Решение по дело №570/2023 на Административен съд - Русе

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

                                                                                                                    № 322

гр.Русе, 07.12.2023 г.

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

Административен съд-Русе, I-ви състав, в открито заседание на двадесет и осми ноември през две хиляди двадесет и трета година, в състав:

                                                               СЪДИЯ: Ивайло Йосифов

при участието на секретаря Наталия Георгиева и прокурора Георги Манолов, като разгледа докладваното от съдията адм.д. № 570 по описа за 2023 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК вр.чл.73, ал.4 от ЗУСЕФСУ вр. чл.27, ал.6 от ЗПЗП.

Образувано е по жалба на Община Ценово против решение № 03-РД/3750 от 08.08.2023 г., издадено от зам. изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, с което, за нарушение на чл.70, ал.7 вр. чл.2, ал.2 от ЗОП и на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, по отношение на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет:“Реконструкция и рехабилитация на съществуващи улици и тротоари, съоръжения и принадлежностите към тях в с.Ценово, с.Долна Студена и с.Джулюница“ и сключен договор № 13125102019ДЗ от 25.10.2019 г. с избрания изпълнител ДЗЗД „ПИВ“, на стойност 906 724,85 лева без ДДС, по договор № BG06RDNP001-7.001-0080 от 13.05.2019 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие“ и Община Ценово. В жалбата се излагат подробни съображения за незаконосъобразност на оспореното решение поради неспазване на изискванията за неговото мотивиране, допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и противоречие с материалноправни разпоредби, както и поради липсата на допуснато нарушение по ЗОП, а оттам и липсата на нередност, като фактическо основание за издаване на акта. Жалбоподателят сочи, че оспореното решение съдържа дословно преповтаряне на възражението му без обаче административният орган да е изпълнил задължението си по чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ да го обсъди в своя акт. Възразява, че в същия е посочена като нарушена разпоредбата на чл.70, ал.7 от ЗОП без обаче да е конкретизирано до коя/кои от визираните в тази разпоредба хипотези се отнася нарушението. Счита, че в Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите за СМР по напълно достъпен за разумно информираните потенциални участници в процедурата по обществената поръчка са разяснени смисъла, идеята и механизмите за оценяване на офертите. Поддържа, че оценяването чрез експертна оценка на предложенията по качествени им показатели, които не са количествено определими, е изрично предвидено в закона – чл.70, ал.7, т.3, б.“б“ от ЗОП. Твърди, че методиката, в съответствие с чл.33, ал.1, изр.второ от ППЗОП, изрично предвижда, че не подлежи на оценяване пълнотата и начина на представяне на информацията. Поддържа, че в нея се съдържат дефиниции на използваните за целите на оценяването термини, а именно „направления“, „качествени мерки“, „насоки“, „аргументирани“, „адекватни“ и „качествен ефект“, поради което чрез предварителното определяне на техния смисъл е изключена неограничената свобода на комисията при тяхното тълкуване. Счита, че поради това липсва нарушение както на общата забрана по чл.2, ал.2 от ЗОП, така и на специалната такава по чл.70, ал.7 от същия закон, което води до извод и за липса на нередност по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, респ. т.11, б.“б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,  като основание за определяне на финансова корекция. По тези и по останалите подробно изложени в жалбата съображения жалбоподателят моли съда да постанови решение, с което да отмени обжалваното решение за определяне на финансова корекция. Претендира присъждането на направените деловодни разноски, за които представя списък.

Ответникът по жалбата – изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“, чрез процесуалния си представител, е депозирал молба с вх.№ 4594/06.11.2023 г. (на л.38 - л.39 от делото), в която счита жалбата неоснователна и моли тя да бъде отхвърлена. Претендира присъждането на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на заплатеното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение.

Представителят на Окръжна прокуратура – Русе, конституиран, на основание чл.16, ал.1, т.3 от АПК, в качеството на страна в производството с определение от съдебно заседание от 07.11.2023 г., дава заключение за основателност на жалбата и счита, че оспореният административен акт следва да бъде отменен. Сочи, че при издаването му е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, изразяващо се в липсата на мотиви, които, в съответствие с чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ, да отразяват обсъждането на представеното от жалбоподателя възражение.  

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, съобрази доводите на страните и извърши служебна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт, приема за установено следното:

Оспореният административен акт, изпратен с уведомително писмо с изх.№ 01-800/2314 от 08.08.2023 г., е връчен на жалбоподателя Община Ценово на 11.08.2023 г., където е регистриран с вх.№ 3037/11.08.2023 г. Жалбата срещу този акт е подадена чрез административния орган като тя е регистрирана с вх.№ 01-8000/2314#5 от 28.08.2023 г. по описа на ДФ „Земеделие“. Съдът извърши служебна справка на интернет страницата на куриера „Еконт Експрес“ ООД по товарителница № 5300504061138, с която пратката, съдържаща жалбата, е изпратена до административния орган, при което беше установено, че тя е представена пред куриера в негов офис в гр.Бяла, обл.Русе на 25.08.2023 г., в 14:17 ч. Поради това следва да се приеме, че жалбата е подадена в срока по чл.149, ал.1 от АПК, от процесуално легитимирана страна - адресата на акта, който е неблагоприятно засегнат от него, при наличие на правен интерес, поради което е допустима. Разгледана по същество, тя се явява основателна.

Според чл.20а, ал.5, пр.второ от ЗПЗП, в редакцията на текста към датата на издаване на оспорения административен акт (ДВ бр. 102 от 2022 г., в сила от 1.01.2023 г.), изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“ издава решения за налагане на финансови корекции по реда на глава пета, раздел III от ЗУСЕФСУ. С решение по протокол № 197 от заседание на Управителния съвет на ДФ „Земеделие“, състояло се на 19.08.2022 г., на основание чл.9 от Устройствения правилник на същия фонд, Николай Генчев Кавардижклиев бил освободен от длъжността изпълнителен директор на ДФ „Земеделие“ като на тази длъжност бил назначен Георги Щерев Тахов. С решение, взето на същото заседание, за заместник-изпълнителен директор била избрана Ива Павлинова И., с ресори прилагане на мерките от ПРСР 2014 – 2020 и ПМДР 2014 – 2020. С т.I, подт.1.40 от заповед № 03-00/3089 от 22.08.2022 г. на новия изпълнителен директор на ДФ „Земеделие“ на Ива И., в качеството й на заместник-изпълнителен директор на фонда, било делегирано правомощието да взема решения, като издава и подписва изброените в тази точка общи и специфични документи и административни актове по всички мерки по ПРСР, включително решения за налагане на финансови корекции по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ във връзка с установени неспазвания на нормативни и договорни задължения от страна на бенефициерите. Разпоредбата на чл.20а, ал.6 от ЗПЗП, в приложимата към датата на делегиране на правомощията редакция (ДВ, бр. 51 от 2019 г., в сила от 28.06.2019 г.), изрично предвижда, че изпълнителният директор може да делегира със заповед правомощията си по ал.5 на заместник изпълнителните директори и на директорите на областните дирекции на фонда. От своя страна чл.20а, ал.5, пр.второ от ЗПЗП, в редакцията на нормата към датата на делегирането, гласи, че изпълнителният директор издава решения за налагане на финансови корекции по реда на глава пета, раздел III от ЗУСЕСИФ, с каквото правомощие, както беше посочено, този орган е разполагал и към датата на издаване на решението за определяне на финансовата корекция.  

Следователно оспореният административен акт е издаден от компетентен орган съгласно чл.20а, ал.6 вр. ал.5, пр.второ от ЗПЗП, чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ и чл.50, ал.8 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г., на когото са делегирани правомощия за неговото издаване и при предвидена в закона възможност за това.

Решението е издадено в предвидената в закона писмена форма - чл.59, ал.2 от АПК вр. с чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ.

 В производството по неговото издаване обаче са допуснати множество нарушения на административнопроизводствените правила, част от които се явяват съществени и представляват основание за неговата отмяна на основание чл.146, т.3 от АПК.

Още в началото следва да се изясни кой е приложимият процесуален ред, по който е следвало да бъде издадено решението. В чл.1, § 2 от Регламент (ЕС) 2021/2115 на Европейския парламент и на Съвета от 2 декември 2021 г. е изрично предвидено, че той се прилага по отношение на подпомагането от страна на Съюза, финансирано от ЕФГЗ и ЕЗФРСР, за интервенции, определени в стратегическия план по ОСП, изготвен от държава членка и одобрен от Комисията, който обхваща периода от 1 януари 2023 г. до 31 декември 2027 г. По тази причина, както е посочено и в мотивите към проекта на ЗИДЗПЗП (№ 48-254-01-40 от 28.10.2022 г., 48-то НС), „…за изпълнение на тези изисквания Република България трябва да създаде национално законодателство, което да уреди условията и реда за прилагане на Стратегическия план за развитие на земеделието и селските райони на Република България за програмен период 2023 — 2027 г.“. Както беше отбелязано, прилагането на Стратегическия план следва да започне от 1 януари 2023 г. По тази причина, със ЗИДЗПЗП (обн., ДВ, бр. 102 от 23.12.2022 г., в сила от 1.01.2023 г.), в закона са направени редица изменения и допълнения. Така, с § 28 от същия ЗИДЗПЗП, е създадена нова глава пета с нови чл. 48 – 53 и чл. 54 – 83. В чл.74 от раздел V „Защита на финансовите интереси на Европейския съюз“ от посочената глава пета на ЗПЗП е предвидено, че при неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки от бенефициент – възложител по ЗОП, се налага финансова корекция в размер, определен в нормативния акт по чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ. Финансовата корекция се налага преди или след плащане с акт на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" по реда на чл. 73. От своя страна последната разпоредба съдържа ред за издаване на актове за оттегляне на недължимо платена финансова помощ, приложим занапред и при издаване на решенията за финансови корекции, който ред, макар и сходен, е различен от този по ЗУСЕФСУ, най-малкото поради това, че комуникацията се извършва вместо в ИСУН, в СЕУ (Система за електронни услуги – вж. чл.28 от ЗПЗП). Според § 32, ал.1 от ЗПР на ЗИДЗПЗП (обн., ДВ, бр. 102 от 23.12.2022 г., в сила от 1.01.2023 г.) членове 9б, 9в, 9г, 9д, 9е, 9ж и 9з се прилагат за мерките и подмерките от ПРСР за периода 2014 – 2020 г. до изтичане на периода на мониторинг.

В разглеждания случай безвъзмездната финансова помощ е предоставена по подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“ от ПРСР 2014-2020 г., т.е. по мярка, предвидена в чл.20 от Регламент (ЕС) № 1305/2013. Доколкото същата не е сред изрично посочените в чл.9б, т.1 от ЗПЗП, то съгласно чл.9б, т.2 от същия закон производството пред Държавен фонд "Земеделие" – Разплащателна агенция, се провежда посредством ИСУН по реда и при условията на ЗУСЕФСУ.

Според легалната дефиниция по § 1, т.9 от ДР на Правилата  за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР 2014 – 2020 г., одобрени със заповед № 03-РД/2529 от 19.08.2020 г. на изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, обн., ДВ, бр. 77 от 1.09.2020 г., „период на мониторинг“ е период, определен за съответния кандидат, съгласно чл.71 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета и посочен в договора за безвъзмездна финансова помощ. Клаузата на чл.6 от сключения между ДФ „Земеделие“ и Община Ценово, като бенефициент, административен договор № BG06RDNP001-7.001-0080-C01/13.05.2019 г., предвижда, че срокът на мониторинг, съгласно Раздел I, т.4 от Условията за изпълнение, в който бенефициентът е длъжен да спазва всички критерии за допустимост, изисквания и задължения, произтичащи от този договор и Условията за изпълнение, е пет години след датата на получаване на окончателното плащане по този договор. Очевидно е, че към датата на издаване на оспореното решение за финансова корекция периодът на мониторинг не е бил изтекъл, поради което и съгласно чл.27, ал.6 от ЗПЗП дължимостта на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 – 9 от ЗУСЕСИФ, се установява именно с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон. Същевременно разпоредбата на § 70 от ПЗР на ЗИД на ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) предвижда, че до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Следователно административният орган правилно е приел, че производството следва да се развие по правилата на ЗУСЕФСУ, в редакцията им, действаща до изменението с ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г., респ. по приложимата към съответната подмярка Наредба № 12 от 25.07.2016 г. за прилагане на подмярка 7.2. "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от ПРСР за периода 2014 – 2020 г.

Както обаче беше отбелязано по-горе, налице са други съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

Разпоредбата на чл.50, ал.2 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г. предвижда, че Разплащателната агенция осъществява предварителна проверка и последващ контрол върху обществени поръчки съгласно утвърдени от изпълнителния директор на РА указания за предварителни проверки и последващ контрол. Указанията се публикуват в срок до три месеца от крайната дата за съответния период на прием, определен в заповедта по чл. 34, ал. 1, на електронната страница на РА [1]. Според чл.50, ал.3, изр.първо от Наредба № 12 от 25.07.2016 г. тези указания са задължителни за ползвателя на помощта.

Така, според т.2.3.5 „Подробно описание на критериите за възлагане на поръчките“ от Указанията, начинът за определяне на оценката по всеки показател, посочен в методиката за комплексната оценка, съгласно чл.70, ал. 7 от ЗОП, трябва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите – тоест, показателите за оценка да са от такова естество, че да позволяват обективна съпоставка между офертите на всички участници. В Указанията е посочено също, че при критерий „оптимално съотношение качество/цена” не трябва да се допускат неясни и субективни показатели в методиката за оценка, създаващи риск от допускане на субективизъм при работата на комисията за оценка и класиране на участниците, което би могло да доведе до избор на изпълнител, който не е представил икономически най-изгодната оферта. Именно за нарушение на тези изисквания, квалифицирани като нарушение на чл.70, ал.7 вр. чл.2, ал.2 от ЗОП,  е наложена финансова корекция в размер на 5 %.

Според чл.50, ал.4 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г. предварителната проверка се осъществява от РА въз основа на изискванията, заложени в Указанията, преди стартирането на обществената поръчка. По делото липсват данни при нейното извършване на жалбоподателя да са давани препоръки за отстраняване на нередовности в процедурата по ЗОП и по-конкретно по отношение на използваната Методика за определяне на комплексна оценка на офертите за СМР.

С решение № 07-0800/1513 от 17.03.2020 г. на изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ (на л.57 – л.58 от делото), на основание чл.50, ал.7 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г., след осъществен последващ контрол за спазване на процедурите за определяне на изпълнител обществената поръчка, проведена на основание чл.18, ал.12 от ЗОП, е съгласувана. В заключителната част на това решение е отбелязано следното:“Настоящото решение за съгласуване на проведената обществена поръчка може да бъде преразгледано и да бъде наложена финансова корекция, в случай че от компетентните контролни, одитни или сертифициращи органи бъдат установени нарушения при възлагането и изпълнението на обществената поръчка и на договора по проекта“.

Ответникът по жалбата твърди, че такива нарушения при възлагането на обществената поръчка са установени  от сертифициращия орган като те са обективирани в Годишния доклад за сертифициране на финансовия отчет във връзка с разходите по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРСР на РА за финансовата 2021 г., а констатациите по отношение на жалбоподателя се съдържат в констатация № 1 на стр.185 – стр.186 от доклада (на л.40 –л.48 от делото). В нея сертифициращият орган е посочил следното: „Въпреки че е дадена дефиниция на използваните понятия („направление“, „качествени мерки“, „насоки“ и др.), предвид липсата на единна база за сравнение на предлаганите качествени мерки, които при това могат да са от съвсем различно естество – специфично оборудване или начин на организация, комисията ще оценява различни по своята същност дейности, съответно нееднакви елементи, водещи до различно качество на изпълнението. Видно от горното, начинът на оценяване на предлаганото допълнително качество на изпълнението не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Прекомерната свобода, дадена на комисията при присъждането на точки, създава предпоставки за субективизъм, с който се нарушават изискванията на чл.70, ал.7 във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП, от една страна, а от друга страна, би могло да има разубеждаващ ефект върху потенциалните участници в обществената поръчка“.  

По делото обаче липсват представени доказателства преди издаване на оспореното решение за определяне на финансова корекция, с оглед установените от сертифициращия орган нарушения, ответникът по жалбата да е провел производство по „преразглеждане“, какъвто израз е употребен в заключителната част на този акт, на решение № 07-0800/1513 от 17.03.2020 г., с което проведената обществена поръчка била съгласувана от същия орган. В съдебната практика (така изрично решение № 9285/24.08.2021 г. по адм.д. № 5049/2021 г. на ВАС, VІІ отд.) се приема, че при обективиран извод за липса на нарушение на приложимото право не е налице нередност и органът не определя финансова корекция. Приема се, че така изразената воля съставлява индивидуален административен акт, в частта относно приетото от органа досежно липсата на нередност за нарушение с посочената правна квалификация и фактическа обстановка. Тъй като този акт е благоприятен за бенефициента, доколкото е влязъл в сила, за да бъде издадено решение за определяне на финансова корекция за същите обстоятелства, ако бъде счетено, че те все пак представляват нередност, е необходимо този облагоприятстващ акт да бъде отменен по реда на чл.99 от АПК. Така е и в случая.

Решение № 07-0800/1513 от 17.03.2020 г. на изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, с което, на основание чл.50, ал.7 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г., процесната обществена поръчка е съгласувана, представлява облагоприятстващ индивидуален административен акт, чиито материалноправни последици се изразяват във възникването на правото за жалбоподателя да получи плащане на финансовата помощ, за която е кандидатствал. Това следва пряко от текста на чл.50, ал.8 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г., според който текст последващият контрол се осъществява преди извършване на плащане от РА. В случай че се констатират нарушения при провеждането на процедурите за възлагане на обществени поръчки, РА може да наложи финансови корекции, да откаже изплащането на безвъзмездната помощ, както и да изиска възстановяване на част или цялата финансова помощ за разходите, направени в резултат на процедурата, проведена незаконосъобразно. В този смисъл е и посоченото в решението за съгласуване: „Финансовата помощ ще бъде платена при спазване на условията в договора за обществена поръчка и критериите, по които участникът е избран за изпълнител. Могат да бъдат извършени плащания към избрания изпълнител, съгласно условията на сключения договор“. Такава е и административната практика на органа – когато при извършването на последващия контрол се открият нередности се издава решение, чиято разпоредителна част включва както отказ от съгласуване (пълно или частично) на обществената поръчка, така и определяне на финансова корекция. Поради това, при формирания в резултат на процедурата по предварителната проверка и последващия контрол извод за законосъобразност на проведената от жалбоподателя процедура по обществена поръчка, включително по отношение на използваната от жалбоподателя, като възложител, методика, който извод е намерил израз в издаденото решение за нейното съгласуване от същия орган, преди налагането на финансовата корекция е следвало да се проведе производство по възобновяване на производството по издаване на решението за съгласуването й и да се отмени същото, като процесуална предпоставка за издаване на последващ акт с противоположно значение – на решението за налагане на финансова корекция. Както се сочи и в цитираното решение на ВАС, да се приеме, че органът, във връзка с предоставянето на безвъзмездна финансова помощ, може, без да спазва изискванията на закона, да игнорира правните последици от собствените си издадени актове и във всеки един момент, в рамките на давностния срок, да променя становището си по спазването от бенефициентите на приложимото право, би довело до нарушаване на принципа на правовата държава. Законът е създал правна възможност на органа да отмени собствения си акт, но тъй като става въпрос за преодоляване на законната и на изпълнителната сила на влязъл в сила индивидуален административен акт законът е създал нарочно производство като гаранция за спазване на правата на адресата на акта, който черпи благоприятни правни последици от него.

На следващо място, допуснати са и съществени нарушения във връзка с изискването за мотивиране на решението за финансова корекция. В мотивите към него дословно са преповторени констатациите от годишния доклад за сертифициране на финансовия отчет във връзка разходите по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРСР за финансовата 2021 г. Изрично е посочено, че производството е открито във връзка с посочения годишен доклад като нередността била установена от ИА „СОСЕЗФ“ при сертифициране на финансовия отчет на разходите по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРСР на РА за финансовата 2021 г.

Следва да се има предвид, че единствено ръководителите на управляващите органи, в случая изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, могат да определят финансови корекции с мотивирано писмено решение. Годишният доклад за сертифициране на финансовия отчет на ДФЗ – РА не се явява акт в хода на процедурата по определяне на финансова корекция. Сертифициращият орган няма функции/правомощия в рамките на производството по нейното определяне. Изготвеният доклад има само сигнална функция за ръководителя на управляващия орган, който следва да реализира в пълнота процедурата по определяне на финансова корекция, която изключва формалното препращане или преповтаряне на констатациите в доклада. Проверката по констатиране на нередности, представляващи основания за определяне на финансова корекция, следва да се осъществи самостоятелно от ръководителя на УО, който следва да даде възможност на бенефициента да се запознае с констатациите от неговата проверка, и да определи финансова корекция с мотивиран писмен акт едва след като обсъди неговите възражения (в този смисъл е и константната практика на ВАС - вж. решение № 9976 от 20.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3905/2018 г., VII о., решение № 5928 от 21.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12815/2019 г., VII о., решение № 10359 от 4.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1569/2019 г., VII о. и мн. др.)

В случая посочените изисквания не са спазени. В нарушение на чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ, респ. чл.50, ал.12 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г., ответникът по жалбата не е обсъдил подробните възражения на жалбоподателя, депозирани пред него с вх.№ 01-0800/2314 от 05.07.2022 г. (л.12 – л.18 от преписката, зелен класьор). Възраженията са дословно преповторени, но не и обсъдени в пълнота, както изисква посочената разпоредба. Използваният в чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ израз „обсъждам“ означава „изказвам мнението си за нещо, обикн. при разискване с други лица, като преценявам всички „за“ и „против“ вземането на определено решение; разисквам“ [2]. Административният орган е посочил, че не приема мотивите на възложителя за основателни като накратко е изложил своите съображения (стр.5 и стр.6 от решението за финансова корекция). Приел е, че определените в методиката на възложителя „направления“ са неясно дефинирани и че не е ясно кои от предложените от участниците направления, касаещи социалните и екологичните такива, комисията ще счете, че отчитат спецификата на СМР дейностите и кои не са приемливи и не отговарят на изискванията на възложителя. Съдът намира, че в мотивите на акта липсват ясни съображения защо органът счита, че използваните от възложителя изрази са неясни.

На следващо място, според чл.59, ал.4, т.4 от АПК мотивите на административния акт следва да съдържат и правните основания за издаването му. При твърдяна нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, представляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, т.е. в в случая на правилата на ЗОП съгласно чл.49, ал.2, т.1 от ЗУСЕФСУ, изискването за посочване на правните основания за издаването на акта означава в мотивите на същия да бъдат посочени конкретните разпоредби от ЗОП, които органът счита за нарушени. В оспореното решение органът е приел, че жалбоподателят, като възложител, е нарушил разпоредбата на чл.70, ал.7 от ЗОП. Посочената алинея обаче, в съответствие с чл.26, ал.2 от Указ № 883 от 24.04.1974 г. за прилагане на ЗНА, съдържа три точки, всяка от които поставя самостоятелно изискване за начина, по който следва да бъде определена оценката по всеки показател като точка трета, от своя страна, съдържа допълнителни изисквания към правилата, по които ще бъде определяна тя, обособени в две букви - б.“а“ и б.“б“, съответно за количествено определимите показатели и за качествените показатели, които са количествено неопределими.

В съдебната практика (вж. решение № 4612 от 2.05.2023 г. на ВАС по адм. д. № 1934/2023 г., IV о. и др.) се приема, че липсата на конкретизация при описание на допуснатото нарушение по чл.70, ал.7 от ЗОП и неизпълнението от страна на административния орган на задължението да отнесе твърдяното нарушение към съответната правна норма в приложимата й хипотеза е достатъчно основание да се приеме, че не е налице осъществено нарушение, което да бъде квалифицирано като нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ.

Освен това разпоредбата на чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ предвижда, че решението за определяне на финансова корекция се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията на бенефициента. Както беше посочено, възраженията на последния са представени пред органа на 05.07.2022 г., а решението е издадено повече от една година по-късно – на 08.08.2023 г. Вярно е, че в константната съдебна практика на ВАС (вж. решение № 8847 от 6.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6051/2019 г., IV о., решение № 16065 от 26.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2811/2019 г., VII о., решение № 3014 от 13.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8861/2016 г., VII о. и др.) се приема, че едномесечният срок по чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ е инструктивен, а не преклузивен, поради което изтичането му не преклудира правомощията на органа да издаде акт за определяне на финансова корекция по основание и размер. Независимо от това, издаването на решението след толкова продължителен период от време след представянето на възражение от страна на бенефициента противоречи на принципа за бързина и процесуална икономия по чл.11 от АПК и за дълъг период поражда състояние на правна несигурност.

На следващо място, решението не съответства и на материалния закон. Съдът намира, че съдържанието на методиката отговаря на изискванията на чл.70, ал.7 от ЗОП в всичките хипотези на посочената правна норма, поради което не е налице нарушение на ЗОП, което да представлява нередност, а оттам и основание за определяне на финансова корекция.

Органът е приел, че използваните в методиката изрази са неясно дефинирани, което създава предпоставка за прекомерна свобода на комисията и субективизъм при оценка на подадените оферти. Посочил е, че по този начин, в нарушение на чл.70, ал.7 от ЗОП, възложителят е определил начин за оценка, посредством който не могат да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите като на участниците не е осигурена достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател.

Този извод не се споделя от съда. Както се приема в съдебната практика (вж. решение № 5780 от 1.06.2023 г. на ВАС по адм. д. № 3857/2023 г., IV о.), всяка методика отразява субективното разбиране на възложителя за начина на изпълнение на предмета на поръчката, защото само и единствено възложителят е този, който първо, най-добре познава потребностите, които трябва да задоволи чрез съответната поръчка, и второ, е единственият, на когото това е възложеното чрез закон – през бюджета и правомощията, които има, да управлява съответните обществени отношения. Следователно субективността, като качество на всяка методика, е безспорно и сама по себе си тя не представлява нарушение на закона. Въпросът в случая е дали методиката отговаря на изискванията на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, за да се гарантира спазването на принципите по чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Разпоредбата на чл.70, ал.7 от ЗОП гласи, че в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва:

1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите

спецификации;

2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите;

3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за:

а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване;

б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

Видно от съдържанието на методиката (на л.442 – л.448 от преписката, бял класьор), класирането на допуснатите до оценка оферти се извършва на база получената от всяка оферта „комплексна оценка“. Максималният брой точки, който може да получи дадена оферта, е 100 точки като комплексната оценка се определя на базата на следните показатели: ниво на изпълнение, като измерител на качеството – П1 с максимално възможни 50 бр.точки и предлагана цена – П2 също с максимално възможни 50 бр.точки. По отношение на показателя „ниво на изпълнение, като измерител на качеството“ е посочено, че с него се оценява предложеният от участника начин за изпълнение на поръчката, представен в строителната му програма и отразен в подробния линеен график, като индикатор и измерител на очакваното ниво на качество на изпълнение на извършените СМР. Показателят има за цел да бъдат сравнени и оценени обективно различните нива на изпълнение, изведени от техническите предложения на участниците чрез експертна оценка. Посочено е, че оценката по този показател се извършва по точкова система на оценяване по начина, посочен в методиката и чрез мотивирана експертна оценка на основание чл.70, ал.7, т.3, б.“б“ от ЗОП. Предложението трябва да е съобразено с техническите спецификации, методиката за оценка на офертите и условията на процедурата. В методиката жалбоподателят е дефинирал понятието „направление“. Според предложената дефиниция същото следва да се разбира, на основание чл.70, ал.4, т.1 от ЗОП, като областите, в които участниците могат да предлагат „качествени мерки“. Посочено е, че предвидените в методиката направления са, както следва:

-Направление свързано с екологични характеристики. Обяснено е, че предлаганите в направлението качествени мерки трябва да не са свързани с мерки за опазване на околната среда по време на изпълнението на СМР от предмета на договора, тъй като те по своята същност са критерии за подбор и не могат да бъдат показател за оценка. Отбелязано е, че мерките по това направление следва да са свързани с екологичните характеристики на строителния продукт като цяло – използвани материали и технологии и др., които водят до подобрени екологични характеристики за завършеното съоръжение.

-Направление, свързано със социални характеристики. В методиката е вписано, че предлаганите от участниците качествени мерки трябва да са свързани с дейностите, които участниците ще предприемат, за да редуцират негативния социален ефект по време на реализацията на строежа.

-Направление, свързано с технически и функционални характеристики на строежа. В тази част от методиката е посочено, че предлаганите от участниците качествени мерки трябва да са свързани с използването на материали, методи или подходи за осъществяване на строителството, чрез които се постига по-висока техническа и функционална устойчивост и/или се постига по-голяма здравина и/или предложения за различни характеристики и/или материали, чрез които се повишава жизнения цикъл на строежа.

На следващо място, дадено е определение и на понятието „качествени мерки“, което, за целите на прилагане на методиката, означава направено от участниците предложение за дейностите по конкретната мярка, свързана с гарантиране и/или повишаване на качеството на изпълнение на дейностите по горепосочените три направления. Предвидено е, че независимо от направлението, качествените мерки трябва да са насочени конкретно в следните насоки: начин на организация на дейността, включително и разпределението на използваните ресурси; използвани методи, подходи или начин на изпълнение на конкретните видове СМР и/или тяхната последователност и взаимообвързаност; характеристики на използваните материали; използване на специфично оборудване и/или техника и/или софтуер. Освен това е дефинирано и понятието „насоки“ на качествените мерки като областите, в които следва да е ориентирана „качествената мярка“, независимо от „направлението“, за което ще се използват. По всяко едно от направленията участниците могат да предлагат качествени мерки, като използват всяка една от насоките по свое усмотрение. Посочено е, че качествените мерки трябва да са аргументирани, адекватни и да имат качествен ефект, като е дадена дефиниция и на тези понятия. Изрично е посочено, че няма да се приемат предложения за надграждащи качествени мерки за предимства, несвързани с обема или предмета на поръчката, както и такива, които са в противоречие с техническите спецификации, инвестиционния проект  и нормативните изисквания за изпълнение на дейността. По разглеждания показател П1 са предвидени четири нива на изпълнение, за които се присъждат съответно 30, 36, 43 и 50 точки като е пояснено при какви условия на конкретния участник се присъждат точки за съответното ниво.

В случая използваният критерий за възлагане е този по чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП, а именно оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка.

Следователно самият закон допуска оценката на офертите да се извършва въз основа на показатели, включващи посочените различни аспекти – качествени, екологични и социални, които в методиката са наименувани „направления“. В този смисъл е и чл.70, ал.4, т.1 от ЗОП, която норма предвижда, че показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3, могат да съдържат: измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия. От такова именно естество са и характеристиките (технически и функционални, екологични и социални), включени във всяко едно от направленията по методиката.

Поставеното изискване от чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП е всяко от тях да е свързано с предмета на обществената поръчка, което условие също е удовлетворено чрез включването в методиката на изискването качествените мерки, предлагани в което и да е от направленията,  да попадат в определените насоки, да са аргументирани, адекватни и да имат качествен ефект. Чрез дефинирането на посочените понятия възложителят е ограничил качествените мерки, които могат да бъдат предложени, само до тези, които са свързани с предмета на обществената поръчка. В тази връзка съдът не споделя виждането на административния орган, според който „…не е ясно кои предложени от участниците направления, касаещи социалните и екологичните направления, комисията ще счете, че отчитат спецификата на СМР дейностите, и кои не са приемливи и не отговарят на изискванията на възложителя“. Вярно е, че връзката с предмета на обществената поръчка на качествените мерки, предложени в направлението, свързано с техническите и функционални характеристики на строежа, е по – лесно установима, за  разлика от връзката с предмета на поръчката на мерките в социалното и екологичното направления, както и че сравняването на последните, като конкретна степен на техния принос за повишаване на качеството на изпълнението, би изисквало специални познания. Именно по тази причина обаче законодателят в чл.70, ал.7, т.3, б.“б“ от ЗОП, в приложимата редакция на текста, предвижда, че за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Посоченото изискване е спазено като в методиката са предвидени четири нива на изпълнение с конкретна стойност на присъжданите точки при наличието на съответните подробно описани условия за това. Съдът намира, че посредством детайлно дефиниране на всяко от използваните в методиката понятия възложителят е направил обективно възможното, за да избегне прекомерната свобода на комисията при оценяване на офертите като по този начин е спазил и чл.70, ал.5 от ЗОП, която норма органът дори не е посочил като нарушена.

По тези съображения съдът намира, че оспореният административен акт се явява незаконосъобразен – издаден при съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалния закон, поради което следва да бъде отменен.  

Неоснователно е възражението по чл.78, ал.5 от ГПК вр.чл.144 от АПК на ответника по жалбата за прекомерност на адвокатския хонорар, заплатен от жалбоподателя. Материалният интерес по делото се изразява в стойността на финансовата корекция, определена по пропорционалния метод съгласно чл.72, ал.3 от ЗУСЕФСУ, в размер на 5 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени от жалбоподателя разходи за възстановяване, изчислена от органа в размер на 54399,06 лева с ДДС. Според чл.8, ал.1 вр. чл.7, ал.2, т.4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, минималното адвокатско възнаграждение по административни дела с определен материален интерес възлиза, при интерес от 25 000 лв. до 100 000 лв., в размер на 2650 лв. плюс 8 % за горницата над 25 000 лв., т.е. в случая на 5001,92 лева. С представения договор за правна защита и съдействие № 10806112023ДЗ/06.11.2023 г. (на л.64 от делото), за защита и процесуално представителство по настоящото дело е уговорено възнаграждение в размер на 3700 лева, т.е. под минималния размер по наредбата.

С оглед изхода на делото и на основание чл.143, ал.1 от АПК в полза на жалбоподателя следва да бъдат присъдени направените деловодни разноски в общ размер от 4135,19 лева, от които 435,19 лева – държавна такса и 3700 лева - адвокатско възнаграждение, за чието заплащане по банков път са представени надлежни доказателства - преводно нареждане до „Централна кооперативна банка“ АД от 06.11.2023 г. (на л.65 от делото), съгласно т.1 от Тълкувателно решение № 6 от 6.11.2013 г. на ВКС по тълк. д. № 6/2012 г., ОСГТК. Деловодните разноски, на основание § 1, т.6 от ДР на АПК, следва да бъдат възложени в тежест на ДФ „Земеделие“, който фонд има качеството на юридическо лице съгласно чл.11, ал.1 от ЗПЗП.

Така мотивиран и на основание чл.172, ал. 2 от АПК, съдът

Р  Е  Ш  И:

ОТМЕНЯ по жалба на Община Ценово, представлявана от кмета Петър Георгиев Петров, решение № 03-РД/3750 от 08.08.2023 г., издадено от зам. изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, с което, за нарушение на чл.70, ал.7 вр. чл.2, ал.2 от ЗОП и на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, по отношение на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет:“Реконструкция и рехабилитация на съществуващи улици и тротоари, съоръжения и принадлежностите към тях в с.Ценово, с.Долна Студена и с.Джулюница“ и сключен договор № 13125102019ДЗ от 25.10.2019 г. с избрания изпълнител ДЗЗД „ПИВ“, на стойност 906 724,85 лева без ДДС, по договор № BG06RDNP001-7.001-0080 от 13.05.2019 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие“ и Община Ценово.

ОСЪЖДА Държавен фонд “Земеделие”, със седалище и адрес на управление гр.София, бул.“Цар Борис III“ № 136, представляван от изпълнителния директор Г. Т., да заплати на Община Ценово, представлявана от кмета П. Г. П., сумата от 4135,19 лева – деловодни разноски.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

 СЪДИЯ: