Р Е Ш Е Н И Е

 

                                     №………/…………..

 

Гр. София, 02.02.2018г.

 

 

Софийски градски съд, Търговско отделение, VІ-18-ти състав в публично заседание на деветнадесети януари през две хиляди и осемнадесета година в състав:

                                      ПРЕДСЕДАТЕЛ:   МИРОСЛАВА КАЦАРСКА

При участието на секретаря ТАНЯ ДИМЧЕВА като разгледа т.д.№ 812 по описа за 2017г., за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по чл.625 и сл.от ТЗ.

Образувано е по молба на Национална агенция по приходите /НАП/, с искане за откриване на производство по несъстоятелност на Фондация „П.“, като се твърди, че ответникът е в състояние на неплатежоспособност. Молителят твърди, че ответната фондация дължи на Държавата сумата от 31 376,62 евро, включваща 25 873,03 евро – главница и 5 503,59 евро – лихва за периода от 15.11.2009г. до 19.09.2014г. Твърди се, че вземането произтича от договор зa безвъзмездна финансова помощ с
идентификационен № CSDP - Lot 1 - 005 за изпълнение на дейност „Инициатива, участие и отговорност: активизиране на обществеността за ефективно участие на местните общности в управлението и контрола на училищното образование в общината“. Твърди се, че по договора са изплатени авансово на 23.02.2007г. сумата от 25 873,03 евро. Твърди, че с писмо №CF-68-00-89/30.03.2009г. ответната фондация –бенефициент е уведомена, че следва да представи искане за плащане съгласно договора, за да може възложителят да извърши проверка на документацията, за което е напомнено с писмо от 13.05.2009г. Сочи, че не е изпълнено и с писмо с изх.№99-00-1335/29.09.2009г., изходящо от Главния секретар на Министерство на финансите, Фондацията е информирана, че възложителят прекратява договора, тъй като не е представен окончателен отчет в крайния срок и ответникът е поканен в срок от 45 дни да върне полученото финансиране. Твърди, че на основание чл.18.2 от договора се дължи и описаната лихва, считано от 15.11.2009г. Сочи, че на 19.09.2014г. е издаден акт за установяване на частно държавно вземане, съгласно който Фондация „П.“ дължи сумата от 31 376,62 евро. Твърди се, че ответникът няма имущество и е в състояние на неплатежоспособност, поради което се иска откриване на производство по несъстоятелност, ведно със законните последици. В хода на производството поддържа претенцията чрез процесуалния си представител – експ.юрист С..

            Ответникът Фондация „П.“ не е подал писмен отговор в срока по ГПК, като е призован на адреса по седалище по реда на чл. 619 от ТЗ, със съобщение, оформено по реда на чл. 50, ал.2 от ГПК от 20.03.2017г., а именно посочено е, че Фондацията е напуснала адреса, но впоследствие участва в съдебното производство като оспорва молбата и излага доводи в отговор от 26.09.2017г. чрез процесуалния си представител – адв. Д.. Оспорва се наличието на задължения по договора, като твърди, че същото е погасено по давност по подробно изложените съображения.

            Съдът като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, намира за установено от фактическа страна следното:

            По делото е безспорно, че на 30.11.2006 г. между дирекция „Централно звено за финансиране и договаряне (ЦЗФД) към Министерството на финансите, в качеството му на изпълнителна агенция по програма ФАР, като възложител, и Фондация „П.” – гр. София, като бенефициент е сключен представения с молбата договор зa безвъзмездна финансова помощ с идентификационен № CSDP - Lot 1 - 005 за изпълнение на дейност „Инициатива, участие и отговорност: активизиране на обществеността за ефективно участие на местните общности в управлението и контрола на училищното образование в общината“. Съгласно чл. 2, т. 2.3. от специалните условия, срокът за извършване на дейността по договора е уговорено, че е 12 месеца. В изпълнение на чл. 4.2. от специалните условия на договора на Фондация „П.” са били изплатени авансово 25 873,03 евро, за което не се спори по делото, а е представено на стр.19 от делото и нареждане на „Булбанк“ АД за превод на сумата от 23.02.2007г. В чл.12 от договора са изрично уговорени основанията за прекратяване на договора. В чл. 15 подробно са регламентирани плащанията и лихвите по тях, а в чл.16 бенефициентът е поел задължение да поддържа точна и редовна счетоводна отчетност на изпълнението на дейността. В чл. 18 от договора е регламентиран 45 дневен срок от получаване на искането за възстановяване на сумите от възложителя, а в т.2 – какви лихви могат да бъдат начислени.

            С писмо с изх.№99-00-1335/29.09.2009г., изходящо от Главния секретар на Министерство на финансите, Фондацията е информирана, че възложителят прекратява договора, тъй като не е представен окончателен отчет в крайния срок и ответникът е поканен в срок от 45 дни да върне полученото финансиране.

            Представени са писма съответно с изх.№68-00-28/27.06.2011г. до председателя на Фондация „П.“, за което са приложени данни за изпращане по факс, като с писмото е поискано възстановяване на получената сума в размер на 25 873,03 евро. Представено е и второ писмо от 31.03.2014г., с което е искано възстановяване на сумата, без данни за връчване.

В писмо изх. № 20-00-1972 # 6/16.06.2017 г. от ТД на НАП – София (страница 73 от делото) е посочено, че в агенцията няма данни за подавани от Фондация „П.” годишни данъчни декларации и годишни финансови отчети за периода от 2009 г. до 2016 г. В писмо изх. № 2849/01.06.2017 г. от Агенция по вписванията, Служба по вписванията – гр. София (страница 55 на делото), е посочено, че за периода от 01.01.1998 до 25.05.2017 г. по отношение на „Фондация П.” не са установени вписвания, отбелязвания и заличавания.

В писмо от КАТ с вх. № 80982/15.06.2017 г. (л. 64 на делото) е посочено, че в централна база на АИС-КАТ към 05.06.2017 г. на името на „Фондация П.” няма данни за регистрирани пътни превозни средства.

С писма от ТД на НАП – София, офис Център изх. № 10-44-00-2945 от 01.06.2017 г. и изх. № 10-44-00-3243/06.06.2017 г. (л. 56 и 58 на делото) е посочено, че по отношение на „Фондация П.” с Булстат ******** в информационната система на ТД на НАП няма данни за подавани годишни данъчни декларации по чл. 92 от ЗКПО за периода от 2009 г. до 2016 г., а в предоставената на НАП база данни на основание чл. 22, ал. 5 от ЗНАП за същия период няма данни за подавани годишни финансови отчети (счетоводен баланс и отчет за приходите и разходите).

            На 19.09.2014г. е издаден акт № 49 за установяване на частно държавно вземане от директор на Дирекция „Държавни вземания“ в ЦУ на НАП, който видно от приложеното известие за доставяне и потвърждение е изпратен на адреса по седалище на фондацията с известие от „МиБМ Експрес“ от 25.09.2014г., върнато в цялост, като непотърсено, изпратено е второ от 24.10.2014г., също върнато в цялост – непотърсено и върху известието с №11-03-284/08.01.2015г. също върнато в цялост има отбелязване, че няма такава фирма на адреса от 16.01.2015г., като адресът е ул.“********и е различен от този по седалище на Фондацията по първите две известия, които не удостоверяват напускането на адреса, за да бъде приложена фикцията за връчване на съобщението за акта.

            По делото е изслушано и прието заключение на финансово-икономическа експертиза, изготвена от вещото лице С.М., което не е оспорено от страните и се кредитира от съда като дадено обективно, безпристрастно и компетентно, и от което се установява, че не са му предоставени необходимите счетоводни документи нито от ответника, нито при изискване от органите на НАП. Сочи, че са представени и годишни данъчни декларации по чл. 92 от ЗКПО, в Част ІІІ на които е отбелязано, че за съответния данъчен период данъчно задълженото лице (Фондация „П.”) не е осъществявало дейност по смисъла на Закона за счетоводството, но същите не са с входящ номер и данни за приемане от страна на приходната администрация. Експертът сочи, че според посоченото в Акт за установаване на частно държавно вземане № 49/19.09.2014 г., начислената лихва е в размер на лихвения процент, прилаган от Европейската централна банка за нейните основни транзакции по рефинансиране в евро плюс 3,5 процентни пункта. Вещото лице сочи, че въпреки многократните обещания от счетоводството на Фондация „П.” не са представени документи, въз основа на които да бъде определен осчетоводения при ответника размер на задълженията по договор зa безвъзмездна финансова помощ с Идентификационен № CSDP - Lot 1 – 005.

 Вещото лице сочи, че към 21.02.2017 г. (датата, предхождаща тази на подаване на молбата за откриване на производство по несъстоятелност) общият размер на задълженията на Фондация „П.”, произтичащи от Договор зa безвъзмездна финансова помощ с Идентификационен № CSDP - Lot 1 – 005, е 33 623,76 евро, в т.ч. главница - 25 873,03 евро и лихви – 7 750,73 евро. Вещото лице сочи, че ако се приеме, че фондацията не притежава никакви активи, а има задължения в размери така, както са начислени от страна на НАП, стойностите на всички коефициенти за ликвидност към 20.09.2014 г. и към 20.02.2017 г. биха били нулеви, което е показателно за невъзможността на Фондация „П.” да покрие краткосрочните си задължения към посочените две дати. Данните за изчисленията им са представени в Таблица 1 на стр. 7 и са следните:

           

 

            При така установената фактическа обстановка съдът достигна до следните правни изводи:

            Съгласно изричната разпоредба на чл. 14, ал.4 от Закона за юридическите лица с нестопанска цел относно неплатежоспособността, съответно несъстоятелността се прилагат съответно разпоредбите на Търговския закон. Предвид горното макар ответникът да не е търговец по занятие, а фондация, то и спрямо него са приложими нормите на чл. 608 и следващите от ТЗ досежно предпоставките за откриване на производство по несъстоятелност, обявяване на неплатежоспособност и процедурния ред при съобразяване, че не следва да се установява качеството му на търговец. Съгласно легалното определение дадено в разпоредбата на чл.608 ал. 1 от ТЗ неплатежоспособен е този, който не е в състояние да изпълни определен вид задължения, а именно: изискуеми парични задължения по търговска сделка, публични задължения /към държавата или общината/, свързани с търговската му дейност, а от 13.05.06г. - и частни държавни вземания. Следователно за уважаване на молбата, предявена по делото следва да се установи, че ответникът, макар и да не е търговец, има изискуеми задължения към държавата, включително и частни такива, които не е в състояние да изпълни, т.е. налице е състояние на неплатежоспособност. В тежест на ответника – длъжник е да обори презумпцията за неплатежоспособност, като това може да стане на базата на анализ на имуществено - финансовото му състояние, от което да се изведе възможността да погасява задълженията си. При този анализ се използват различни икономически и финансови показатели, като водещи показатели при преценка състоянието на неплатежоспособност, тъй като то е свързано с възможността на длъжника да поеме плащанията си, са показателите за ликвидност, които се формират като съотношение между краткосрочните активи /всички или определена част от тях/ към краткосрочните или текущи задължения на предприятието. С оглед отчитане на различната ликвидност на краткосрочните активи, при преценка на икономическото състояние на предприятието се формират 4-ри коефициента на ликвидност: на обща, бърза, незабавна и абсолютна ликвидност. При коефициента на обща ликвидност се извършва съотнасяне на всички краткосрочни активи към краткосрочните пасиви /задължения/, докато при другите коефициенти на ликвидност се включват само определена група или сбор от няколко групи краткотрайни активи, очертани по-горе, но не всичките. Водещ показател за установяване на състоянието на неплатежоспособност на длъжника е коефициентът на обща ликвидност, отразяващ съотношението на всички краткотрайните активи към краткосрочните задължения. Съгласно константната практика на ВКС, включително и по чл. 290 от ГПК, а именно решение № 64/23.03.2010г. по т.д.№ 959/2009г., ІІ т.о. и др. в тежест на длъжника е да докаже, че е изпълнил задълженията си или че разполага с имущество, достатъчно за покриване на задълженията му без опасност за интересите на кредиторите, като трябва чрез пълно обратно доказване да обори установената от закона презумпция като докаже, че е платежоспособен и е в състояние да изпълни задълженията си, което ответникът не е сторил по делото. Налице е практика на ВКС, включително и задължителна такава, а именно решения, постановени по реда на чл. 290 от ГПК, че „активната легитимация на кредитора може да бъде установена, респ. оспорена в производството по несъстоятелност, като всяка една от страните следва да установи твърдяните от нея факти и обстоятелства, както се приема в решение №134/08.12.2009г. по т.д.№141/2009г., на ВКС, І т.о. и др. Същевременно следва да се има предвид, че в производството по молбата по чл. 625 от ТЗ не се формира сила на пресъдено нещо относно вземането на кредитора –молител, а само по отношение на наличие на предпоставките за откриване на производство по несъстоятелност на длъжника.

            В конкретния случай твърдяното вземане на кредитора –молител произтича от прекратяване на договора от 30.11.2006г. и съставлява задължението за връщане на получената по него от ответната Фондация авансова сума, като се претендират и лихви върху същата. Безспорно е, че по договора е уговорен срок за връщане на сумите и той е 45-дневен от искането, което е от 29.09.2009г., връчено по факс на същата дата и този срок е изтекъл на 15.11.2009г., от която дата се претендира и лихва от молителя. От тази дата тече и погасителната давност за вземането на Държавата, което не се спори, че е частно по своя характер, а не публично. Макар разпоредбата на чл. 162, ал.2, т. 8. (нова - ДВ, бр. 12 от 2009 г., в сила от 01.01.2010 г.) да определя като публични вземанията за недължимо платените и надплатените суми, както и за неправомерно получените или неправомерно усвоените средства по проекти, финансирани от предприсъединителните финансови инструменти, оперативните програми, Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз, европейските земеделски фондове и Европейския фонд за рибарството, Инструмента Шенген и Преходния финансов инструмент, включително от свързаното с тях национално съфинансиране, които възникват въз основа на административен акт, както и глобите и другите парични санкции, предвидени в националното законодателство и в правото на Европейския съюз, то същата е приета след датата на възникване на процесното вземане, не е предвидено обратно действие на правната норма и е неприложима. Вземането няма спор, че е възникнало като частно и е частно държавно вземане, а не публично. Частните държавни вземания съгласно чл. 163, ал.2 от ДОПК се събират по общия ред. Различна е погасителната давност за публичните и за частните държавни вземания, като за частните е приложима общата петгодишна давност по ЗЗД. Давността се спира и не тече, докато трае съдебният процес относно вземането, както и по време на изпълнителното дело за събиране на вземането. Давността се прекъсва с признаване на вземането от длъжника, с предявяване на иск или възражение или на искане за почване на помирително производство, при образуване на изпълнително дело и с предприемане на действия за принудително изпълнение. От прекъсването на давността започва да тече нова давност. В конкретния случай се касае за вземане, изразяващо се във връщане на получената престация по сключения договор и давността за същото тече от датата на неговата изискуемост, която не се спори, че е уговорена и в договора, и в писмото –покана е и 45 дни от същото, т.е. за връщане на авансово получената от ответната Фондация сума давността тече от 15.11.2009г. и следователно общата петгодишна давност за вземането е изтекла на 15.11.2014г. Това, че е издаден акт за установяване на частно държавно вземане не прекъсва давността, тъй като съгласно ДОПК тя се прекъсва само с акта за установяване на публично държавно вземане по аргумент от чл. 172 от ДОПК, а процесното вземане не се твърди да е публично, напротив с акт е установено като частно. Следователно постановяването на акта за установяването му като частно държавно вземане не води до прекъсване на давността. Няма доказателства и данни по делото да е налице спиране или прекъсване на давността спрямо процесното частно вземане, за което са приложими чл. 115 и чл.116 от ЗЗД, тъй като независимо от издаване на акта за установяване на вземането, няма данни да са предприети действия по принудителното му изпълнение, нито за неговото признаване, за да се приеме, че давността е прекъсната. С двете писма от 2011г. и 2014г., с които е искано плащане на задължението не е спирана или прекъсвана давността, тъй като същите не представляват действия по принудителното му изпълнение, а и няма доказателства за надлежно връчване на второто писмо на ответника, а дори и от връчването на първото писмо през 2011г. до датата на настоящата молба – 22.02.2017г.  петгодишната давност пак е изтекла. Молителят не е установил никакви действия, които да са довели до спиране или прекъсване на давността, освен завеждането на настоящата молба на 22.02.2017г., но със същата не се постига целения ефект, тъй като към февруари 2017г., когато е подадена молбата, давността за вземането отдавна вече е изтекла. Предвид горното, макар да са налице данни, че е имало вземане на Държавата, поради бездействието на органите й в срока на изтеклата погасителна давност, възражението на ответника е основателно и вземането е погасено по давност за главницата, а горното важи и за изтеклите лихви, които са акцесорно вземане. Вземането за лихви е погасено на самостоятелно основание като такова по чл. 111 от ЗЗД, за три години назад, а не се установява какъв е размера на лихвата само за периода от февруари 2014г., за да се приеме, че молителят има такова вземане, с което се легитимира като кредитор. Съдът намира, че са изцяло неоснователни доводите на молителя, изложени в становището му от 20.10.2017г., че давността не е изтекла, за което се позовава на чл.3, ал.1 от Регламент № 2988/95г. Съгласно РЕГЛАМЕНТ (ЕО, Евратом) № 2988/95 НА СЪВЕТА от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности, в т.4 от същия се предвижда, че при условията на приложимото право на Общността, процедурите за извършването на проверките на Общността, мерките и санкциите се регламентират от правото на държавите-членки. В чл. 3, т.1  от същия е предвидено, че срокът за давност за процедурите е четири години от момента, в който неправомерността по смисъла на член 1, параграф 1 е извършена. Въпреки това, секторните правила могат да предвидят по-кратък срок, който не може да бъде по-малък от три години. Регламентирано е, че в случай на продължаваща или повторна неправомерност, срокът за давност започва да тече от датата, на която неправомерността е прекратена, а в случай на многогодишна програма, срокът за давност във всеки случаи продължава, докато програмата изрично не бъде прекратена. Предвидено е, че срокът за давност се прекъсва от всяко действие на компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с разследването или правните действия, отнасящи се до неправомерността, като срокът за давност започва да тече отново след всяко действие, което го прекъсва. В чл. 3 от регламента е предвидено, че въпреки това, срокът за давност влиза в сила най-късно на датата, на която изтича срок равен на двукратния давностен срок, ако компетентните власти не са наложили санкция, освен ако административната процедура не е била отложена в съответствие с разпоредбите на член 6, параграф 1. 2, които касаят образуване на наказателно производство спрямо виновните лица. В чл. 3.2 е посочено, че срокът за изпълнение на решението, налагащо административната санкция, е три годишен, като започва да тече от деня, в който решението става окончателно, а случаите на прекъсване и спиране се уреждат от съответните разпоредби на националното право. В конкретния случай не се установяват действия на компетентните органи, свързани с разследването или правни действия, отнасящи се до неправомерността, които да са прекъснали давността. Няма данни да е образувано наказателно производство или да са предприети каквито и да било действия срещу органите на Фондацията. Следва да се има предвид и диспозитива на относимото към процесния Регламент и приложението му решение по дело C-52/14, а именно Решение на Съда (четвърти състав) от 11 юни 2015 г. (преюдициално запитване от Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen — Германия), че член 3, параграф 1, трета алинея от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности трябва да се тълкува в смисъл, че понятието „компетентен орган“ съгласно тази разпоредба означава органът, компетентен съгласно националното право да предприема въпросните действия, свързани с разследване или преследване, като същият е различен от органа, предоставящ или осъществяващ събирането на неправомерно получени във вреда на финансовите интереси на Европейския съюз суми и че член 3, параграф 1, трета алинея от Регламент № 2988/95 трябва да се тълкува в смисъл, че действия, свързани с разследването или преследването на нередност, са били нотифицирани на „проверяваното лице“ по смисъла на тази разпоредба, когато съвкупност от фактически обстоятелства позволяват да се направи извод, че съответните действия, свързани с разследване или преследване, наистина са били нотифицирани на това лице. По делото няма никакви данни да е било предприемано разследване или преследване по смисъла на горепосочената разпоредба, свързано с допуснатата нередност, а именно получаване на средства, без да бъде отчетена дейността, тъй като няма никакви данни да са сезирани компетентните наказателноправни органи, за да се приеме, че е настъпило спиране на давността по силата на Регламента. Изпращането на писма от събиращите органи, едното от които без доказателства за връчване и издаването на акт за установяване на вземането като частно, който не се установи да е надлежно връчен също, не могат да се приемат като действия, свързани с разследването или преследването на нередовността, за да са довели до спиране на давността. От страна на молителя НАП, който се позовава на благоприятните последици от сочените разпоредби за давността и съответно следва в подкрепа на твърденията си, че е спирана или прекъсвана давността да ангажира и съответните доказателства, такива по делото липсват. По отношение на самото твърдяно неприключване на международната програма, следва да се има предвид, че тази хипотеза е само в случай на продължаваща или повторна неправомерност и не касае случаите на прекратени договори и връщане на получени суми, а на изпълнени такива с реализиране на мерките по съответната програма, по които може да се установява нередност от компетентните органи в рамките на действието на съответната международна програма. Независимо от горното в конкретния случай договорът е сключен по програма на ФАР „Развитие на гражданското общество 2004-Лот1-2006, по която срокът е посочено, че е 20 месеца, т.е. до 30.11.2006г. и следователно твърденията, че не била приключила многогодишната програма не могат да бъдат споделени, тъй като се касае за конкретна програма в рамките на общата по ФАР. В случая договорът е прекратен още през 2009г. и оттогава и по-конкретно от дата - 15.11.2009г. е изискуемо и дължимо връщането на получените суми, за събирането на които освен писма-покани за доброволно плащане, които не спират и не прекъсват давността, кредиторът не установи да е предприел други действия по принудително изпълнение, които да прекъсват или спират давността, която е изтекла много преди подаване на настоящата молба през февруари 2017г. Предвид горното и с оглед изрично заявеното възражение на ответника за изтекла погасителна давност, което съдът намира, че е основателно.

            С изрично протоколно определение от 19.01.2018г. съдът е указал привнасянето на разноски по реда на чл. 629б от ТЗ, като определението е вписано в книгата по чл. 634в от ТЗ, като в дадения 10-дневен срок никой не е привнесъл разноски, а както се сочи от вещото лице фондацията няма никакви активи и налични парични средства за покриване на разноските по производството по несъстоятелност.

            Независимо от горното предвид изложените доводи за основателност на възражението за изтекла погасителна давност и неустановяване на активна легитимация на кредитора-молител, то молбата по чл.625 от ТЗ следва да бъде отхвърлена.

Воден от горното съдът

           

                                   Р Е Ш И:

 

ОТХВЪРЛЯ молбата по чл.625 от ТЗ, подадена от Национална агенция по приходите /НАП/, с адрес – гр.София, бул.“********, за откриване на производство по несъстоятелност на Фондация „П.“, Булстат ********, рег. по фирм. Дело № 6715/1999г. по описа на СГС, със седалище и адрес на управление – гр. София, бул.“********, като неоснователна.

Решението подлежи на обжалване пред Софийски апелативен съд в двуседмичен срок от съобщаването му на страните.

            Да се изпратят преписи от решението на молителя и на ответника съгласно чл. 7, ал.2 от ГПК.

 

                                                                                  СЪДИЯ: