Р Е Ш Е Н И Е
№ 12
07.01.2019г. гр.Бургас
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд - гр.Бургас VІІ-ми състав
На единадесети декември
две хиляди и осемнадесета година
В публично заседание в следния
състав:
Председател: Румен Йосифов
Секретар: Сийка Хардалова
като разгледа докладваното от
Румен Йосифов
административно
дело № 2887 по описа за 2018 година, за да се произнесе взе пред вид следното:
Производството е по реда на чл.145-178 от Административнопроцесуалния
кодекс (АПК), във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на Община Бургас, ЕИК-*********, адрес: гр.Бургас,
ул.Александровска №26, представлявана от кмета Д. Н. Н.,
против решение № РД-02-36-1227/02.10.2018г. на заместник-министъра на
регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (УО на ОПРР 2014-2020), с
което е приключен сигнал с рег.№ 448 от Регистъра на сигнали и нередности в
Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ (ГД
СППРР) на Министерство на регионалното развитие и
благоустройство (МРРБ), във връзка с установени нарушения при възлагане на
обществена поръчка чрез открита процедура с предмет: „Реконструкция на улици и
облагородяване на междублокови пространства в ЦГЧ, гр.Бургас“: - ул.Отец Паисий
от о.т.68 до о.т.79; - ул.Възраждане от о.т.83 до о.т.249; - ул.Лермонтов от о.т.247 до о.т.241 и от о.т.120 до о.т.248; - ул.Шипка
от о.т.73 до о.т.75; - ул.Константин Фотинов от
о.т.119 до о.т.203; - ул.Успенска
о.т.271-272-273-240; - ул.Иларион Макариополски
от о.т.241 до о.т.276; - ул.Граф Игнатиев от о.т.274 до о.т.276; - ул.Гео Милев
от о.т.272 до о.т.277“, финансирана по ОПРР
2014-2020 чрез договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) с
№BG16RFOP001-1.004-0003-C01, проект „Осигуряване на балансирана градска среда в
ЦГЧ, ж.к.Възраждане и ж.к.Меден рудник- етап 1“, с бенефициент - Община Бургас
и е наложена финансова корекция за установена нередност по т.9
„Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчката или в документацията за участие“ от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57
от 28.03.2017г., обн., ДВ, бр.27/2017г., изразяваща се в нарушение на чл.2,
ал.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), допуснато от Община Бургас, която
е поставила ограничително изискване относно критерий за подбор „Технически и
професионални възможности“ – строителните обекти, декларирани от участника
следва да бъдат въведени в експлоатация, като е определена финансова корекция в
размер на 5% от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението
договор възлизаща на 90`933,56 лева с ДДС, която следва да не се верифицира при
обработка на следващи искания за плащания.
Според общината-жалбоподател определената финансова корекция е
незаконосъобразна, като наложена при неправилно тълкуване и прилагане на
материалния закон и в противоречие с неговите цели. Счита, че липсва нарушение
на общностното право и конкретно на чл.2, ал.2 от
ЗОП, тъй като действащото законодателство допуска съществуването на хипотеза за
наличие на Акт обр.№ 15, при неизвършени, незавършени
или недобре извършени строително-монтажни работи (СМР), а гаранционните срокове
започват да текат от деня на въвеждането на строителния обект в експлоатация. От
това е направен извод, че единственият документ удостоверяващ пълното
съответствие на строежа с нормативните изисквания е Протокол обр.№ 16 или документ за въвеждане в експлоатация. Намира
оспореното решение за немотивирано, защото в него не е обосновано и не е
доказано с твърдяното нарушение да са нанесени вреди на общия бюджет на Европейския
съюз (ЕС), не са посочени конкретните действия с които е осъществено това
нарушение, както и липсват мотиви за прилагането на пропорционалния метод при
определянето на финансовата корекция. Счита също, че не е налице втория елемент
от състава на нарушението – наличието на имуществена вреда с финансовото й отражение върху средствата от ЕСИФ, тъй като не е определен
точният размер на загубата на публични средства и твърди, че такава няма. Оспорва
и основата върху която е изчислена финансовата корекция, защото не е отчетено
обстоятелството, че проектът не се реализира изцяло с европейско финансиране.
Жалбоподателят иска от съда да отмени оспореното решение изцяло като
незаконосъобразно. В съдебно заседание Община Бургас се представлява от редовно
упълномощения юрисконсулт К. Т.-Г., която поддържа жалбата по изложените в нея
доводи и пледира за уважаването й. Претендира присъждане на юрисконсултско
възнаграждение. Представя писмена защита в която доразвива тезите си.
Ответникът – заместник-министър
на РРБ и ръководител на УО ОПРР, чрез процесуалния си представител адвокат С. К.,
оспорва жалбата и пледира да отхвърлянето й. Претендира присъждането на съдебно-деловодни
разноски, като представя нарочен списък с доказателства за извършването им. Представя и писмена защита в дадения от съда срок.
Административен съд - Бургас в настоящия си състав, като взе предвид
доводите на страните, събраните по делото доказателства и съобрази закона,
намира за установено следното:
Не се спори между страните в процеса и съгласно
представените доказателства по административната преписка се установява, че
между МРРБ, УО на ОПРР 2014-2020 – ГД ГРР, като управляващ орган и Община Бургас,
като бенефициент, е сключен административен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по същата оперативна програма, процедура за
директно предоставяне BG16RFOP001-1.004 „Изпълнение на интегрирани планове за
градско възстановяване и развитие 2014-2020“, част от процедура BG16RFOP001-1.00-039,
с № от ИСУН – BG16RFOP001-1.004-0003-C01, проект „Осигуряване на балансирана
градска среда в ЦГЧ, ж.к.Възраждане и ж.к.Меден рудник- етап 1“, № РД-02-37-7
от 04.01.2017г. (л.16-24 от делото).
Във връзка с изпълнението на договора в УО на ОПРР е
регистриран сигнал за нередност под № 448 (л.36-61). С писмо с изх.№ 99-00-6-737
от 16.07.2018г. (л.62 и сл.) ръководителят УО на ОПРР е информирал кмета на
Община Бургас за получения сигнал за нередност, като подробно е описал
обстоятелствата по случая, а именно: Нарушение при възлагане на обществена
поръчка чрез открита процедура по ЗОП с идентификатор 00797-2017-0021 в
Агенцията по обществени поръчки (АОП) с предмет: „Реконструкция на улици и облагородяване на
междублокови пространства в ЦГЧ, гр.Бургас“: - ул.Отец Паисий от о.т.68 до
о.т.79; - ул.Възраждане от о.т.83 до о.т.249; - ул.Лермонтов
от о.т.247 до о.т.241 и от о.т.120 до о.т.248; - ул.Шипка от о.т.73 до о.т.75;
- ул.Константин Фотинов от о.т.119 до о.т.203; - ул.Успенска о.т.271-272-273-240; - ул.Иларион
Макариополски от о.т.241 до о.т.276; - ул.Граф
Игнатиев от о.т.274 до о.т.276; - ул.Гео Милев от о.т.272 до о.т.277“. В резултат на процедурата бил сключен договор № BG16RFОР001-1.004-003-С01-S-32 от 16.11.2017г. с изпълнител Обединение „Пътно строителство-Бургас“,
ЕИК-********* (л.92-97) на стойност 2`643`194,78лв. без ДДС и същия предмет,
като обявената обществена поръчка.
В писмото е посочено, че съгласно обявлението за поръчката (л.82 и http://www.aop.bg/ng/form.php?class=F02_2014&id=775507&mode=view)
и неговия раздел ІІІ.1.3. „Технически и професионални възможности“, е посочено
следното минимално изискване: Участникът трябва успешно да е изпълнил
строителство, идентично или сходно с предмета на настоящата обществена поръчка,
изпълнено през последните пет години, считано от датата на подаване на офертата,
а строителство „сходно“ с предмета на поръчката следва да се разбира:
изграждане и/или реконструкция на публични пространства в градска среда,
благоустрояване и озеленяване на пешеходни зони и /или улици в градска среда,
благоустрояване и озеленяване вътрешно квартални пространства. Изложена е
изрична забележка, че строителните обекти, декларирани от участника, отговарящи
на минималните изисквания, следва да бъдат въведени в експлоатация. Намерено е,
че условието сходният обект да е въведен в експлоатация, необосновано
ограничава участието на лица в процедурата, тъй като строителят предава обекта
на възложителя, ведно със строителните книжа, при съставянето на акт образец №
15, с което неговите ангажименти по договора за строителство приключват и той
не взема участие в процедурите по въвеждане в експлоатация и издаване на
разрешение за ползване – не е адресат на издаваните документи и не разполага с
тях. Преценено е, че с това възложителят е допуснал нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП.
При анализа на нарушението от правна страна е
посочено, че то се подкрепя от константната практика на Изпълнителна агенция одит на средствата от Европейския съюз при Министерство
на финансите (ИА ОСЕС), посочена в стр.47 от Анализ на нередностите в областта
на обществените поръчки, установени от Одитния орган при
одитите за приключване на оперативните програми за програмен период 2007-2013
(вж. http://www.aeuf.minfin.bg/
bg/page/25). Преценено,
че същото представлява едновременно нарушение на общностното
право – чл.102 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012 на Европейския парламент и
Съвета, както и нарушение на националното право – чл.2, ал.2 от ЗОП, дадена е
квалификация на нередността и е посочен размерът на финансовата корекция, определен
на 5% от допустимите разходи по сключения договор.
С това писмо Община Бургас е информирана, че стартира
процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ, съответно в двуседмичен срок й е дадена
възможност да представи бележки, възражения по констатациите и размера на предвидената
финансова корекция, като ги подкрепи с писмени доказателства.
Възползвайки се от правото да подаде възражение, общината
е представила такова (л.67 сл.), в което са направени същите разсъждения и
твърдения досежно възможността за издаване на акт обр.№
15 при неизвършени, незавършени или недобре извършени СМР
и че гаранционните срокове започват да текат от деня на въвеждането на
строителния обект в експлоатация. Тези възражения са залегнали и в жалбата
поставила началото на настоящото съдебно производство и бяха обобщени от съда
по-горе в настоящото изложение. Нови писмени доказателства не са представяни.
От докладна записка изх.№ 99-00-6-737(2)/12.09.2018г.
(л.69) на началника на отдел „Контрол на обществените поръчки“ в ГД СППРР,
адресирана до управляващия орган и касаеща
приключване на проверката по сигнал за нередност с рег.№ 448, се установява, че
обект на проверката бил договор № 93- BG16RFOP001-1.004-0003-C01,
с наименование: „Осигуряване на балансирана градска среда в ЦГЧ, ж.к.Възраждане
и ж.к.Меден рудник- етап 1“, с бенефициент Община Бургас. Констатирано било, че
при възлагане на обществената поръчка чрез открита процедура по ЗОП с
идентификатор 00797-2017-0021 в АОП, в раздел ІІІ.1.3. „Технически и
професионални възможности“ на обявлението за поръчката, е посочено следното
минимално изискване: Участникът трябва успешно да е изпълнил строителство,
идентично или сходно с предмета на настоящата обществена поръчка, изпълнено
през последните пет години, считано от датата на подаване на офертата, а
строителство „сходно“ с предмета на поръчката следва да се разбира: изграждане
и/или реконструкция на публични пространства в градска среда, благоустрояване и
озеленяване на пешеходни зони и /или улици в градска среда, благоустрояване и
озеленяване вътрешно квартални пространства. Изложена е изрична забележка, че
строителните обекти, декларирани от участника, отговарящи на минималните
изисквания, следва да бъдат въведени в експлоатация.
Контролният орган отново е направил преценка, че условието
сходният обект да е въведен в експлоатация, необосновано ограничава участието
на лица в процедурата, тъй като строителят предава обекта на възложителя, ведно
със строителните книжа, при съставянето на акт образец № 15, с което неговите
ангажименти по договора за строителство приключват и той не взема участие в
процедурите по въвеждане в експлоатация и издаване на разрешение за ползване –
не е адресат на издаваните документи и не разполага с тях. Преценено е, че с
това възложителят е допуснал нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП.
Подробно са обсъдени са направените възражения от Община
Бургас, като е намерено, че изискването строителните обекти да са въведени в
експлоатация, необосновано ограничава участието на лица в процедурата, които
към момента на обявяване на обществената поръчка са изпълнили строителство за
което е бил съставен констативен акт за установяване годността за приемане на
строежа (приложение № 15), подписан от възложителя, проектантите, строителя и
лицата, упражняващи строителен надзор. С този акт се извършва предаването на
строежа и строителната документация от строителя на възложителя съгласно чл.7,
ал.3, т.15 от Наредба № 3 от 31 юли 2003г. за съставяне на актове и протоколи
по време на строителството, обн., ДВ, бр.72 от
15.08.2003г., с предаването на строежа на възложителя изпълнителят приключва
изпълнението на договора за строителство. В този смисъл е преценено, че липсата
на издадено разрешение за ползване не е индикатор за изпълнението на обекта в съответствие
с приложимите изисквания (нормативни и договорни), тъй като изискването обектът
да бъде пуснат в редовна експлоатация излиза извън правомощията на изпълнителя,
независимо от неговото нормативно определено участие в процеса – обвързано е с
издаване на разрешения от ДНСК и др. институции, по инициатива единствено от
възложителя и настъпили условия за това, съгласно чл.177 от Закона за
устройство на територията (ЗУТ).
Посочено е също, че не са малко случаите при които
въвеждането на обекта в експлоатация се възпрепятства по независещи от страна
на изпълнителя-строител причини, като самият процес може да обхване дълъг
период от време. В тези хипотези, строителят е възпрепятстван да поеме
своевременно ангажимента си по осигуряване на гаранционно обслужване и
отстраняване на скрити дефекти, а самият обект на интервенция е поставен в риск
от липсата на адекватно обслужване и поддържане. В този смисъл не е приет
довода на бенефициента, че за доказване на сходно строителство с предмета на
поръчката следва да се разбира строеж, за който строителят е поел ангажимент по
осигуряване на гаранционно обслужване и отстраняване на скрити дефект, защото
началото този етап зависи от волята на други страни – възложител, строителен
надзор и от органите на ДНСК. Посоченият пример от страна на общината за наличие
на акт обр. № 15 при неизвършени, незавършени или
недобре извършени работи е преценено като изключение от правилото, а не честа
практика, тъй като участниците в строителния процес, съответно страните, които
съставят и подписват акт обр. №15 са по презумпция
професионалисти в сферата на своята компетентност – възложител, проектант,
строител и лицето, упражняващо строителен надзор. Подписването на такъв акт е
нежелателно за всички участници в строителството, с оглед доказване
отговорността при изпълнението на работите, както и съответните последващи
действия. Въпросният компрометиран акт обр. № 15,
може да бъде преодолян със заложеното от възложителя изискване в документацията
за участие, според което преди сключване на договор за обществена поръчка,
участникът, определен за изпълнител следва да представи Списък на
строителството, идентично или сходно с предмета на поръчката, придружен с
удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която
е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали то е изпълнено в
съответствие с нормативните изисквания. В този смисъл отпада хипотезата, при
която за изпълнител ще бъде избран строител, доказващ критерий за подбор с
компрометиран сходен строителен обект, тъй като същият няма да може да
удостовери успешно завършено строителство чрез надлежно издадено удостоверение
за добро изпълнение. С тези мотиви не са приети посочените аргументи от страна
на общината за липса на допуснато нарушение, респективно нередност, като отново
е извършено позоваване на практиката на одитния орган
– ИА ОСЕС.
Въз основа на установените и регистрирани нередности и
при същите мотиви, изложени в докладната записка, е издадено оспореното решение
– предмет на настоящото съдебно оспорване, с което е приключен сигналът за
нередност, като за установената такава е наложена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по
засегнатия от нарушението договор, възлизаща на 90`933,56 лева с ДДС.
В хода на съдебното производство не са представяни нови
доказателства, нито са правени искания за събиране на нови доказателства, или
оспорване на вече представени такива. Страните нямат спор по фактите, които
следва да се считат безспорно установени. Спорът е относно правилното
приложение на материалния закон във връзка с квалификацията на нередността и
налагането на финансовата корекция.
Въз основа на изложените фактически данни, съдът
достигна до следните правни изводи:
Жалбата е подадена от активно легитимирана страна,
имаща право и интерес от оспорването, доколкото процесното решение с което е
установена нередността и е наложена
финансова корекция е неблагоприятно за нея, като създаващо допълнителни
финансови задължения и в преклузивния 14-дневен срок от съобщаването, извършено
с препоръчано писмо на 04.10.2018г. (л.81), а жалбата е подадена направо до
съда на 16.10.2018г., видно от входящия индекс. Оспорването е срещу
индивидуален административен акт, който съгласно нормата на чл.73, ал.4 ЗУСЕСИФ
може да се атакува пред съд по реда на Административно-процесуалния кодекс.
Всичко изложено налага извод, че жалбата е допустима.
Решението е постановено от компетентен орган. Съгласно
чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В
чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. В
ал.2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като
звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за
местното самоуправление и местната администрация, или като отделна
администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз,
функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган
или организация. Следователно на основание чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ, Министърът на
регионалното развитие и благоустройството, като ръководител на министерството,
на основание чл.25, ал.1 от Закона за администрацията и чл.28, ал.1, т.1 от
Устройствения правилник на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е
компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт с
който се налага финансова корекция. Няма пречка обаче, видно от нормата на чл.9,
ал.5, предл.последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира своите правомощия на
друго лице. Това е направено, като съобразно заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018г.
(л.15) заместник-министърът на РРБ Деница Николова, която е и издател на
процесното решение, е определена за ръководител на УО на ОПРР 2014-2020, като
издава всички административни актове по ЗУСЕСИФ. Следователно, в тази част на
процедурата не са налице съществени нарушения, свързани с издаване на
оспореното решение, водещи до основание за неговата незаконосъобразност.
Решението е издадено при правилно приложение на
материалния закон.
Съдът намира за неоснователни изложените в жалбата
възражения.
Основанията за определяне на финансова корекция са
определени с разпоредбата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Целта на финансовата
корекция е при констатиране на нередности във връзка с възлагане на обществена
поръчка по реда на ЗОП по проекти, съфинансирани със
средства от посочените фондове за програмния период, да се възстанови
ситуацията, при която всички разходи, извършени в рамките на предоставена
безвъзмездна финансова помощ, са в съответствие с приложимото национално и
европейско законодателство, както и подобряване на контрола и намаляване на
случаите на нередности. Съгласно чл.143, ал.1 от Регламент № 1303/2013,
държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите, за
извършването на необходимите финансови
корекции и възстановяването на дължимите суми. Т.е. задължението на
държавите-членки изисква доказването на нередността. Дефиницията на понятието
се съдържа в чл.2, т.7 от Регламент № 1083/2016г., съгласно която „нередност“ е
всяко нарушение на общностното право, произтичащо от
действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, като отчете неоправдан
разход в общия бюджет.
В процесния административен акт – решение от 02.10.2018г.
на УО на ОПРР установеното нарушение се състои в прилагане ограничително изискване
относно критерий за подбор „Технически и професионални възможности" –
строителните обекти, декларирани от участника да бъдат въведен в експлоатация. Правилно
е прието от органа, че това е недопустимо. Съгласно чл.176, ал.1 от ЗУТ след
завършване на строежа възложителят, проектантът, строителят и лицето, упражняващо
строителен надзор, съставят констативен акт, с който удостоверяват, че строежът
е изпълнен съобразно одобрените инвестиционни проекти, заверената екзекутивна
документация, изискванията към строежите по чл.169, ал.1 и 3 от същия закон и
условията на сключения договор. Към този акт се прилагат и протоколите за
успешно проведени единични изпитвания на машините и съоръженията. С него се
извършва и предаването на строежа от строителя на възложителя. Съгласно чл.7,
ал.3, т.15 от Наредба № 3 от 31 юли 2003г. за съставяне на актове и протоколи
по време на строителството, констативният акт за установяване годността за
приемане на строежа по чл.176, ал.1 от ЗУТ се съставя от възложителя,
проектантите по всички части на проекта, строителя, лицето, упражняващо строителен
надзор и от технически правоспособните физически лица към него, упражнили
строителен надзор по съответните части, или от техническия ръководител за
строежите от пета категория. Този акт е основание за съставяне на окончателен
доклад от лицето, упражняващо строителен надзор и н него се извършва
предаването на строежа и строителната документация от строителя на възложителя.
От друга страна съгласно чл.177 от ЗУТ след
завършването на строежа и приключване на приемните изпитвания, когато те са
необходими, възложителят подава заявление за въвеждането на обекта в
експлоатация. Строежите от първа, втора и трета категория се въвеждат в
експлоатация въз основа на разрешение за ползване, издадено от органите на ДНСК.
Следователно правилно административният орган е приел,
че изискването към участниците декларираните от тях обекти да бъдат въведени в
експлоатация е ограничително. Строителят не участва в процедурата по въвеждане
в експлоатация. Неговото участие в строителния процес завършва с предаването на
строежа и строителната документация от строителя на възложителя с акт обр. №15 – констативния акт за установяване годността за
приемане на строежа по чл.176, ал.1 от ЗУТ. След като въвеждането в
експлоатация става без участието на строителя и без той да може да повлияе на
него, няма основание от потенциалните участници да се изисква декларираните от
тях обекти да са въведени в експлоатация. В този смисъл заложеното изискване се
явява непротивопоставимо по отношение на техническите
възможности на участниците, които комисията на възложителя по ЗОП трябва да
оцени.
С оглед на това, поставянето в конкретната процедура
за възлагане на обществена поръчка на изискване за деклариране на обекти, които
са въведени в експлоатация, представлява нарушение на чл.2, ал.2, вр чл.59,
ал.2 от ЗОП.
Установеното нарушение представлява нередност по
смисъл на ЗУСЕСИФ. В приложимата Наредба за посочване на нередности,
най-близките категории нередности за извършените от възложителя са както следва
по т. 9 от приложение № 1 към Наредбата: неправомерни критерии за подбор и/или
критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията
за участие, като изброяването е само примерно. Допуснатата нередност правилно е
квалифицирана като друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право
на ЕС и българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от
страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на средства от ЕСИФ.
Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че
допуснатите нарушения нямат финансово отражение, съответно не представляват
нередности. Не кореспондира с легалното определение за нередност, дадено в
чл.2, т.36 на Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета
от 17.12.2013г., възражението, че не е определен
точният размер на загубата на публични средства и твърдението, че такава няма,
т.е. вредата не може да е предполагаема, а само реална. Доколкото нередността е
определена като нарушение на националното или общностното
право, което има или би имало финансово отражение върху средствата от ЕСИФ, то
нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето
на вреда, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово
изражение.
Съгласно чл.3, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, при определянето на финансовата корекция се вземат предвид
естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициента, и
финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от
ЕСИФ, като размерът й се изчислява чрез прилагане на диференциален или на
пропорционален метод – чл.3, ал.2 от същата Наредба. Съгласно чл.2, ал.1 от
Наредбата, нередностите по чл.1, ал.1 (или това са случаите на нередности, съставляващи
нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от
бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова
корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ), както и
приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в
приложение № 1. В настоящия случай финансовата корекция е определена от УО на
ОПРР чрез прилагане на пропорционалния метод, доколкото поради естеството на
нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на
финансовите последици и затова за определянето на финансовата корекция е
приложен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи.
Правилно е определен конкретният размер на финансовата
корекция от 5 на сто, като в оспореното решение са изложени достатъчно подробно
мотиви в тази насока. Доколкото определянето на конкретния размер на
финансовата корекция е предоставено в оперативна самостоятелност на
ръководителя на управляващия орган и тази оперативна самостоятелност е
ограничена единствено от естеството и сериозността на нарушението, допуснато от
бенефициента и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху
средствата от ЕСИФ, съдът намира, че преценката на ръководителя на УО на ОПРР е
обоснована и правилна.
Както се посочи по-горе, не е налице нарушение на
закона от страна на ответника при определяне на размера на финансовата корекция
и предвид твърдението на жалбоподателя, че не е доказан размер на финансовата
щета, нанесен с нарушението. Нито националното законодателство, нито законодателството
на ЕС, в частност Регламент № 1303/2013 година, поставят като изискване
наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е
налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване
да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на
разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент № 1303/2013г. следва от буквалното
езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност – „има
или би могло да има“. Тълкуването е трайно установено и в практиката на Съда на
ЕС, дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент
№ 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение I. v C., С-199/03, EU: C: 2005: 548, т.
31; решение C. L., С-465/10, EU: C: 2011: 867, т. 47, както и последното
решение W., EU: C: 2016: 562, т. 44). Органът –
ответник е изложил мотиви за невъзможността да бъде определена конкретна реална
вреда за бюджета на Съюза. С оглед на характера на нарушението е обективно
невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Няма
как да се установи колко други кандидати биха участвали в конкурса и какви
условия биха оферирали, за да се определи точно разликата между употребените
средства при и без нарушението. За случаи като настоящия, когато финансовото
изражение на вредата не може да бъде точно определено законодателят е допуснал
прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата. Това
законодателно решение е в съответствие с Насоките на Европейската комисия и
приетите от нея критерии за вземане на решение за приложимите ставки за
корекции, както и самите ставки. Като е изчислил размера на корекцията по реда
на Наредбата за посочване на нередности, , ответникът е приложил стриктно
материалния закон и в тази му част, което прави оспорения акт законосъобразен.
Неоснователно е и възражението, че финансовата
корекция е изчислена върху неправилно основа, тъй като не било отчетено, че
проектът не се реализира изцяло с европейско финансиране. Съгласно чл.1, ал.2
от ЗУСЕСИФ за средства от ЕСИФ се считат и предвиденото в програмите национално
финансиране. Освен това формата за изчисление на финансова корекция и сключения
с изпълнителя договор, представени с административната преписка, цената по
сключения с Обединение „Пътно строителство-Бургас“, ЕИК-********* на стойност
2`643`194,78лв. без ДДС, а с ДДС възлизаща на стойност 3`171`833,74лв. От
стойността на изчислената финансова корекция (3`171`833,74лв. х 5 %, равняващо се на 158`591,68лв. с ДДС) е приспаднат собственият принос на община Бургас (която е 67`658,12 лв. с ДДС), като безвъзмездната помощ от ЕСИФ – европейско и национално финансиране,
е определена на 90`933,56лв. с ДДС. В този смисъл основата на корекцията е
правилно изчислена и размерът й съответства на 5% от допустимите разходи по
договора, като е изключен собственият принос.
Предвид изложеното настоящия състав намира оспореното
решение за законосъобразно, поради което жалбата, като неоснователна следва да
се отхвърли.
По делото е направено искане за присъждане на разноски
от двете страни в процеса. Като съобрази нормата на чл.143, ал.3 от АПК и
изхода на спора пред настоящата инстанция, съдът намира, че разноски в полза на
Община Бургас не се следват. Ответната
страна претендира разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 3909,61лв.
с ДДС, съгласно представен списък (л.109). Видно от представената фактура № 297
от 26.11.2018г. (л.110) и платежно нареждане от 12.12.2018г.
(представено с писмената защита), договореното в посочения размер адвокатско възнаграждение
е изплатено по банков път т.е. установено е реалното извършване на разноски от
ответника за процесуалното представителство, осъществено от адвокат.
След като съобрази, че заплатеното възнаграждение от
жалбоподателя е определено съобразно чл.36, ал.2 от Закона за адвокатурата, във
връзка с чл.8, ал.1, т.5 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските
възнаграждения, чл.78, ал.5 от ГПК и чл.144 от АПК, съдът намира, че същото не
е прекомерно и не следва да бъде намалявано, тъй като е в минималния нормативно
определен размер. Искането за разноски е основателно и следва да бъде уважено,
като жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати от бюджета си на ответника
направените разноски за процесуално представителство по делото в размер на
3909,61лв. с ДДС.
Мотивиран от горното и на основание
чл.172, ал.2 от АПК, съдът
Р
Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Бургас, ЕИК-*********, адрес:
гр.Бургас, ул.Александровска №26, против решение №
РД-02-36-1227/02.10.2018г. на заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройство и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020
ОСЪЖДА Община Бургас да заплати на Министерството на
регионалното развитие и благоустройството сумата от 3909,61лв. (три хиляди
деветстотин и девет лева шестдесет и една стотинки) с ДДС, за разноски по делото.
Решението подлежи на обжалване в 14 дневен срок от съобщаването му на
страните пред Върховния административен съд.
СЪДИЯ: