поръчка, съгласно изискваното от
правната уредба, приложима към дейността, предмет на разглежданата обществена
поръчка, въпреки че вече притежават подобна регистрация или одобрение в
държавата членка, в която са установени".
Това
тълкуване е приложимо и в настоящото производство независимо, че се отнася до
отменената вече Директива 2004/18/ЕО, защото съдържанието на чл. 2 и чл. 46 от
Директива 2004/18/ЕО е възпроизведено в чл. 58, § 2 и съображение 1 към
Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014
година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО. След като европейското
право не допуска възлагащият орган да изисква като критерий за качествен подбор
получена регистрация в държавата членка, в която се изпълнява разглежданата
обществена поръчка, при наличието на такава в държавата членка, в която
оферентът е установен, то правилно УО е приел, че поставеното изискване на етап
подбор е дискриминационно и препятства участието на чуждестранни лица,
придобили професионална квалификация и правоспособност за упражняване на
професията в друга държава – членка и регистрирани в аналогични регистри в
държавата – членка, в която са установени.
С
оглед на това съдът приема допуснати от възложителя нарушения на чл. 2, ал. 2 във
връзка с ал.1, т.1 и чл.10 ал.1 от ЗОП, правилно квалифицирани като нередност
по т. 10, б. „б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности – приложен е дискриминационен критерий за подбор, но е налице минимално
ниво на конкуренция, тъй като за участие в процедурата са получени 4 оферти,
две от които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. Съответно
правилно е определена финансова корекция в размер на 10% от върху разходите,
приети от УО на ОПОС за допустими за финансиране със средства по ОПОС 2014-2020
г. и представляващи средства от ЕСИФ по договор №33/18.02.2019 г. В своята практика
Съдът на Европейския съюз приема, че неспазването на правилата за възлагане на
обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от
Регламент №1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има
отражение върху бюджета на съответния фонд /решение по дело С-406/14/.
Следователно за конкретната обществена поръчка не може да се изключи възможността
допуснатите нарушения обективно да са ограничили възможността за участие в
обществената поръчка на лица, които поради поставените ограничителни изисквания
да са се отказали от участие, т.е. налице и третият елемент на фактическия
състав на нередността – вредата на бюджета на Съюза.
Съгласно
чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, при констатирани два или повече
случаи на нередност се определя една корекция за всички нарушения, засягащи
едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент,
приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Така е процедирано
и в процесното решение като на бенефициента е определена една обща финансова
корекция в размер на 10% върху поисканите за възстановяване разходи по договор №33/18.02.2019 г с изпълнител ДЗЗД
„Аква еко Чирпан“. Ясно и недвусмислено е посочено финансово изражение на
корекцията в размер на 477 013.61лв. Сумата представлява разликата между наложената с настоящия административен акт финансова
корекция в размер на 10% от стойността на разходите по договор № 33 от 18.02.2019
г., приети за допустими от УО на ОПОС за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. и
представляващи средства от ЕСИФ, предоставени съгласно сключения с Община
Чирпан АДБФП и наложената финансова корекция в размер на 5% с влязло в сила Решение от 17.07.2019г на
Ръководителя на УО на ОПОС като за нея са удържани 477 013.62лв в процеса
на верификация на предявени за възстановяване разходи доколкото изпълнението на
АДПБФП № BG16MIOP002-1.009-0003е приключено. За наличието на предходно решение за налагане
на финансова корекция, за приключване
изпълнението на АДПБФП и за размера на удържаната сума в процеса на верификация
с произход финансова корекция за други нередности при възлагане на обществената
поръчка с изпълнител ДЗЗД „Аква еко
Чирпан“ не се спори от жалбоподателя, а и Решение №4768/23.04.2020 г. на
Върховния административен съд по адм. дело №12035/2019 г. е достъпно но
интернет страницата на съда. Предвид това очевидно финансовото изражение на размера
на общата финансова корекция от 10 % върху поисканите за възстановяване разходи
по засегнатия договор е двойният размер на определената за възстановяване сума
от 477 013.61лв.
По
изложените съображения съдът намира, че оспореното Решение от 22.08.2018 г. на
Ръководителя на УО на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.” за
определяне на финансова корекция на бенефициента Община Марица е
законосъобразно - издадено от компетентен орган, в надлежна форма, при правилно
прилагане на материалния и процесуалния закон и в съответствие с целта на
закона да зашити финансовите интереси на ЕС. Подадената срещу него жалба на
Община Чирпан е неоснователна и следва
да бъде отхвърлена.
При
този изход на спора, своевременно направеното от ответника искане и на
основание чл. 143, ал. 1 АПК в полза на Министерство на околната среда и водите
гр.София, в чиято структура се намира ответният административен орган, следва
да се присъдят разноски за ползваната юрисконсултска защита в размер на 100лв,
определен на основание чл.78, ал.8 от ГПК вр.с чл.24 от Наредбата за
заплащането на правната помощ, вр.с чл.144 от АПК.
С оглед на изложеното, и на основание чл.172,
ал.2 пр.четвърто от АПК,
Административен съд Стара Загора
Р Е
Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Чирпан против Решение
от 14.02.2022г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма
„Околна среда“ 2014-2020, с което е определена обща финансова корекция в размер
10 % върху поисканите за възстановяване разходи по договор № 33/18.02.2019г. с
изпълнител ДЗЗД „Аква еко Чирпан“, приети за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020 и представляващи средства по ЕСИФ, за установени нередности по т. 11, б.“б“ и по т.
10, б.“б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ за извършени нарушения на чл.2, ал.2 от ЗОП и на чл.2, ал.2 във връзка
с ал.1, т.1 и чл.10 ал.1 от ЗОП, като неоснователна.
ОСЪЖДА Община Чирпан ДА
ЗАПЛАТИ на Министерство на околната среда и водите гр.София сумата 100 /сто /лв,
представляваща разноски за юрисконсултска защита.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в
14-дневен срок от съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: