Р Е Ш Е Н И Е
№ 230
гр. Враца, 05.02.2024
г.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ВРАЦА, IV
състав, в открито заседание на 12 януари две хиляди двадесет и четвърта година,
в състав:
АДМ. СЪДИЯ:
НЕДЕЛИН ЙОРДАНОВ
при секретаря Стела
Бобойчева, като разгледа докладваното от съдия ЙОРДАНОВ адм. дело № 583 по
описа на АдмС – Враца за 2023 г., и за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда
на чл. 145
и сл. АПК, във връзка с чл.73,
ал. 4 от Закона за управление на средствата от
Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).
Образувано е по жалба на
Община Мизия, представлявана от Кмета на общината В.Б., чрез адв. Ж.Й.Б. от САК
против РЕШЕНИЕ за определяне на финансова корекция № 03-РД/3809 от 10.08.2023г.
на Зам. Изпълнителен Директор на Държавен фонд „Земеделие“, с което на Община
Мизия е определен окончателен размер на финансова корекция в размер на 2750,00
лв. без ДДС, представляваща недължимо платена финансова помощ по договор
№06/07/2/0/00695 от 25.10.2017г. с предмет: „Консултантска услуга за
управление на проект „Рехабилитация и реконструкция на общинска пътна
мрежа-Община Мизия“ за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка
7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове
малка по мащаби инфраструктура“ от Програмата за развитие на селските райони за
периода 2014-2020, подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на
селските райони. В жалбата се излагат доводи за
незаконосъобразност на оспорения акт и се иска неговата отмяна, като
неправилно - постановено при допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и
несъответстващо на целта на закона. Претендират
се разноски в производството.
В с.з. оспорващия, чрез
адв. Б., подържа жалбата и развитите в нея доводите. Моли за отмяна на
решението и присъждане на направените по делото разноски, съгласно представен
списък, ведно с доказателства.
Ответникът - Зам. изпълнителен директор на ДФЗ
в представено по делото писмено становище от проц. представител гл.ю.к. П.Г. моли за решение, с което да се
отхвърли жалбата на община Мизия срещу решението, като неоснователна и
недоказана. Претендират се разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение и
се прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение
от жалбоподателя.
Настоящият съдебен състав, след
като обсъди наведените в жалбата доводи
и съображения, становищата на страните и във връзка със събраните по делото
доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:
Община Мизия е бенефициер по сключен с
ДФ “Земеделие“-РА договор №06/07/2/0/00695 от 25.10.2017г. с предмет
„Рехабилитация и реконструкция на общинска пътна мрежа – Община – Мизия за отпускане
на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването,
подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура“ от Програмата за развитие на селските райони за периода
2014-2020.
Въз основа на сключения договор,
община Мизия е провела, съгласувана от ДФЗ с решение № 03-РД/1691 от
21.05.2018г. на изпълнителния директор на фонда, обществена поръчка с предмет
„Консултантска услуга за управление на проект „Рехабилитация и реконструкция на
общинска пътна мрежа-Община Мизия“ по проект „Рехабилитация и реконструкция на
общинска пътна мрежа – Община – Мизия (включва път № VRC1110, път
№ VRC2108. Път № VRC2111 и път № VR.C1109)", по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването,
подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските
райони“ от ПРСР 2014-2020г.
Възложителят Община Мизия в резултат
на проведената обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява по чл.20,
ал.3 от ЗОП е сключил договор №1/12.04.2018г. с изпълнител „А.К.“ ЕООД
гр.София, за изпълнение на следната услуга: предоставяне на „Консултантска
услуга за управление на проект „Рехабилитация и реконструкция на общинска пътна
мрежа – Община – Мизия“ по подмярка 7.2. на стойност 27500.00 лв. без ДДС или
33000.00 лева с ДДС.
Във вр. с извършена проверка от страна на ИА “Сертификационен
Одит на средствата от Европейските Земеделски Фондове за финансовата 2021г. по
проведената обществена поръчка са установени допуснати от общината възложител
нарушения на ЗОП, като резултатите от проверката се съдържат в Годишен доклад,
изпратен на ЕК на 15.02.2022г. В същия по отношение на тази обществена поръчка
са налице направени констатации в констатация №2 от доклада.
Във вр. с тези констатации е открито
производство на основание чл.73, ал.2 ЗУСЕФСУ, като с Писмо изх. №01-0800/2303 от
16.06.2022г. на Изп.директор на ДФЗ е
уведомен Кмета на община Мизия за откриване на производство по налагане на
финансова корекция. В писмото е посочено, че
производството се открива във вр. с констатации, направени по обществена
поръчка с предмет „Консултантска услуга за управление на проект „Рехабилитация
и реконструкция на общинска пътна мрежа – Община – Мизия“ по договор
№06/07/2/0/00695 от 25.10.2017г. по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването,
подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските
райони“ от ПРСР 2014-2020г. Посочва се, че след получен на 15.02.2022г. Годишен
доклад за сертифициране на финансов отчет във вр. с разходите по линия
ЕФГЗ/ЕЗФРСР на РА BG 01
за финансова 2021г. е установено, че са нарушени разпоредби на
законодателството в областта на обществените поръчки при възлагането на
горепосочената обществена поръчка, като е посочен сключения по тази обществена
поръчка договор №1/12.04.2018г. с предмет „Консултантска услуга за управление
на проект „Рехабилитация и реконструкция на общинска пътна мрежа – Община –
Мизия“ с изпълнител „А.К.“ ЕООД гр.София. Приети за установени са отклонения,
представляващи ограничителни изисквания, в нарушение на чл.63,ал.6 ЗОП и незаконосъобразна методика,
в нарушение на чл.70,ал.7 ЗОП, като е посочено в какво се изразяват същите,
както и че констатираните нарушения представляват нередности по т.11, б “а“ от Приложение
№1 към чл.2 ,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентни показатели
за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕФСУ, за които е предвидена финансова корекция в размер
на 10% за всяко нарушение, от поисканите за възстановяване разходи по
засегнатия договор с изпълнителя. В следствие е определен размер на финансова
корекция в окончателен размер на 10% от поисканите за възстановяване разходи по
засегнатия договор с избрания изпълнител в размер на 2750.00 лв. без ДДС и е
посочено, че ДФЗ ще пристъпи към издаване на решение за налагане на финансова
корекция в посочения паричен размер.
Във вр. с това уведомително писмо,
от Кмета на община Мизия е депозирано на основание чл.73, ал.2 ЗОП
възражение/отговор/, вх.№ 01-080-2303/11.07.2022г., с което се възразява срещу констатираните нарушения и се
излагат подробни доводи по отношение на всяко едно от нарушенията. Иска се
прекратяване на процедурата и неналагане на финансова корекция по повод
възлагането на обществената поръчка с горепосочения предмет. Към същото не са приложени доказателства.
След разглеждане на постъпилото възражение и доказателствата по
преписката Зам.изпълнителен директор на ДФ “Земеделие“ е постановил РЕШЕНИЕ за
определяне на финансова корекция № 03-РД/3809 от 10.08.2023 г., с което е
определен окончателен размер на
финансова корекция в размер на 2750.00 лв. без ДДС /10%/, представляваща
недължимо платена финансова помощ по договор №06/07/2/0/00695/25.10.2017г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ
по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на
всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от Програмата за развитие на
селските райони за периода 2014-2020, подкрепена от Европейския земеделски фонд
за развитие на селските райони. В решението
си органът е приел, че от страна на възложителя община Мизия са
извършени две нарушения по отношение на
проведената обществена поръчка. Счел е в т.1 Ограничителни критерии,че е
допуснато нарушение на чл.63, ал.6, предл. 4 вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП. Според АО заложения в
Раздел 3 „Критерии за подбор“ , т. 3.2. „Изисквания относно техническите възможности
и/или квалификация за изпълнение на обществена поръчка“, подточка 2. от
документацията за общ. поръчка - условие към екипа от специалисти за изпълнение
предмета на обществената поръчка, а именно наличието на „опит в не по-малко
от 1 /един/ изпълнен проект, свързан с
консултантски и/или правни услуги в областта на подготовката и/или управлението
на проекти или договори, финансирани със средства от европейските структурни и
инвестиционни фондове и/или аналогични национални или международни грантови
инструменти, и/или от международни проекти" е ограничителен, тъй като съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на
обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които предоставят необосновано предимство
или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените
поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Счел е, че въведеното изискване за конкретен източник на финансиране
(ЕСИФ, национална или международна програма) е ограничително и е налице
отклонение от разпоредбите на чл. 63, ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от
ЗОП. Позовава се на забраната в чл. 63, ал. 6 от ЗОП, според който като
критерии за подбор не може да се включват условия или изисквания, които са
свързани с изпълнението на конкретно посочени програми или проекти, или с
конкретизирането на източници на финансиране. Направен е извод, че така
заложените критерии за подбор ограничават участието на лица, притежаващи опит в
подготовката/управлението на проекти или договори, финансирани от различни
източници от посочените в условията на обществената поръчка, като например:
частни, общински, публично-частни и др. Прието е, че същото представлява
нередност по т.11,б.“а“ от Приложение №1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, за което е предвидена финансова корекция в размер на
10% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор с изпълнителя и следва да се наложи
финансова корекция в този размер.
По отношение на второто установено
нарушение по ЗОП, в оспореното решение се посочва, че утвърдената от
възложителя методика не отговаря на изискванията на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, които
са заложени с цел да се избегне прекомерен и необоснован субективизъм при
оценка на подадените оферти, както и да се гарантира спазването на основните
принципи на ЗОП. В одобрената от възложителя Методика за оценка на офертите
липсват, според АО, указания за оценяването на надграждащите условия в
ситуация, в която различни оферти предлагат различни по брой, естество и вид
необходими ресурси, документи и мерки, които ще доведат до повишаване
качеството на изпълнените дейности. Не са описани критериите, по които
комисията ще приема за предимство или надвишаващо заложените минимални
параметри, като е направен извод, че на практика потенциалните участници са
лишени от информация как да подготвят своята оферта и какво следва да бъде
тяхното предложение, за да получат максимална оценка, като оценяването на
оферти по използвания начин не позволява да се осигури действително най-доброто
съотношение качество/цена. АО твърди в решението, че е налице незаконосъобразна
методика, в нарушение на чл.70, ал.7 от ЗОП и същото е квалифицирано като нередност
по т.11,б.“б“ от Приложение №1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, за което е предвидена финансова корекция в размер на 5% от
поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор. Спазвайки принципа,
заложен в чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, за некумулиране на
финансови корекции, е наложена финансова корекция в размер на 10% от стойността
на финансовата помощ, изплатена по заявени за възстановяване разходи по договор
за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Консултантска услуга за
управление на проект „Рехабилитация и реконструкция на общинска пътна мрежа –
Община – Мизия“ и изпълнител „А.К.“ ЕООД гр.София. Определен е окончателен
размер на финансова корекция в размер на 2750.00 лева без ДДС, представляваща
недължимо платена финансова помощ по договор №06/07/2/0/00695 от 25.10.2017г.
за отпускане на безвъзмездна финансова помощ.
Със
заповед № 03-РД/3083/22.08.2022г. на Изпълнителен директор на
ДФ“Земеделие“ са делегирани правомощия на И.И., в качеството й на Заместник
изпълнителен директор на ДФ“Земеделие“-София по Програмите за развитие на
селските райони за периода 2014-2020г., сред които и да издава решения за
налагане на финансови корекции по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ /т.1.40/. Приложен е и
протокол № 197/19.08.2022г. от заседание на УС на ДФЗ за избор на изпълнителен
директор на фонда и зам.изпълнителен директор И.И. с ресор прилагане на мерките
от ПРСР 2014-2020.
Приложена е по делото документацията
по проведената обществена поръчка - решение за откриване на процедурата, обява за обществена поръчка от
19.02.2018г и обявление за публикуване от 19.02.2018г., утвърдената
документация от 19.02.2018г., технически спецификации, методика за определяне
на комплексна оценка, образци на документи, ценово предложение, проект на
договор, заповед за назначаване на комисия от 24.02.2018г., регистър на
получените оферти, протокол на комисията от 27.02.2018г. с указания до участниците
за отстраняване на несъответствия, протокол на комисията от 16.03.2018г. за оценка
на офертите и класиране на участниците, постъпилите за участие оферти в
процедурата и др.
При така установената фактическа обстановка, която не се оспорва от
страните, съдът приема
от правна страна следното:
От приложените към преписката писмени
доказателства се установява, че жалбата е депозирана в предвидения в чл.149,
ал.1 АПК 14-дневен срок. Решението е връчено на адресата на 15.08.2023г., а
жалбата е депозирана 25.08.2023г. Процесното
решение е подлежащ
на оспорване по реда на АПК
административен акт на основание чл.73, ал.4 ЗУСЕФСУ, а жалбоподателят, като
адресат на неблагоприятен за него акт, е надлежна страна. Предвид това съдът
счита, че жалбата е процесуално допустима.
Разгледана по същество, настоящият
съдебен състав я намира за НЕОСНОВАТЕЛНА.
Съгласно разпоредбата на чл.168, ал.1 АПК съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от
оспорващия, а е длъжен, въз основа на представените от страните доказателства
да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички
основания по чл.146 АПК, като съгласно ал.2 на същия член съдът обявява
нищожността на акта, дори да липсва искане за това.
Нормата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ предвижда, че финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. Оспореният акт е издаден от компетентен
орган - Зам.изпълнителен директор на ДФЗ, съгласно предоставените му правомощия
със заповед № 03-РД/3083/22.08.2022г. При издаване на оспореното решение са спазени
изискванията на чл.73, ал.1 и ал.2 от ЗУСЕФСУ за мотивирана писмена форма с
обсъждане на възраженията на оспорващия.
Решението отговоря и на общите изисквания за писмена форма по чл.59,
ал.2 от АПК. Съдържа имената и длъжността на издателя, неговият адресат,
фактически и правни основания за издаване и ясно формирано волеизявление на
органа по отношение на констатираните от него нарушения. Преди издаване на
решението органът е дал възможност на община Мизия, чрез кмета да представи
писмени възражения по установените нарушения и
налагането на финансовата корекция. Такова с вх.№
01-080-2303/11.07.2022г. е подадено в указания срок, с изложени
доводи срещу констатациите за наличие на нарушения. Възраженията са разгледани
и обсъдени от органа в решението и са приети за неоснователни.
В жалбата се развива довод от
оспорващия за допуснато от АО съществено процесуално нарушение, състоящо се в
издаване на решението при несъобразяване с изискването на чл.73, ал.3 от
ЗУСЕФСУ, като поддържа, че това е станало една година след изтичане на
предвидения в цитираната разпоредба срок от един месец от подаване на възраженията
по ал.2.
Доводът е неоснователен. Вярно
е, че оспореното решение е издадено след изтичане на предвидения в разпоредбата
на чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ едномесечен срок, но това нарушение съдът приема, че не е от категорията
на съществените процесуални нарушения. От една страна, по своята същност този
срок е инструктивен, а не преклузивен и с изтичането му не се прекратява
възможността на административния орган да издаде своя краен акт, а от друга, не
е нарушено правото на защита на оспорващия. Общо правило в константната съдебна
практика е, че за административния орган сроковете са инструктивни и с
изтичането им не се преклудира предоставената възможност за произнасяне, като
издаденият по-късно акт е действителен и подлежи на обжалване на общо
основание. Твърдяното нарушение на предписанието на посочената норма не представлява
съществено такава, което да води до отмяна на решението на това основание,
поради което направеното искане в този смисъл е неоснователно. С оглед на това
съдът намира, че не са
налице пороци, водещи до незаконосъобразност на акта на основание наличието на
нарушение на установените от ЗУСЕФСУ административнопроизводствени правила.
Относно
съответствието на оспорения акт с материалния закон, съдът намира следното:
Съгласно
разпоредбата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от
ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова
корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ, като съгласно ал.2, случаите на нередности, за които се
извършват финансови корекции по ал.1, т. 9, се посочват в нормативен акт на
Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ
(Наредба за посочване на нередности).
Разпоредбата
на чл.2,
т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския съюз и на Съвета дава легално
определение на понятието „нередност“, дефинирайки го като: всяко нарушение на
правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази
разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което
има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез
начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. При определянето на едно
действие или бездействие на стопански субект като "нередност" следва
да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1.) Доказано нарушение
на разпоредба на общностното право или на националното право, произтичащо от
действие или бездействие на стопански субект; 2.) Доказано нанасяне на вреда на
общия бюджет на ЕС, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет; 3.)
Доказана причинна връзка между нарушението и вредата.
Съгласно чл.1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ с нея се посочват случаите на нередности, съставляващи
нарушения на приложимото право, извършени чрез действия и бездействия от
бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреди на
средства от Европейските фондове и които представляват основания за извършване
на финансова корекция по чл.70,
ал.1, т.9 ЗУСЕФСУ. В чл.2,
ал.1 от Наредбата е посочено, че нередностите по чл.1, ал.1, както и
приложимите процентни показатели на финансовите корекции, определяни за
нередности, са посочени в приложение №1. Административният орган е квалифицирал
двете установени от него нарушения: първото - по т.11,б.“а“ от Приложение №1
към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности - залагане на
ограничителни изисквания, за което е предвидена финансова корекция от 10 % и
второто - по т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности – незаконосъобразна методика за оценяване,
санкционирано с финансова корекция от 5 %.
Страните не спорят по фактите, а
спорът е относно това, налице ли са предпоставките за налагане на ФК, поради
нарушения на императивни норми на ЗОП, в частност - поставени ли са от
възложителя ограничителни критерии при проведената обществена поръчка в
нарушение на чл.63, ал.6, предл.4 от ЗОП
във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП, както и налице ли е незаконосъобразна методика в
нарушение на чл.70,ал.7 от ЗОП, съответно представляват ли всяко от тях
нередност по см. на чл.2, т.36 от Регламент 1303/2013, представляваща основание
за налагане на финансова корекция по Наредбата за посочване на нередности /т.11,
б.“а“ и т.11, б.“б“.
По отношение на първото
нарушение-Ограничителни изисквания в нарушение на чл.63, ал.6, предл.4 от ЗОП
вр. чл.2, ал.2 от ЗОП.
Съгласно
чл.63, ал.6 от ЗОП като критерий за подбор не може да се включват условия
или изисквания, които са свързани с изпълнението само на обществени поръчки,
или с изпълнението на конкретно посочени програми или проекти, или с
конкретизирането на източници на финансиране, или на определен брой изпълнени
договори с конкретно посочване на предмета им. АО счита, че въведеното от
бенефициента изискване за конкретен източник на финансиране (ЕСИФ, национална
или международна програма) е ограничително, тъй като ограничава участието на лица с опит в
подготовката/управлението на проекти или договори, финансирани от различни
източници от посочени в условията на поръчката, като например: частни,
общински, публично-частни и др. и е налице отклонение от изискванията на
цитираните разпоредби на чл. 63, ал. 6 от ЗОП.
Разпоредбата
на чл.2, ал.2 от ЗОП повелява, че при възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
В
случая предметът на
обществената поръчка е предоставяне на консултантски услуги по управление на
проект до неговото финално отчитане. Съдът споделя довода на жалбоподателя, че
изпълнението на този проект е свързано със спазването на определени специфични
изисквания относно документирането и отчитането на извършените дейности, както
и с възможността във връзка с неговото изпълнение да бъдат определени
административни мерки с финансово изражение, като тази специфика е обусловена
от източника на финансиране. Предоставянето на безвъзмездната финансова помощ,
т.е. на публичен финансов ресурс, включително и тази, предоставяна на публичноправен
субект, какъвто е Община Мизия, винаги е подчинено на точно определени правила,
защото това е гаранция за законосъобразното разходване на публичния финансов
ресурс. Безвъзмезден публичен финансов ресурс може да се предоставя само при
условията на член
107, параграф 2 от Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС),
съответно на национално ниво – Законът
за държавните помощи, Законът
за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ), Законът
за подпомагане на земеделските производители и др. Това обективно определя
източника на финансиране на изпълнявания въз основа на предоставен по този ред
финансов ресурс проект, защото друг субект освен държавата чрез създадените
свои органи за осъществяване на регулираните с тези закони правоотношения не
може да предоставя публичен безвъзмезден финансов ресурс.
С
оглед на това следва да се приеме, че стремежът на бенефициера да допусне до
участие в откритата процедура за управление на този конкретен проект само
икономически оператори, които имат опит точно в изпълнението на проекти по
програмите с конкретен източник на финансиране - ЕСИФ, национална или
международна програма, с цел установяване възможността на участниците да
изпълнят качествено предмета на поръчката и придобиването на увереност в
наличието на опит в управлението на такива проекти, не променя факта, че
спецификата, за която е исканият опит е функция на начина на финансиране. Ето
защо поставеното изискване обективно е в нарушение на чл. 63, ал. 6 ЗОП, тъй като обвързва
критерия за подбор с начина на финансиране на проекта, за който е придобит
исканият опит, което обосновава и нарушението на чл.
2, ал. 2 от ЗОП. В този смисъл е
Решение № 6574 от 04.07.2022 г. на ВАС по адм. д. № 2081/2022 г., VII о.,
мотивите на което настоящият съд споделя.
По отношение довода на
жалбоподателя, че поставеното изискване не е към участника като икономически
оператор, а към предложения от него екип за изпълнение на поръчката, състоящ се
от експерти със специфичен опит, свързан с проекти изпълнявани по правила,
приложими за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по програмите, финансирани
със средства от ЕСИФ, също е налице противоречие с разпоредбите на чл.
2, ал. 2 и чл. 63, ал. 6 ЗОП. Видно от предмета на
процесната поръчка и Техническата спецификация, Раздел 2 „Основни дейности,
свързани с изпълнението на поръчка“, касаещи подробните задължения на ключовите
експерти включват „предоставянето на консултантски услуги, свързани с
управлението на проекта, включително осигуряване стриктното изпълнение и
недопускане съществени отклонения от ДБФП, сключен между Община Мизия и
Държавен фонд „Земеделие”, контрол върху изпълнението на договорите за
обществени поръчки, подготовки на заявки за плащане, подготовка на искане за
анексиране на договора за безвъзмездна помощ, осъществяване на ефективно и
безпроблемно сътрудничество и координация между всички заинтересовани страни в
рамките на проекта, консултации във връзка с изпълнението на препоръки, дадени
от страна на РА- ДФЗ и др. ”. Безспорно
е при това положение, че част от техните задължения са свързани именно с
организиране и гарантиране на точното изпълнение на задълженията на бенефициера
по договора за безвъзмездна финансова помощ, но изискването противоречи на
забраната на чл. 63, ал. 6 ЗОП, която е относима за
всеки критерий за подбор, в т. ч. и такъв, който предвижда опит на лицата, чрез
които изпълнителят ще изпълнява поръчката.
Несъмнено с поставянето на
това изискване възложителят е нарушил принципите на равнопоставеност и свободна
конкуренция, като е ограничил участието на потенциални кандидати, имащи опит с
предмета на поръчката.
С оглед изложеното, следва да
бъде споделен извода на административния орган, че поставените от оспорващия
критерии за подбор са необосновано ограничаващи, тъй като не дават възможност
на икономически оператори, които имат опит в управлението на проекти,
финансирани от ЕСИФ, национална или международна програма, но нямат такъв точно
в управлението на проекти, финансирани от различни източници от посочени в
условията на поръчката, да участват в същата. Предвид на това е правилен извода
в оспореното решение, че с така въведеното изискване е допуснато нарушение на
чл.63, ал.6, предл.4 от ЗОП вр. чл.2,
ал.2 от ЗОП. Правилно е прието, че нарушението представлява нередност по т.11,б.“а“
от Приложение № 1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за
което е предвидена финансова корекция в размер на 10% от поисканите за
възстановяване разходи по засегнатия договор с изпълнителя.
С оглед горното възраженията на
жалбоподателя за липса на ограничителни изисквания при проведената обществена
поръчка са неоснователни.
По
отношение на второто констатирано нарушение-Незаконосъобразна методика -
нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП.
Страните не спорят по съдържанието на
методиката за комплексна оценка, а относно това, дали органът правилно е
установил противоречие на част от нейните показатели с разпоредбите на чл.70, ал. 7 от ЗОП.
Според чл.70,
ал.1 от ЗОП обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически
най-изгодната оферта, като в ал.2 от същия член са посочени критериите за това.
С нормата на чл.
70, ал.7 ЗОП е въведено императивно изискване в документацията възложителят
да посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката
по всеки показател, като: 1) начинът трябва да дава възможност да се оцени
нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации; 2) да дава възможност да
бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3) да
осигурява на кандидата достатъчно информация за правилата, по които ще се
прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като: а) за
количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в
проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) за качествените
показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното
оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
Методиката по чл.
70, ал. 7 от ЗОП следва да съдържа точни указания за определяне на оценката
по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертите,
включително и относителната тежест, която възложителят дава на всеки от
показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта, така, че да се
избегне възможността от субективно оценяване, като същевременно участниците да
могат да се запознаят с параметрите, в рамките на които да предложат офертата
си, за да постигнат най-добро класиране. Тези показатели следва да са точно
определени по съдържание и с оглед степента на съответствие да са определени
точни и ясни указания и правила за тяхното оценяване.
В конкретния случай с утвърдената
Методика е указан начинът за определяне на комплексна оценката, състояща се от
един качествен показател „Разпределение на ресурсите и организация на екипа“,
както и един количествен показател „Предложената от участника цена за
изпълнение предмета на поръчката“. Оценката по качествения показател от
Методиката РРО (Разпределение на ресурсите и организация на екипа) се основава
на експертното мнение на членовете на комисията, което е допустимо доколкото се
касае за качествен показател. Посочено е, че при оценката на офертите за
качествения показател предложение, което съдържа
организация и начин на изпълнение на поръчката съгласно минималните изисквания
на възложителя участникът получава минимум от
30 точки. Възложителят е посочил в методиката две надграждащи обстоятелства:
“Разпределение на експерти за всяка дейност на ниво отделна задача“ и
„Дефиниране на необходими ресурси за изпълнение на всяка дейност“, носещи
допълнителен бонус при оценяването. Предвидил е присъждането на точките да се
извършва в зависимост от наличието и броя на надграждащите обстоятелства, включени
в техническкото предложение на участника - при наличие на едно надграждащо
обстоятелство 40 точки, а при две - 50 точки. Посочено е в Методиката,
че 50 е максималният брой точки при оценяването.
С обжалваното
решение е прието от АО, че в одобрената от възложителя Методика за оценка на
офертите липсват указания за оценяването на надграждащите условия в ситуация, в
която различни оферти предлагат различни по брой, естество и вид необходими
ресурси, документи и мерки, които ще доведат до повишаване качеството на
изпълнените дейности. Твърди се, че не са описани критериите, по които
комисията ще приема за предимство или надвишаващо заложените минимални
параметри, като на практика потенциалните участници са лишени от информация как
да подготвят своята оферта и какво следва да бъде тяхното предложение, за да
получат максимална оценка. Съществена според АО е невъзможността за правилна
оценка на предложения, които надграждат минималните изисквания на възложителя,
защото при избрания критерий на оценяване „икономически най-изгодна оферта“
оценяването на оферти по използвания начин не позволява да се осигури
действително най-доброто съотношение качество/цена. АО е счел, че в случая
изцяло липсва яснота за начина, по който ще се оценяват например две оферти, в
които са разработени различни надграждащи обстоятелства предвид, че те имат
различно съдържание и цели и дават различна информация за способността на
участника да изпълни качествено предмета на поръчката.
Съдът намира, че
от съдържанието на въведените надграждащи условия е видно, че същите са неясни
и предполагат при прилагането им субективна интерпретация от членовете на оценителната
комисия. Не са посочени в методиката указания или предварително определени
критерии, въз основа на които ще се оценява, че обстоятелствата, които са
предложени ще надграждат минималните изисквания и ще водят до по-качествено
предложение, както и в кои случаи ще се прави заключение, че определените
надграждащи условия са налични. Видно е, че приетата методика за оценяване
създава широки възможности за извършване на субективна преценка от страна на
оценителната комисия, съответно за предпочитане на едни участници пред други с
присъждането на по-голям брой точки, с което е нарушен принципът за свободна
конкуренция, установен в чл.2, ал.2 ЗОП. В
случая с въведената методика по
отношение на надграждащите условия не се дават ясни правила/инструкции/ за
начина на определяне на оценката по отношение на надграждащите условия. Налага
се извода, че липсват обективни критерии за сравнение и съпоставяне на
отделните предложения на кандидатите. Видно е от зададените условия на
възложителя, че участникът трябва да предостави информация за разпределението
на човешките ресурси за всяка дейност, т.е. преценката е на участника и
техническите предложения не могат да се сравнят, за да се прецени кое
разпределение на експертите ще доведе до по-висока качество в изпълнението на
процедурата. Не става ясно и как ще се прецени, че офертите отговарят на
изискванията за присъждането на минимума от 30 точки. По този начин методиката
създава и условия за неравно третиране на участниците, има и разубеждаващ ефект
по отношение на потенциалните участници в процедурата.
Законосъобразността на методиката,
като нейна обективна характеристика не следва да зависи от субективните
възприятия на участниците и членовете на комисията. С оглед на горното правилно
АО е приел, че е налице нарушение на чл.70,ал.7 от ЗОП, като в тази насока е изложил
мотиви, които са правилни и законосъобразни, а възраженията на
жалбоподателя за незаконосъобразност по отношение на констатираното нарушение
на методиката са неоснователни. Правилно по отношение на това нарушение е
прието, че представлява нередност по т.11,б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за
което е предвидена финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 5%
Съдът
споделя извода на АО, че предвид спецификата на установените нарушения и техния
ограничаващ и разубеждаващ ефект не е възможно да се определи точен размер на
загубата на публични средства, тъй като не е възможно да се прогнозира каква би
била най-добрата предложена оферта от потенциален кандидат, който би участвал,
ако изискванията бяха законосъобразни. В този случай, за определянето на
финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи, съгласно чл. 5, ал. 1 от Наредбата за нередностите.
Разпоредбата на чл. 7, ал. 1 от Наредбата за нередностите указва, че при
констатирани два или повече случаи на нередност, посочени в приложение № 1 от
Наредбата, се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи
допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за
всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Разпоредбата е императивна и
административният орган, при наличие на съответните предпоставки, следва да я
приложи. В конкретния случай от двете установени нередности, за тази по т. 11,
б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
нередностите е предвиден най-високият процент корекция – 10 на сто. При
правилното прилагане на тези разпоредби, органът е определил окончателен размер
на финансова корекция от 10% за нарушения, засягащи едни и същи разходи.
Законосъобразно е определена основата на финансовата корекция, а именно върху
поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор с избрания
изпълнител от признатите за допустими разходи по проекта.
С оглед на
изложените съображения съдът намира оспорения административен
акт за законосъобразен, при доказаност на посочените от органа нарушения, представляващи
нередност, определената на бенефициера финансова корекция е законосъобразна. Подадената срещу него жалба, като неоснователна следва да
бъде отхвърлена.
При този изход на
спора и на основание чл.
143, ал. 4 от АПК във връзка с чл.
78, ал. 8 от ГПК, чл. 144
от АПК, чл.
37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл.
25, ал. 1 от Наредбата за заплащане на правната помощ, искането на
ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да се уважи,
като му се присъди такова в размер на 100 лева.
Водим
от горното и
на основание чл.172, ал. 2 АПК,
съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Мизия, представлявана от Кмета на общината В.Б., чрез адв. Ж.Й.Б.
от САК против РЕШЕНИЕ за определяне на финансова корекция № 03-РД/3809 от
10.08.2023г. на Зам. Изпълнителен Директор на Държавен фонд „Земеделие“, с
което на Община Мизия е определена финансова корекция в окончателен размер на 2750,00
лв. без ДДС, представляваща недължимо платена финансова помощ по договор
№06/07/2/0/00695 от 25.10.2017г. с предмет: „Консултантска услуга за управление
на проект „Рехабилитация и реконструкция на общинска пътна мрежа-Община Мизия“
за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2 „Инвестиции в
създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура“ от Програмата за развитие на селските райони за периода
2014-2020, подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони.
ОСЪЖДА Община Мизия, Булстат *** да заплати на Държавен фонд „Земеделие“-София
разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100.00/сто/
лева.
Решението подлежи на обжалване, чрез АдмС - Враца пред ВАС в 14-дневен срок от уведомяване на
страните.
АДМ.СЪДИЯ: