РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД - ПЛОВДИВ
РЕШЕНИЕ
№ 706
град
Пловдив, 27 март 2019
год.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ПЛОВДИВ, ХІ с., в открито заседание на двадесет и седми февруари през две хиляди и деветнадесета година,
в състав:
Председател: Милена Несторова -
Дичева
при секретаря Д. Й. и участието на прокурора …, като разгледа докладваното от председателя административно дело № 1800 по описа за 2018 г.,
за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл.73, ал.4 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЗУСЕСИФ), вр. чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс
(АПК).
Образувано е по жалба на ЕТ“Д.К.“, ЕИК ***, гр.***, срещу Решение № РД -
819/05.12.2017 г. на Изпълнителния директор на Изпълнителна
агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА) и ръководител на Управляващия орган
(УО) на Оперативна програма за развитие на сектор „Рибарство“ за програмен
период 2007-2013г. (ОПРСР), за регистриране и вписване в Регистъра на
нередностите на нередност по проектно предложение с УНП BG0713EFF-211-250479 с наименование „Изграждане на рибовъдно стопанство за
отглеждане на риба в плаващи мрежени клетки (садки) в язовир „Княжево“
землището на с.Синапово и с.Капитан Петко войвода – община Тополовград“, по
мярка 2.1. „Производствени инвестиции в аквакултурата“, по приоритетна ос 2.
„Аквакултура, риболов във вътрешни водоеми, преработка и маркетинг на продукти
от риболов и аквакултура“ от Оперативна програма за развитие на сектор
„Рибарство“ 2007-2013г. (ОПРСР), реализирано съгласно договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ (БФП) № 359/26.06.2014г. на бенефициент ЕТ“Д.К.“, изразяваща се в
„допустимост на разходите – завишени цени“ – чрез заявяване и усвояване на
средства за строително-монтажни работи на значително завишени цени. Със същото
решение е посочена и сума на нередността: 27 275,27 лв., представляващи
60% публично финансиране от нередния разход от 45 458,79 лв., като
нередният разход е финансовата корекция от 5% върху разходите за СМР на
стойност 909 175,75 лв.
В жалбата се твърди, че е нарушен
процесуалния закон, като решението е напълно немотивирано, тъй като в него не е
посочено кои са тези СМР със завишени цени. Жалбоподателя счита, че по този
начин му е нарушено правото на защита. Излага съображения, че решението е не
само незаконосъобразно, но и евентуално нищожно. В жалбата е посочено, че
административния орган не е взел предвид и обстоятелството, че ако изобщо се
извършва одит, то органът който го е извършил няма компетентност. Жалбоподателя
сочи, че в нарушение на чл.13 ал.1 от Методологията, не му е връчван нито
одитен доклад, нито какъвто и да е документ по проверката. По отношение на
материалния закон сочи, че стойностите на СМР са предварително съгласувани във
връзка с процедурата по одобряване на проекта и сключване на договора, както и
че са одобрени от административния орган и от по-горестояшите административни
органи. Изложено е, че всички СМР както и тяхната стойност са включени в
Приложение 1 към Договора и са предварително оценени с оценителен протокол.
Твърди се още, че след събиране на оферти и избирането на такива е налице
одобрение от втора комисия от Държавен фонд „Земеделие“, със становище за
надлежно изпълнение на договора. Сочи, се нарушение на чл.15 ал.1 от Договор
359/26.06.2014г., като от една страна УО определя и предлага цени на СМР, в
условията на Договора, като така задължава да се изпълни изцяло одобрената
инвестиция, а от друга страна регистрира нередност при извършване на СМР от
Приложение 1, които сам е одобрил в Договора. Във връзка с последното в жалбата
е цитирано и писмо изх. №
2600-689-(4)/14.07.2014г. Иска се отмяна на решението. Претендират се разноски.
Ответната страна –
изпълнителният директор на ИАРА, чрез писмено становище на процесуалния си
представител юриск. Георгиева изразява становище за неоснователност на жалбата.
Жалбата е допустима, като в тази връзка следва да се
съобрази Определение № 12789 от 23.10.2018 по
адм. дело № 10615/2018г. на ВАС, седмо отделение, съгласно което видно от обратната разписка, жалбоподателят е получил
процесното решение на 14.12.2017 г., а съгласно чл. 61, ал. 2 ГПК сроковете
спират да текат за страните през дните, обявени за официални празници по
чл.154, ал.1 КТ, така срокът е спрял да тече на 24, 25 и 26.12.2017 г. и
01.01.2018 г., обявени за официални празници, поради което срокът по чл.140,
ал.1 от АПК е изтекъл на 18.02.2018 г., а жалбата е подадена на 16.02.2018 г. Предмет на оспорване е
решение, издадено от ответника за регистриране
и вписване на нередност в Регистъра на нередностите под своя национален
идентификационен номер, но и с което е посочена и сума на нередността в размер
27 275,27 лв., представляваща 60% публично финансиране от нередния разход от 45
458,79 лв. Пак съгласно цитираното определение на ВАС, поради липсата на
друг акт на органа, в който да е обективирано волеизявлението му по чл. 73, ал.
1 ЗУСЕСИФ следва да се приеме, че в конкретния случай, решението по чл. 14, ал.
1 от наредбата съдържа и решението на органа по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.
След анализ на
приобщените по делото писмени доказателства, съставляващи съдържание на
административната преписка, съдът приема за установено от фактическа страна
следното:
Жалбоподателят
ЕТ" Д.К." е подал Заявление за кандидатстване по мярка 2.1
Производствени инвестиции в аквакултурата с вх.№ ЕФР-25-6/18.04.2013г.
/л.150-157 по делото/ с приложени документи, включително Инвестиционно
намерение лист /лист 158 и следващите//, съдържащо структура и стойност на
проекта. В заявлението е посочено, че се кандидатства за: размер на
инвестицията - 4 862 185,89лв. за размер на субсидията на 2 917 311,53лв. което
представлява - 60%.
Със
Заповед №РД/15-90/14.11.2013г., Изпълнителния директор на ИАРА предал
заявлението за кандидатстване на оценителна комисия, която да се произнесе
относно обосноваността на всички заложени разходи в Инвестиционното намерение -
Част А, Таблица 1-Структура и стойност на инвестиционния проект. Видно от Протокол
№15/16-20.12.2013г. /л.250а-265 по делото/ от работата на оценяваща комисия за
произнасяне относно обосноваността на предложените разходи за изпълнение на СМР
относно "Рибовъдно стопанство", "Садки", "Хладилни камери",
"Ел. работи и контейнери", комисията е наложила корекция на цените от
3 221 197,68лв. на 2 747 840,56лв. А видно от Протокол №16/16-20.12.2013г. /л.266-268
по делото/, относно обосноваността на предложените разходи за изпълнение на СМР
относно "Фотоволтаична покривна инсталация 100kW и 15kW", оценяваща
комисия е наложила корекция на цените от 656 743,32лв. на 617 394,32лв.
С
Протокол №007-25-6/30.12.2013г. /л.309-311 по адм.д.№2047/2018г. на АССГ/ относно
обосноваността на предложените разходи за техническо оборудване, оценяваща
комисия е определила стойност 334 415,20лв.
По
делото е приложен Доклад от арх.Петко Георгиев Петков за оценка, извършена от
оценители, назначени със Заповед №РД-1689/13.12.2013г. /л.336-337 по
адм.д.№2047/2018г. на АССГ/.
Със
Заповед №РД-589/17.06.2014г. /л.45 по адм.д.№2047/2018г. на АССГ/ на Изп.
директор на ИАРА за назначаване на Експертна комисия за осигуряване на
прозрачност по проекта. Видно от Протокол №90/20.06.2014г. от заседание на
Експертна комисия за осигуряване на прозрачност /л.46 по адм.д.№2047/2018г. на АССГ/,
комисията е констатирала, че доставчиците в проекта са избрани след проучване
на пазара и са представени независими съпоставими оферти за всички активи по
проектното предложение. Редуцирана е стойността на инвестиционното намерение по
заявлението за кандидатстване от 4 755 416,82лв. на 4 012 846,51лв. /редукция
със 742 570,41лв./ и съответно БФР е сведена до размер 2 047 707,91лв. В
протокола е посочено, че комисията одобрява проекта.
Със
Заповед №624/26.06.2014г. на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по
рибарство и аквакултури /л.214 по делото/ заявлението е одобрено, като е одобрена БФП в размер на 2 407 707,91лв., които се
осигуряват като: 75% от Европейски фонд за рибарство /ЕФР/ - 1 805 780,93лв. и
25% от Държавния бюджет на Република България - 601 926,98лв.
На 26.06.2014г. между ИАРА, в качеството на Управляващ орган и ЕТ“Д.К.“, ЕИК ***, в
качеството на бенефициер, на основание чл.25, ал.2 от Наредба №
6/03.05.2012 г.
за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка
2.1 "Производствени инвестиции в аквакултурата" по Приоритетна ос № 2
"Аквакултура, риболов във вътрешни водоеми, преработка и маркетинг на
продукти от риболов и аквакултура" от Оперативната програма за развитие на
сектор "Рибарство" на Република България, финансирана от Европейския
фонд за рибарство за програмен период 2007 - 2013 г. и във връзка с Решение №167/08.03.2013г. на Министерски съвет и
Решение № 309/19.05.2014г. на Министерски съвет, и
Решение на Експертна комисия за осигуряване на прозрачност (ЕКОП), назначена
със заповед № РД -589/17.06.2014г. на Изпълнителния директор на ИАРА, прието с
протокол № 90/20.06.2014г. е сключен договор с рег.№ 359/26.06.2014г. за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДПБФП) за изпълнение на проект: „Изграждане
на рибовъдно стопанство за отглеждане на риба в плаващи мрежени клетки (садки) в
язовир „Княжево“ землището на с.Синапово и с.Капитан Петко войвода – община
Тополовград“, съгласно
Проектно предложение УНП BG0713EFF-211-250479.
В договора е посочено максимална
одобрена обща стойност на проекта 4 012 846,51лв. със срок на реализация 31.08.2015г.
Първоначално одобрената помощ съгласно Приложение №1 към договора е в размер 2
407 707,91лв., което представлява 60% от целия размер на одобрената инвестиция,
като 75% от тази сума /1 805 780,93лв./ се осигуряват от Европейски съюз и 25%
/601 926,98лв./ от Държавния бюджет на Република България. Одобрени са също:
авансово плащане в размер на 997 971,77лв.; междинно плащане в размер на 659
892,00лв. и окончателно плащане в размер на 749 844,14лв. /таблица на лист 108
гръб/.
Договорът е изменен както следва: с Анекс № 1 от 23.10.2014г.,с
който се допускат две междинни плащания и окончателно плащане: първото в размер
на 830 877,42лв.; второто в размер на 463 577,38лв. и окончателно плащане в
размер на 115 281,34лв.; с Анекс № 2 от 23.10.2014г., касаещ сроковете за
отделните плащания; с Анекс № 3 от 16.07.2015г., с който се допуска първо междинно
плащане в размер на 830 877,42лв. и размер на окончателното плащане 578
858,72лв.; с Анекс № 4 от 31.08.2015г., с който се променя срока на
реализация на проекта от 31.08.2015г. на 31.12.2015г., с определено е
окончателното плащане в размер на 578 858,72лв.; с Анекс № 5 от
25.11.2015г/, с който Приложение №1 - "Таблица за одобрените
разходи" към договора се заменя с ново Приложение №1 - "Таблица за
одобрените разходи" към анекса; и с Анекс № 6 от 28.12.2015г. (всички
на лист 379-390), с който се променя размера на помощта по договора така: общата
стойност на проекта става 3 496 367,08лв. Първоначално одобрената помощ
съгласно Приложение №1 към договора става в размер 2 097 820,25лв., което
представлява 60% от целия размер на одобрената инвестиция, като 75% от тази
сума /1 573 365,18лв./ се осигуряват от Европейски съюз и 25% /524 455,07лв./
от Държавния бюджет на Република България. Определено е окончателното плащане в
размер на 268 971,06лв.; Приложение №1 - "Таблица за одобрените
разходи" към договора се заменя с ново Приложение №1 - "Таблица за
одобрените разходи" към анекса.
По делото няма спор, че за
изпълнение на процесния проект няма проведени процедури за възлагане на
обществени поръчки, а изпълнителите са следните: „Инджов – 19“ ЕООД, CHR Stamatiou & Sons S.A., „Топ Хаус“ ООД, „Лодкостроител – К“ ООД, ЕТ „Валерус
– В.Р.“ и „Креация“ ЕООД.
По адм.д.№2047/2018г. на АССГ са
приложени: Заявка за авансово плащане
№**********-1/05.12.2014г. за сумата 997 971,77лв. /л.103-108/;
Заявка за междинно
плащане №**********-2/17.07.2015г. за сумата 830 877,42лв. /л.109-129/; Заявка
за окончателно плащане №**********-3/19.01.2016г. /лист 133-129/ за сумата 263
363,25лв. при заявена за плащане сума 268 971,06лв., която е намалена поради
установено разминаване на стойностите за извършени СМР по договор и стойностите
на същите СМР по приемо - предавателни протоколи със строителя /обяснение - на
л.166/; Таблица за разходите при Заявка за окончателно плащане
№**********-3/19.01.2016г. /л.145-165/.
В ИАРА е постъпил сигнал за нередност
вх.№Z-18409/03.01.2017г. от Изпълнителна агенция "Одит на средствата от
Европейския съюз" към Министерство на финансите /л.52-56 по
адм.д.№2047/2018г. на АССГ/, в който е посочено, че от УО на ОПРСР е направена
оценка за обоснованост на разходите за технологично оборудване на СМР по проект
BG0713EFF-211-250479 с наименование „Изграждане на рибовъдно стопанство за
отглеждане на риба в плаващи мрежени клетки (садки) в язовир „Княжево“ землището
на с.Синапово и с.Капитан Петко войвода – община Тополовград“, като резултатите
от извършените оценки са отразени в протоколи от Оценителна комисия от
16.12.2013г. и 30.12.2013г. В сигнала за нередност е посочено, че по отношение
на единичните цени за СМР е установено от страна на одиторите, че по някои от
позициите единичните цени са завишени, а по други занижени, като след направена
от страна на ИА „ОСЕС“ рекапитулация на стойностите на СМР е установено, че
определената от оценителната комисия обща стойност е по-висока от тази,
определена от одиторския екип с 16,96%. Направен е извод, че разходите за СМР
по проекта на съответстват на пазарните цени. Изрично в сигнала за нередност е
посочено, че във връзка с невъзможността с абсолютна точност да се определи
размера на недопустимите разходи и в съответствие с т.3.3. от Указанието за
принципите, критериите и индикативните скали, които се прилагат по отношение на
финансови корекции прилагани по силата на чл.97 и 98 от Регламент (ЕО)
1198/2006 следва да бъде наложена финансова корекция в размер на 5% от разходите
за СМР в размер на 1 397 258,93 лв., като предвид това, че за
установеното нарушение, допустимите разходи следва да бъдат намалени с
488 083,18 лв. (1 397 258,93-488 083,18 = 909 175,75
лв.), грешката в одитираните разходи е посочена в размер на 45 458,79 лв.
(5% от 909 175,75 лв.).
С писмо изх. №
7000-314 от 10.01.2017г. жалбоподателят е уведомен, че от 03.01.2017г. се
администрира сигнал за нередност по проект с УНП BG0713EFF-211-250479 с наименование „Изграждане на рибовъдно стопанство за отглеждане
на риба в плаващи мрежени клетки (садки) в язовир „Княжево“ землището на
с.Синапово и с.Капитан Петко войвода – община Тополовград“.
На
лист л.62-56 по адм.д.№2047/2018г. на АССГ е приложен окончателен доклад от
20.02.2017г. за представяне на резултатите от проверка на проекта, изготвен от
одиторски екип на Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския
съюз" към Министерство на финансите за операциите по проекта,
сертифицирани за периода 01.06.2016г. - 30.06.2016г., включени в заявка за
окончателно плащане №09/02/01/0118-3 от 19.01.2016г. В доклада са посочени две
констатации. Констатация 1 гласи, че изграждането на ФВИ с инсталирана мощност
100 KW не е пряко свързано с
изпълнението на основната дейност и производствената програма по проекта, като
в тази връзка съгласно изискванията на чл.20 т.15 от Наредба 6/30.05.2012г.
разходите за закупуване на ФВИ от 100 KW в размер на 488 083,18 лв. са недопустими за финансиране
по ОПРСР. Констатация 2 гласи, че по отношение
на единичните цени за СМР е установено от страна на одиторите, че по някои от
позициите единичните цени са завишени, а по други занижени, като след направена
от страна на ИА „ОСЕС“ рекапитулация на стойностите на СМР е установено, че
определената от оценителната комисия обща стойност е по-висока от тази,
определена от одиторския екип с 16,96%, както и че разходите за СМР по проекта
на съответстват на пазарните цени.
По делото са приложени: Таблица с 21 избрани
позиции от таблицата за одобрени разходи по проекта на бенефициента, за които е
извършена преоценка през 2017г. с пояснения за начина на оценяване /л.201-203
по адм.д.№2047/2018г. на АССГ/ по единични цени за СМР от 17.11.2017г. на експертите,
извършили проверката за Изпълнителна агенция "Одит на средствата от
Европейския съюз" към Министерство на финансите; Ценови листи на фирми,
каталози на търговци, оферти на фирми по запитвания и др., приложени към
оценката, извършена от експертите на одитиращия екип през 2017г. /л.204-294 по
адм.д.№2047/2018г. на АССГ/.
По сигнала за нередност е изготвен
Доклад № Z-20251/01.12.2017г., според който е установено нарушение, нередност –
завишение на разходите за СМР по проект с УНП BG0713EFF-211-250479, като изрично е
отбелязано „съмнение за измама – непр.“ /л.93-102 по адм.д.№2047/2018г. на
АССГ/. По делото няма данни докладът да е
изпратен на жалбоподателя.
С Решение № РД - 819/05.12.2017 г. на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА) и
ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма за развитие на
сектор „Рибарство“ за програмен период 2007-2013г. (ОПРСР), разпоредил да се
регистрира и впише в Регистъра на нередностите на нередност по проектно
предложение с УНП BG0713EFF-211-250479
с наименование „Изграждане на рибовъдно
стопанство за отглеждане на риба в плаващи мрежени клетки (садки) в язовир
„Княжево“ землището на с.Синапово и с.Капитан Петко войвода – община
Тополовград“, по мярка 2.1. „Производствени инвестиции в аквакултурата“, по
приоритетна ос 2. „Аквакултура, риболов във вътрешни водоеми, преработка и
маркетинг на продукти от риболов и аквакултура“ от Оперативна програма за
развитие на сектор „Рибарство“ 2007-2013г. (ОПРСР), реализирано съгласно
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) № 359/26.06.2014г. на бенефициент ЕТ“Д.К.“, изразяваща се в
„допустимост на разходите – завишени цени“ – чрез заявяване и усвояване на
средства за строително-монтажни работи на значително завишени цени. Със същото
решение е посочена и сума на нередността: 27 275,27 лв., представляващи
60% публично финансиране от нередния разход от 45 458,79 лв., като
нередният разход е финансовата корекция от 5% върху разходите за СМР на
стойност 909 175,75 лв.
Решението е издадено на основание
чл.70, ал.1, буква б), изр.първо, чл.96, ал.1 и ал.2 от Регламент (ЕО) №
1198/2006г. на Съвета от 27 юли 2006г. за Европейския фонд за рибарство и
чл.14, ал.1 от Наредба за определяне на процедурите за администриране на
нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от ЕС, във връзка
с подаден сигнал за нередност с вх. № Z-18409/03.01.2017г. и изготвен по него
Доклад за нередност № Z-20251/01.12.2017г., с който е установена нередност, изразяваща се в „допустимост на разходите – завишени цени“ – чрез заявяване
и усвояване на средства за строително-монтажни работи на значително завишени
цени, като е посочено, че с това са нарушени основните правила и принципи за
допустимост на средствата на европейския бюджет, а именно, разходите да са
обосновани и отговарят на принципа на добро финансово управление, включващо
икономичност и ефикасност. Като нарушени са посочени разпоредбите на чл.126,
точка 2, буква „е“ от Регламент № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25
октомври 2012г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на
Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета,
приложими за ОПРСР съгласно чл. 175 т.1 от Регламент № 966/2012 и чл.10 т.1 от Регламент
№ 1198/2006 на Съвета от 27 юли 2006г. за Европейския фонд за рибарство. Като действия/бездействия, чрез които е допуснато
нарушението, в решението е посочено, че бенефициентът е заявил и е
усвоил средства за СМР, които са със завишени цени, както и че част от
одобрените от работата на оценителната комисия по единични цени разходи за СМР
не съответстват на пазарните и са значително завишени, като така бенефициентът
е усвоил средства недопустими за финансиране. Органът е посочил характер на нередността: нередност/подозрение
за измама. Посочена е и сума на нередността: 27 275,27 лв.,
представляващи 60% публично финансиране от нередния разход от 45 458,79
лв., като нередният разход е финансовата корекция от 5% върху разходите за СМР
на стойност 909 175,75 лв.
С писмо изх.№ 7000-2173 от 13.12.2017г. на ЕТ“Д.К.“ му е
връчено посоченото по-горе решение, като видно от представеното по делото копие
на известие за доставяне на лист 348 по адм.д.№2047/2018г. на АССГ писмото е
връчено на 14.12.2017г.
На
02.02.2018г. е изпратена Покана с
изх.№ 7000-2658 от 02.02.2018г. за доброволно възстановяване на
сумата 27 275,27лв. - получена безвъзмездна финансова помощ по договор № 359/26.06.2014г., като на
жалбоподателя е указан двуседмичен срок за доброволно изпълнение.
На лист
354-356 по адм.д.№2047/2018г.
на АССГ е приложено изчисление
на лошо вземане №
7000-2024/30.01.2018г., относно
нередност с НИН 2017/ЕFF/000034 от 06.12.2017г.
По искане на жалбоподателя по делото е
допусната и приета без възражения съдебно-техническа
експертиза, изготвена вещото лице инж. Я.Р.. Относно определянето на стойностите
на СМР в процеса на сключване на процесния договор, експертът е посочил,
че след подаване на заявлението, като
част от административната процедура по неговото разглеждане, по Заповед
№РД/15-90/14.11.2013г. на Изпълнителния директор на ИАРА за предаване на
заявлението за кандидатстване на оценителна комисия, която да се произнесе
относно обосноваността на всички заложени разходи в Инвестиционното намерение -
Част А, Таблица 1 - Структура и стойност на инвестиционния проект, заявлението
и проекта са разгледани от комисията, като комисията се е произнесла с Протокол
№15/16.-20.12.2013г., Протокол №16/16.-20.12.2013г. и Протокол
№007-25-6/30.12.2013г. относно обосноваността на предложените разходи за
изпълнение на СМР и разходите за техническо оборудване, както и че комисията
предава и Доклад за оценка, извършена от оценителите, назначени със Заповед
№РД-1689/13.12.2013г. В експертизата е посочено, че при прегледа на заявените
единични стойности на отделни видове СМР и оборудване, комисията налага
корекции, както следва: С Протокол №15/16.-20.12.2013г. относно СМР на
"Рибовъдно стопанство", "Садки", "Хладилни
камери", "Ел. работи и контейнери" е наложена корекция на цените
и в резултат от 3 221 197,68лв., стойността е намалена до на 2 747 840,56лв., а
с Протокол №16/16.-20.12.2013г. е наложена корекция с намаление на цените от
656 743,32лв. на 617 394,32лв. Изложено е, че преди сключването на договора,
със Заповед №РД-589/17.06.2014г. на Изп. директор на ИАРА е назначена Експертна
комисия за осигуряване на прозрачност по проекта, като след нейното заседание е
съставен Протокол №90/20.06.2014г., а комисията констатирала, че доставчиците в
проекта са избрани след проучване на пазара и са представени независими
съпоставими оферта за всички активи по проектното предложение и е редуцирана
стойността на инвестиционното намерение по заявлението за кандидатстване от 4
755 416,82лв. на 4 012 846,51лв. /редукция със 742 570,41лв./ и съответно БФП е
сведена до размер 2 047 707,91лв. Комисията е предложила да бъде одобрен
проекта, но със Заповед №624/26.06.2014г. на Изпълнителния директор на
Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури е одобрена БФП в размер на 2
407 707,91лв., които се осигуряват като: 75% от Европейски фонд за рибарство
/ЕФР/ - 1 805 780,93лв. и 25% от Държавния бюджет на Република България - 601
926,98лв. Според експерта с коригираните цени е сключен №359/26.06.2014г. В
последствие с Анекс №6/28.12.2015г. /л.245/ се променя размера на помощта по
договора така: Общата стойност на проекта става 3 496 367,08лв., така първоначално
одобрената помощ съгласно Приложение №1 към договора става в размер 2 097
820,25лв., което представлява 60% от целия размер на одобрената
инвестиция, като 75% от тази сума /1 573 365,18лв./ се осигуряват от Европейски
съюз и 25% /524 455,07лв./ от Държавния бюджет на Република България.
Определено е окончателното плащане в размер на 268 971,06лв.; Приложение №1 -
"Таблица за одобрените разходи" към договора се заменя с ново
Приложение №1 - "Таблица за одобрените разходи" към анекса. Изложено
е, че авансовото плащане е определено на 997 971,77лв. по договор
№359/26.06.2014г. За него е подадена Заявка за авансово плащане
№**********-1/05.12.2014г. за сумата 997 971,77лв. и е извършено разплащане, а
междинното плащане е съгласно Анекс №3/16.07.2015г. и то е в размер на 830
877,42лв. За него е подадена Заявка за междинно плащане
№**********-2/17.07.2015г. за сумата 830 877,42лв. и е извършено разплащане.
Окончателното плащане е определено с Анекс №6/28.12.2015г. и то възлиза на на
268 971,06лв. При подадената Заявка за окончателно плащане
№**********-3/19.01.2016г. за сумата 268 971,06лв., тя е намалена до 263
363,25лв. поради установено разминаване на стойностите за извършени СМР по
договор и стойностите на същите СМР по приемо - предавателни протоколи със
строителя.
По
въпроса надвишени ли са одобрените и договорени стойности на дължимите СМР от
оспорващия, вещото лице посочва, че време на реализация на проекта не е
допуснато надвишаване на договорените цени и е налице съответствие между
одобрени разходи и извършени по време на строителството разходи, като наличието
на разлики е констатирано и отчетено, както и че при всички заявки за единични
цени, количества и обща стойност са използвани тези от сключения договор.
По втората задача експерта е посочил, че в обжалваното
Решение № РД-819/05.12.2017г. на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция
по рибарство и аквакултури няма описани отделни видове и количества СМР, за
които е установена нередност, както и че няма и самостоятелно формирана
обосновка и становище на органа, а са приети тези, дадени в одитния доклад на
ИА "ОСЕС" към МФ. Описана е сума на нередността 27 275,27лв. и
механизма, по който е достигнато до нея като процент от публично финансираните
средства от нередния разход 45 458,79лв., представляващ 5% върху разходите за
СМР след описано приспадане на друга финансова корекция по проекта. Нередният
разход е извлечен изцяло от Окончателния доклад за извършената проверка на
проекта, изготвен от одиторския екип на ИА "ОСЕС" към МФ. Според
заключението при нарочна кореспонденция между ИАРА и ИА "ОСЕС" към МФ
са представени Констатации за нередности по единични цени за СМР от
17.11.2017г. на експертите, извършили проверката за ИА "ОСЕС" към МФ
от които е видно, че проверката е обхванала 21 позиции от всички разходи за СМР
по договора, от тях 12 броя се отнасят до "Фотоволтаична инсталация
/система/ 100kW и 15kW, 6 броя се отнасят за част "ЕЛ" и 2 броя за
част "В и К", като в Таблица №1 към СТЕ са дадени всички разглеждани
21 позиции, дадени са стойностите по договора и стойностите, вписани от проверяващите
специалисти на одита, а пред всяка позиция е показан номера, с
който тя участва в Приложение №1 към договора. Изрично експертът е посочил, че
всички 21 проверени от одита позиции са част от одобрените като вид, количество
и единична цена по договора. Изложено е, че в изготвените структура и стойност
на проекта са включени количествено - стойностните сметки по тези части,
изготвени по одобрените
строителни книжа за обекта, като при изпълнението са съставяни приемо -
предавателни протоколи, проверени от административния орган преди одобряване на
всяко заявено плащане. Според заключението отклонения не са констатирани, а
там, където са констатирани такива, те са коригирани /например при
окончателното плащане, където заявената сума е намалена поради установено
разминаване на стойностите за извършени СМР по договор и стойностите на същете
СМР по приемо - предавателни протоколи със строителя/. Според вещото
лице може да се направи извода, че обектът е изпълнен в съответствие с
одобрените за него строителни книжа и при цени на СМР съгласно договора.
По трети въпрос вещото лице е посочило,
че проектът е разглеждан от две комисии, назначени от административния орган,
като първото разглеждане през 2013г. приключва с 3 протокола на оценителната
комисия, предвиждат се корекции по единични цени и общата стойност на проекта и
договорът е сключен съгласно коригираните от комисията стойности за разходите
по проекта. Изложено е, че втората комисия през 2014г. констатира, че са
спазени изискванията на "Наредба №6/03.05.2012г." на МЗХ относно
начина на получаване на оферти и определяне на доставчици от страна на
бенефициента. И двете комисии не констатират "недопустими разходи" по
смисъла на чл.20 от наредбата. Експертизата също не констатира наличие на
"недопустими разходи" в Инвестиционното намерение към заявлението за
кандидатстване.
По
четвърти въпрос, относно това дали цените на процесните спорни СМР съответстват
на пазарните и са в рамките на допустимите, съгласно документацията по
процесния проект, експертът е посочил, че допустимите за финансиране разходи са
описани в чл.19, ал.2 от "Наредба №6/03.05.2012г." на МЗХ, като всички
предвидени в проекта разходи са от видовете, описани там.
Според, вещото лице единичните цени, приети от оценителите на одитния екип не
могат да бъдат коментирани, тъй като те представляват самостоятелна експертна
оценка, възложена на екип специалисти. А относно механизмът, по който те са
определени през 2017г., вещото лице сочи, че същият е неясен от приложените в
материалите по делото документи.
В заключението е
посочено, че основната група коригирани цени от тези 21 позиции касаят
"Фотоволтаична инсталация/система" - 12 от тях, като са включени
както фотоволтаичните модули /панели/ с 4 позиции, така и компоненти: инвертори
- 3 позиции, конектори - 2 позиции, система за визуализация на работата на
инсталацията - 2 позиции, мълниезащитници-2 позиции и 1 позиция за акумулаторна
батерия. За повечето от тях е прието, че цените по проекта са завишени. От
останалите 9 позиции 2 са за СМР по част "ВиК" и 7 позиции са за СМР
по част "ЕЛ".
Проверените от експертизата цени на
позициите, за които е прието, че са със завишени цени показват, че в сравнение
с 2016г. и 2017г. цените през 2018г. и сега през 2019г. са други, като между
2013г. и 2017г. също има разлика. Според експерта за изменението на средните
цени на СМР през годините в страната обичайно се изполва информацията от
списание "Строителен обзор" /месечно издание/ и сборници
"Справочник за цените в строителството" /тримесечно издание/ на
"Стройексперт - СЕК". След извършена проверка за изменението на
цените за СМР в справочниците за годините от 2013г. до края на 2018г. /последни
публикувани данни към момента/, експерта е посочил, че в бр.1/2018г. на
"Строителен обзор" са публикувани данните за изменението на цените за
СМР през годините от 2013г. до 2017г. в проценти средно за страната, а в
бр.6/2018г. и бр.11/2018г. на "Строителен обзор" се проследява
изменението на цените за 2018г. по месеци, като в резултат е установил, че при
приети за 100% /база/ цените за 2013г., изменението в годините след това е
следното: 2013г. - 100%, 2014г. - 99,20%,
2015г. - 97,12%, 2016г. - 94,79%, 2017г. - 97,91%, 2018г. - 102,11%. От
процентите за тези изменения в годините експертизата констатира, че от 2013г.
до 2016г. включително, цените за СМР в страната намаляват плавно до своя
минимум през 2016г., след което започва плавно завишение през 2017г. до края на
2018г. От това вещото лице е посочило, че при остойностяване на позиции за СМР
през 2016г. или 2017г. по актуални пазарни цени към тези години и
сравняване с цени на същите СМР, остойностявани през 2013г., трябва да се
вземат предвид по-високи цени през 2013г. с около 6-7%, тъй като през 2013г.
цените са били с около 5% по-високи спрямо 2016г. и с около 8% по-високи спрямо
2017г. Посочено е, че чак през 2018г. средните цени за СМР в страната надвишават тези
от 2013г. Така следва да се отчете, че през 2018г. и към момента цените на
пазара за изпълнение на СМР са с 2-3% по-високи от тези през 2013г. и с около
7-8% по-високи спрямо 2016г.
Според вещото лице, ако проекта беше
остойностяван не през 2013г., а през 2016г.-2017г., цените щяха да бъдат други
в съответствие с пазарните промени, като стойността на спорните 21 позиции за
СМР щяха да имат друга обща стойност в сравнение с тази по договора от 2013г. Изложено
в, че ако през 2013г. тази стойност е заявена в проекта като 512 056,22лв.,
през 2016г.-2017г. тя щеше да бъде с около 5% по-ниска или щеше да възлиза на
486 453,41лв., защото пазарът е довел до намаляване на цените за СМР от 2013г.
до 2016г. и 2017г. Изчислената обща стойност на одита към 2017г. е 425
226,39лв. по пазарни цени към тази година, която трябва да включва и печалба на
строителя, след като в таблицата на експертите такава не е начислявана /колона
"И" е празна/. Според експерта следва да се сравняват стойностите 486
453,41лв. и 425 226,39лв. за да се отчете евентуално завишение, а изчислението
показва, че се отчита завишение от: /486 453,41лв.- 425 226,39лв./: 486
453,41лв.=12,59%, вместо констатираните от одита 16,96%.
Вещото лице е направило подробен анализ
на сегашните пазарни цени, които са описани в Таблица №1 към експертизата, като
в заключение е посочено, че относно цените на спорните 21 позиции СМР,
определени в договора между ИАРА и бенефициента през 2013г., ако е налице
завишение, то представлява 6,33% от сумата на тези разходи и е по-ниско от 10%.
От подробният преглед на всички материали по делото, вещото лице е посочило, че
определените стойности за СМР в одобрения проект и нанесените корекции от
административния орган, както и констатациите на одитния екип се установява, че
в общата сума на разходите по проекта /коригирана/, частта
"Фотоволтаичната инсталация" участва с 16,69% от общите разходи,
Технологичното оборудване с 9,04%, а сумата за СМР представлява 74,27%. От
проверяваните 21 позиции от страна на одитния екип на обща стойност 512
056,22лв. по договора, "Фотоволтаичната инсталация" заема 488
638,26лв., а за всички други позиции на СМР остават 23 417,96лв. или в
проценти: "Фотоволтаичната инсталация" участва с 95,43% от сумата по
проверяваните позиции. Така при участие с 16,69% от общите разходи по проекта,
констатацията, че при фотоволтаичната инсталация са завишени цените, дава
основание да се констатира нередност за целия размер на СМР с 16,96%. Според
експертизата очевидно е налице несъразмерност в преценката за тежестта на
отделните елементи в общата стойност на инвестиционните разходи по проекта, а
самите разлики в цените при елементите на "Фотоволтаичната система",
дадени през 2013г. в проекта и отчетените като пазарно актуални през 2017г. от
одитния екип представят една известна пазарна особеност.
В заключение, вещото лице е посочило, че
цените на тези елементи действително през 2017г. са драстично по-ниски от
цените през 2013г. и не съответстват на средната промяна на цените за
изпълнение на СМР за този период, отчетена в справочниците на "СЕК -
Стройексперт" като 2-3% средно за страната, като за няколко години цената
на фотоволтаичните панели намалява 2 до 3 пъти по данни на "Българска
фотоволтаична асоциация" и реално през 2017г. тя е много по-ниска от тази
през 2013г. и така на фона на цените през 2017г. /както правилно ги отчитат
експертите на одитния екип/, заложените през 2013г. изглеждат значително
по-високи.
Така изготвената
експертиза, съдът кредитира като компетентно и безпристрастно изготвена и
неоспорена от страните.
При така
установената фактическа обстановка, на база събраните по делото доказателства,
обсъдени поотделно и в тяхната съвкупност, съдът направи следните правни
изводи:
На
първо място, при проверка по реда на чл.168
от АПК съдът констатира, че оспореното решение е издадено от
компетентен орган. Изрично с разпоредбата на чл.2, ал.3 от Устройствения
правилник на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури, приет с ПМС №
95/18.05.2010г., ИАРА е определена за Управляващ орган по отношение на
средствата от Европейския фонд по рибарство на Европейския съюз (ЕФР на ЕС),
предназначени за прилагането на Оперативната програма за развитие на сектор
"Рибарство" на Република България 2007 - 2013 г. (ОПРСР). Ръководител на Управляващия орган по арг. от чл.9, ал.5 от
ЗУСЕСИФ и чл.4, ал.1 и чл.5, ал.1, т.1 от Устройствения правилник, е
изпълнителния директор на Агенцията. Той е одобрил проекта и подписал за УО
договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, поради което е
компетентен да извърши финансовата корекция по чл.73 от ЗУСЕСИФ. В настоящия
случай оспорения административен акт е издаден на основание чл.14 ал.1 от
Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности
по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз, съгласно
който наличието или липсата на нередност се обективира в писмен акт на
компетентния административен орган по чл. 13, ал. 1, т. 1 или в съдебен акт,
който представлява първата писмена оценка, съдържаща мотивирано заключение въз
основа на конкретни факти, че е извършена нередност, без да се засяга
възможността това заключение впоследствие да бъде преразгледано или отменено в
хода на развитието на административната или съдебната процедура. А съгласно чл.13
ал.1 т.1 от наредбата компетентните органи по установяване на нередности са
ръководителите на структурите, администриращи европейски фондове, инструменти и
програми, посочени в чл. 2. В тази връзка отново следва да се отбележи и Определение № 12789 от 23.10.2018 по адм. дело № 10615/2018г. на ВАС,
седмо отделение, съгласно което поради
липсата на друг акт на органа, в който да е обективирано волеизявлението му по
чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ следва да се приеме, че в конкретния случай, решението по
чл. 14, ал. 1 от наредбата съдържа и решението на органа по чл. 73, ал. 1
ЗУСЕСИФ.
На следващо място следва да се отбележи,
че административният акт е издаден в писмена форма и съдържа задължителните
реквизити, посочени в чл.59, ал.2 от АПК. В него е посочено, че основанието за издаването му е чл.70, ал.1, буква б), изр.първо, чл.96, ал.1 и ал.2
от Регламент (ЕО) № 1198/2006г. на Съвета от 27 юли 2006г. за Европейския фонд
за рибарство и чл.14, ал.1 от Наредба за определяне на процедурите за
администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани
от ЕС, във връзка с подаден сигнал за нередност с вх. № Z-18409/03.01.2017г. и
изготвен по него Доклад за нередност № Z-20251/01.12.2017г.
Съгласно чл.70, ал.1, буква б), изр.първо от Регламент
(ЕО) № 1198/2006г. , държавите-членки са отговорни за осигуряване управлението
и контрола на оперативните програми, и то по-специално чрез следните мерки:
предотвратяване, откриване и корекция на нередности и възстановяване на
неправомерно платени суми заедно с лихвата върху закъснели плащания, когато е
уместно, а съгласно чл.96, ал.1 от Регламент (ЕО) № 1198/2006г.
държавата-членка носи на първо място отговорността за разследване на
нередности, като действа при доказателства за всяка основна промяна на
естеството на условията за изпълнение или контрол на операциите или
оперативната програма, и прави необходимите финансови корекции, а съгласно
ал.2, държавата-членка прави финансовите корекции, необходими във връзка с
единични или системни нередности, открити в операциите или оперативната
програма. Корекциите, направени от държавата-членка, представляват анулиране на
целия размер или част от публичното финансиране на оперативната програма, като
държавата-членка взема предвид естеството и тежестта на нередностите и
финансовите загуби към ЕФР.
В самото решение е посочено, че нередността се
изразява в „допустимост
на разходите – завишени цени“ – чрез заявяване и усвояване на средства за
строително-монтажни работи на значително завишени цени, като според органа с
това са нарушени основните правила и принципи за допустимост на средствата на
европейския бюджет, а именно, разходите да са обосновани и отговарят на
принципа на добро финансово управление, включващо икономичност и ефикасност.
Като нарушени са посочени
разпоредбите на чл.126, точка 2, буква „е“ от Регламент № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25
октомври 2012г. относно финансовите правила,
приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом)
№ 1605/2002 на Съвета, приложими за ОПРСР съгласно чл. 175 т.1 от
Регламент № 966/2012 и чл.10 т.1 от Регламент № 1198/2006 на Съвета от
27 юли 2006г. за Европейския фонд за рибарство.
Разпоредбата на чл.126, точка 2, буква „е“ от
Регламент № 966/2012 приложима към спорното правоотношение регламентира,
че допустимите разходи са действително направени от бенефициера на безвъзмездни
средства разходи, които са приемливи, обосновани и отговарят на принципа на
добро финансово управление, по-специално от гледна точка на икономичността и
ефикасността. Следователно, за да е налице нарушение на тази разпоредба,
органът следва да докаже не само наличието на нередността, която в случая
според него се изразява в заявяване и усвояване на средства за СМР на значително
завишени цени, но и че това завишаване на разходите е неприемливо, необосновано
и не отговаря на принципа на добро финансово управление.
С
оглед Определение № 12789 от 23.10.2018 по
адм. дело № 10615/2018г. на ВАС, седмо отделение, съгласно което в конкретния случай, решението по чл. 14, ал. 1 от наредбата
съдържа и решението на органа по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, съдът намира, че така
издаденото решение е издадено в нарушение на разпоредбата на
чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, която изисква финансовата корекция да се определя по
основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта.
В конкретния случай, административният
орган издал оспореното решение го е мотивирал, като се е задоволил единствено
да посочи, че бенефициентът е заявил и е
усвоил средства за СМР, които са със завишени цени, както и че част от
одобрените от работата на оценителната комисия по единични цени разходи за СМР
не съответстват на пазарните и са значително завишени, като така бенефициентът
е усвоил средства недопустими за финансиране. Прави впечатление, че органът сам
е установил, че част от одобрените от работата на оценителната комисия по
единични цени разходи за СМР не съответстват на пазарните и са значително
завишени. Но следва да се подчертае, че именно Изпълнителния директор на ИАРА със
Заповед №РД/15-90/14.11.2013г., предал заявлението за кандидатстване на
оценителна комисия, която да се произнесе относно обосноваността на всички
заложени разходи в Инвестиционното намерение - Част А, Таблица 1-Структура и
стойност на инвестиционния проект. Т.е. ако има нарушение изразяващо се в завишаване
на цените, същото не е в изключителна вина на жалбоподателя, доколкото с Протокол №15/16-20.12.2013г. /л.250а-265 по
делото/ от работата на оценяваща комисия за произнасяне относно обосноваността
на предложените разходи за изпълнение на СМР относно "Рибовъдно
стопанство", "Садки", "Хладилни камери", "Ел.
работи и контейнери", комисията е наложила корекция на цените от 3 221
197,68лв. на 2 747 840,56лв. А видно от Протокол №16/16-20.12.2013г. /л.266-268
по делото/, относно обосноваността на предложените разходи за изпълнение на СМР
относно "Фотоволтаична покривна инсталация 100kW и 15kW", оценяваща
комисия е наложила корекция на цените от 656 743,32лв. на 617 394,32лв. В
случая жалбоподателят се е съобразил с наложените от оценителната комисия
корекции.
Ответният орган се е задоволил единствено
да посочи, че бенефициентът е заявил и е
усвоил средства за СМР, които са със завишени цени, без да изложи механизмът,
по който е определил цените, за да прецени, че те са завишени. Още повече, че
не става ясно и към кой период е определено това завишение на цените, след като
договор за БФП рег.№ 359/26.06.2014г. е със срок за реализация на проекта -
31.08.2015г.
В тази насока по делото е приложена Таблица
с 21 избрани позиции от таблицата за одобрени разходи по проекта на
бенефициента, за които е извършена преоценка през 2017г. с пояснения за начина
на оценяване /л.201-203 по адм.д.№2047/2018г. на АССГ/ по единични цени за СМР
от 17.11.2017г. на експертите, извършили проверката за Изпълнителна агенция
"Одит на средствата от Европейския съюз" към Министерство на
финансите. Така например на лист 204 по адм.д.№2047/2018г. на АССГ е посочено,
ценови лист от 20.10.2016г., а на лист 255 по адм.д.№2047/2018г. на АССГ е
посочено, че ценовата листа е валидна от 01.08.2016г. От изложеното следва
извода, че органа е стигнал до извод за завишение на цените усвоени за СМР по договор за БФП рег.№ 359/26.06.2014г., който е със срок за реализация на проекта
31.08.2015г., сравнявайки ги с цени след крайния срок за реализация.
В
тази връзка следва да се съобрази приетата по делото СТЕ, съгласно която
очевидно е налице несъразмерност в преценката за тежестта на отделните елементи
в общата стойност на инвестиционните разходи по проекта, а самите разлики в
цените при елементите на "Фотоволтаичната система", дадени през
2013г. в проекта и отчетените като пазарно актуални през 2017г. от одитния екип
представят една известна пазарна особеност. Пак според експертизата ако проекта беше
остойностяван не през 2013г., а през 2016г.-2017г., цените щяха да бъдат други
в съответствие с пазарните промени, като стойността на спорните 21 позиции за
СМР щяха да имат друга обща стойност в сравнение с тази по договора от 2013г. Изложено
е, че ако през 2013г. тази стойност е заявена в проекта като 512 056,22лв.,
през 2016г.-2017г. тя щеше да бъде с около 5% по-ниска или щеше да възлиза на
486 453,41лв., защото пазарът е довел до намаляване на цените за СМР от 2013г.
до 2016г. и 2017г. Пак според вещото лице, при остойностяване на позиции за СМР
през 2016г. или 2017г. по актуални пазарни цени към тези години и сравняване с цени
на същите СМР, остойностявани през 2013г., трябва да се вземат предвид
по-високи цени през 2013г. с около 6-7%, тъй като през 2013г. цените са били с
около 5% по-високи спрямо 2016г. и с около 8% по-високи спрямо 2017г. Разбира се
гъвкавостта на пазара, предполага промени на цените, за които към момента на
сключване на договора за предоставяне на БФП, жалбоподателят няма как да
предвиди дали ще се повишат или понижат.
Тази непълнота и неопределеност на
изложените от административния орган мотиви, без ясно изложение на механизмът, по който е определил цените, за да прецени,
че те са завишени води до нарушаване правото на
защита на жалбоподателя в настоящото производство. В процесното решение
няма описани отделни видове и количества СМР, за които е установена нередност,
а са приети тези, дадени в одитния доклад на ИА "ОСЕС" към МФ, за
който няма доказателства по делото да е връчван на жалбоподателя.
В случая органът не само, че не е доказал наличието на
нередността, която в случая според него се изразява в заявяване и усвояване на
средства за СМР на значително завишени цени, но не е доказал и че това
завишаване на разходите е неприемливо, необосновано и не отговаря на принципа
на добро финансово управление по смисъла на чл.126, точка 2, буква „е“ от
Регламент № 966/201.
Нещо повече, органът е посочил характер на нередността: нередност/подозрение
за измама, като изобщо не става ясно от къде идва това съмнение за измама, след
като в изготвения Доклад № Z-20251/01.12.2017г., според който е
установено нарушение, нередност – завишение на разходите за СМР по проект с УНП
BG0713EFF-211-250479, изрично е отбелязано „съмнение за измама – непр.“
Липсата на изложение на факти и мотиви довели направените
от органа изводи за наличие на нередност, сочи на съществено нарушение на
формата на издадения административен акт и по-конкретно на разпоредбата
на чл.59, ал.2, т.4 от АПК.
В тази връзка, съдът намира за
необходимо да отбележи, че изискването за обосноваване на административния акт
е една от гаранциите за законосъобразност на същия, които законът е установил
за защита на правата и законните интереси на гражданите и организациите в
административното производство. Тази гаранция се
проявява в две насоки. От една страна с излагането на мотивите за
административния акт се довеждат до знанието на страните съображенията, които
са дали основание на административния орган за издаването му, което дава
възможност да осъществят в пълен обем правото си на защита, а от друга
наличието на ясно формулирани мотиви прави възможен контрола върху
законосъобразността и правилността на акта, упражняван при оспорването му по
административен ред и пред съда. В този смисъл липсата на мотиви или излагането
им в недостатъчна степен и пълнота представлява съществено нарушение на
процесуалните правила за издаване на административния акт и е основание за
неговата отмяна съгласно чл.146, т.2 и т.3 от АПК.
Съдебната
практика приема, че мотивите на административния акт могат да бъдат изложени не
само в него, но и в друг предхождащ акта документ, към който акта препраща и
който се намира в административната преписка по издаването му. В настоящото
съдебно производство административният орган е представил по делото такива
доказателства, а именно окончателен
доклад от 20.02.2017г. за представяне на резултатите от проверка на проекта,
изготвен от одиторски екип на Изпълнителна агенция "Одит на средствата от
Европейския съюз" към Министерство на финансите за операциите по проекта и
Доклад №
Z-20251/01.12.2017г., но същите не са връчвани на жалбоподателя, а и в тях също
не е посочен механизмът, ,
по който органът е определил цените за да прецени, че те са завишени. Независимо, че в случая акта по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ е
взет въз основа на препоръки от Одитиращия орган за предприемане на корективни
действия, УО не е освободен от задължението да обоснове в решението си всички
елементи относими към състава на нередността както и за конкретно приложения
процент на корекция. В тези случаи без съмнение УО следва да се позове на
одитните доклади, респ. на доклада по сигнала за нередност, но следва да
направи това аргументирано и в контекста на дадените от Одитиращия орган препоръки.
На следващо място, липсват мотиви и за начина, по
който е определен размера на финансовата корекция. Определянето на 5% финансова
корекция върху
разходите за СМР, без органът да направи
валидна обосновка в решението, без такава да се съдържа и в административната
преписка е съществен процесуален пропуск, съставляващ отменително основание за
оспорения административен акт. Съдът не може вместо органа да преценява
естеството и сериозността на недостатъците и да ги квалифицира като нередности,
а оттам и да прецени законосъобразността на определения размер финансова
корекция. Съдът може да направи проверка само, дали са съответни мотивите на
органа относно фактите. Размерът на финансовата корекция е от изключително
значение за законосъобразността на акта по чл. 73, ал. 1 ЗЕСЕСИФ, с оглед характера на финансовата корекция, която не
е санкция. Тя е инструментът, чрез
който се цели да се възстанови положението преди извършването на разхода, който
е признат за недопустим или незаконосъобразен, т.е. да се поправи причинената
вреда. А механизмът за възстановяване на вредата в бюджета на
Съюза е чрез отнемане на незаконно придобитата облага и в частност като задължи
бенефициера да възстанови сумата, която е придобита в резултат на допуснатата
нередност. Без да е мотивиран определеният размер на вредата, възложеното
задължение за възстановяване е незаконосъобразно, защото не е доказан елемент
на фактическия състав на финансовата корекция.
Липсата на
мотиви за обстоятелствата, относими към квалификацията на нарушението като
нередност, за нейното финансово влияние и конкретно финансово изражение обосновава
извод, че обжалваното решение не отговаря на изискванията за форма. Това лишава
жалбоподателя от възможността за организиране на адекватна правна защита,
препятства осъществяването на контрол за законосъобразност на акта от страна на
съда и самостоятелно основание за неговата отмяна.
По изложените съображения съдът намира,
че Решение № РД -
819/05.12.2017 г. на Изпълнителния директор на ИАРА и
ръководител на УО на Оперативна програма за развитие на сектор „Рибарство“ за
програмен период 2007-2013г. (ОПРСР) е незаконосъобразно, което налага
неговата отмяна .
При този изход на делото и направеното искане за
присъждане на разноски от страна на жалбоподателя, съдът намира, че на
основание чл.143, ал.1 от АПК, следва да осъди ответника да заплати сторените
по делото разноски в размер на 3 273 лв., от които 273 лв. за държавна такса,
600 лв. депозит за вещо лице и 2 400 лв. за адвокатски хонорар (видно от
договор за правна защита и съдействие на лист 649 и фактура на лист 648).
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба на ЕТ“Д.К.“,
ЕИК ***, гр.***, Решение № РД - 819/05.12.2017 г. на
Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по
рибарство и аквакултури и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
за развитие на сектор „Рибарство“ за програмен период 2007-2013г.
ОСЪЖДА Изпълнителна
агенция по рибарство и аквакултури да плати на ЕТ“Д.К.“, ЕИК ***,
гр.*** разноски в
производството в размер на 3 273 лв./три хиляди двеста седемдесет и три
лева/.
Решението може да се обжалва с
касационна жалба пред Върховен административен съд на
Република България - София в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: