Р Е
Ш Е Н
И Е
№.............
град Шумен, 21.02.2024г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд – град Шумен, в публичното заседание на двадесет и трети януари
две хиляди двадесет и четвърта година в състав:
Административен съдия: Маргарита
Стергиовска
при участието на секретаря Р. ХаджиД., като разгледа докладваното от
административния съдия АД № 183 по описа за 2023 година на Административен съд – гр.Шумен и на основание данните по делото и
закона, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и
следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка във връзка с
чл.73 ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при
споделено управление- ЗУСЕФСУ, във връзка с чл.27 ал.1-7 от ЗУСЕФСУ ,
образувано по депозирана жалба от «В.и к.– Ш. ООД, със седалище и адрес на управление ***, ЕИК *********,
представлявано от управителя И.П., против Решение от 21.06.2023г. за определяне
на финансова корекция, издадено от Ръководителя на Управляващия орган на
Оперативна програма «Околна среда 2014 –
2020г.». С обжалваното решение на бенефициента «ВиК – Шумен» ООД на основание
чл.70, ал.1, т.9 и чл.73 ал.1 от ЗУСЕФСУ т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ, е определена финансова корекция в размер
на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране разходи по сключения договор № ДОП-16/18.09.2020г. с
изпълнител ДЗЗД «Кристална вода» на стойност 20999999,37 лева без ДДС,
представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ.
В жалбата се изразява несъгласие с така издаденото
решение, като се релевират доводи за незаконосъобразността му, свеждащи се до
противоречие с материалния закон и неговата цел, както и допуснати процесуални
нарушения. Твърди, че не е налице нарушение на чл.2, ал.1 т.1 от ЗОП.
Оспорващият счита на първо място, че е преклудирана
възможността на управляващия орган да
извършва повторна проверка, доколкото такава вече е била извършена. Издадено е
решение за налагане на финансова корекция, което е влязло в законна сила след приключило
съдебно оспорване, като се позовава на конкретни съдебни решения.
На
следващо място, се навеждат доводи за
това, че не са допуснати твърдените нарушения, като подробно са изложени
аргументи в тази насока.
В жалбата са изложени и аргументи досежно липса на два от съставомерните
елементи на понятието «нередност», а именно «вреда» и «нарушение». Изложени са
доводи за липса на мотиви за нанесена финансова вреда или опасност, възможност
за такава върху бюджета на ЕС, в пряка и непосредствена причинно – следствена
връзка с нарушението.
Оспорващият изразява несъгласие и с основата, върху която е изчислена
административната мярка, както и с определения размер на санкцията.
С оглед
всички изложени аргументи е отправено искане до съда за отмяна на процесното
решение, като неправилно и незаконосъобразно.
В съдебното производство редовно призован, не се явява. По делото е
постъпило писмено становище от адв. К. Д., САК, която пледира за основателност
на жалбата и моли за отмяна на процесното решение.
Претендира присъждане на разноските по делото.
Ответната страна - Главен директор на Главна дирекция «Оперативна
програма околна среда» и Ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма
«Околна среда 2014 – 2020г.», представляван в съдебно заседание от пълномощник С.Т.–
правоспособен юрист и главен експерт в отдел «Администриране на нередности»,
Главна дирекция «ОПОС», счита оспорването за неоснователно по подробно изложени
в съдебно заседание съображения. Въз основа на изложените аргументи настоява за
отхвърляне на жалбата и присъждане на съдебни разноски, съгласно представен
списък по чл.80 от ГПК.
Шуменският административен съд след съвкупна преценка на събраните по
делото доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:
Между «В.и к. ООД - Ш. като бенефициент и Главен директор на ГД «ОПОС» и
Ръководител на Управляващия орган по ОП «Околна среда 2014-2020г.», е сключен
Административен договор №Д-34-11/15.04.2020г. за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по оперативна програма «Околна среда 2014-2020г.»,
съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на
Европейския съюз, по процедура чрез директно предоставяне BG16M1OP002-1.016
«Изграждане на ВиК инфраструктура» по приоритетна ос 1 «Води» за изпълнение на
проектно предложение ИСУН BG16M1OP002-1.016-0012-С01 «Интегриран проект за
подобряване на водния сектор на обособена територия, обслужвана от ВиК Шумен».
Съгласно чл.2.1 от договора безвъзмездната финансова помощ е в максимален
размер до 93382184,96 лева, съфинансирана в размер до 85% от Кохезионния фонд
на ЕС и същата се предоставя за изпълнение на проекта в срок от 51 месеца
съгласно чл.2.3. В Приложение 1-4 към договора се съдържа проектното
предложение и условията за изпълнение на договора.
Във връзка с изпълнението на проекта, с Решение № ОП-132/12.11.2019г. на
управителя на «ВиК – Шумен» ООД е открита процедура за провеждане на обществена
поръчка чрез открита процедура с предмет «Изграждане / строителство на обект:
«Пречиствателна станция за питейни води за Водоснабдителна система Шумен» -
гр.Шумен».
С решението е одобрено Обявление за оповестяване откриване на
процедурата и документация за участие.
В т. 5.3.2. от указанията за участие в обществената поръчка е разписано,
че всяка оферта следва да съдържа определен набор от документи, от които:
Предложеният разход на електроенергия за технологични нужди квтч/мес
подлежи на оценка.
Участниците следва да предложат разход на електроенергия за технологични
нужди в квтч/мес, въз основа на попълнен Образец 3.1 за разход на
електроенергия на дефинираното от Възложителя оборудване.
Съгласно указанията Участниците следва да приложат документи, доказващи
приетите мощности на оборудването.
Възложителят е поставил и изрично изискване в документацията в с
означение „Важно!“, в т. 5.3.2. Оферта от Указанията за участие в обществената
поръчка към документацията за обществена поръчка, а именно „Всички документи,
свързани с предложението, трябва да бъдат на български език или в превод на
български език. Ако в предложението са включени документи, референции или
сертификати на чужд език, същите трябва да бъдат придружени от официален превод
на български език.“
В резултат на проведената процедура, между възложителя на поръчката «В.и
к. ООД - Ш.и ДЗЗД «Кристална вода» е сключен договор за строително монтажни
работи № ДОП-16/18.09.2020г. на стойност на стойност 20999999,37 лева без ДДС,
съответно 25199999,24 лева с ДДС, с предмет «Изграждане /строителство/ на
обект: Пречиствателна станция за питейни води за Водоснабдителна система Шумен»
- гр.Шумен».
Главна дирекция «ОПОС» осъществила последващ контрол по
законосъобразност на обществената поръчка и сключения в резултат на нея
договор.
С писмо с изх. 04-15-3/07.02.2023 г. Изпълнителна агенция „Одит на
средствата от Европейския съюз“ (ИА ОСЕС) изискала от Управляващия орган (УО)
на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ (ОПОС) да предприеме
незабавни коригиращи действия, изразяващи се в извършване на повторна проверка
за законосъобразност на сключени договори на стойност над 5 млн. лв. без
ДДС, с обект: строителство/инженеринг,
по които има верифицирани разходи в
периода 1.07.2022 г.-30.06.2023 г. Договор № ДОП-16/18.09.2020 г. с изпълнител
"Кристална вода" ДЗЗД, на стойност 20 999 999. 37 лв. без ДДС попада
в обхвата на проверка.
Бенефициентът е уведомен с писмо изх. № 1-016-0012-2-263 от 09.05.2023
г., в съответствие с чл. 73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, получено на 10.05.2023 г., за
вида на констатираното отклонение, неговия финансов ефект и размера на
финансовата корекция, при осъществения контрол за законосъобразност на открита
процедура по чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП за строителство с предмет „Изграждане
/строителство/ на обект: „Пречиствателна станция за питейни води за
Водоснабдителна система Шумен“ гр. Шумен“ и сключения в резултат на
провеждането й договор за обществена поръчка, за да му се даде възможност да се
запознае с него и в случай че има възражения, да ги изложи, като ги подкрепи с
необходимите доказателства.
С горецитираното писмо УО на ОПОС е установил нарушение на разпоредбите
на чл. 107, т.2, буква „а“ от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, тъй
като офертата на избрания за изпълнител участник не отговаря на заложените
минимални изисквания на възложителя. На основание т.14 от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата УО на ОПОС е предложил финансова корекция в размер на
25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства
от ЕФСУ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, по сключения договор №
ДОП-16/18.09.2020 г. с изпълнител "Кристална вода" ДЗЗД, на стойност
20 999 999. 37 лв. без ДДС.
В срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ бенефициентът - управителят на “В.и к.“
Ш. ООД е депозирал чрез системата ИСУН 2020 възражение, получено в
информационна система ИСУН на 29.05.2023 г., по основателността и размера на
първоначално определената финансова корекция, обективирана в писмо с изх. №
1-016-0012-2-263 от 09.05.2023 г. Със същото се възразява срещу
идентифицираното от УО на ОПОС нарушение, описано по-горе.
С оспореното в настоящото производство Решение от 21.06.2023г. за
определяне на финансова корекция, издадено от Ръководителя на Управляващия
орган на Оперативна програма «Околна среда 2014 – 2020г.» на бенефициента «ВиК
– Шумен» ООД, на основание чл.70, ал.1, т.9 и чл.73 ал.1 от ЗУСЕФСУ т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции по реда на ЗУСЕФСУ, е определена финансова
корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати
от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по сключения договор №
ДОП-16/18.09.2020г. с изпълнител ДЗЗД «Кристална вода» на стойност 20999999,37
лева без ДДС, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от
ЗУСЕФСУ.
Установено е, че офертата на избраният за изпълнител участник ДЗЗД
„Кристална Вода“, в представен Образец 3.1, относно подобект Сграда решетки,
макро и микросита, позиция № 3
„Комплексна доставка на макросито за канал…“ изпълнителят е декларирал
1, 650 kw единична работа мощност. На стр. 26-33 от файл „Образец 3.1 с
приложениея.pdf“, намиращ се в папка „Оферта Участник 5\Kristalna voda“,
участникът е представил документ, от който е видна мощност 1,1/2,2 kw, като не
може да се установи по какъв начин е изчислена декларираната единична работа
мощност от 1, 650 kw. УО на ОПОС счел, че от представения документ не може да
бъде отчетено как се достига до декларираната в колона „Консумирана мощност“ в
образеца мощност, респ. недоказана е декларираната консумирана мощност,
участваща във формирането на общия разход на електроенергия. Тъй като общия
разход на електроенергия за технологични нужди подлежи на оценка, Възложителят
е поставил изрично изискване, приетите мощности да бъдат доказани чрез
приложени документи. Установеното несъответствие безспорно налага извода, че
участникът не се е съобразил с предварително обявените условия на Възложителя
по отношение на Елемента Разход на електроенергия за технологични нужди.
На следващо място е установено, че участниците ДЗЗД Хидро-вод Строй“,
ДЗЗД „ПС-АКВА Шумен“ и Консорциум „Питейни Води гр. Шумен“ са отстранени, като
едно от самостоятелните основания за отстраняването им е обстоятелството, че е
налице разминаване между декларираната мощност на оборудването и представените
документи за доказване на мощността, какъвто е случая с изпълнителя.
УО на ОПОС съобразил разписаните в документацията за участие условия -
отстраняват се офертите на участници, които съдържат противоречие или
несъответствие с настоящата документация, в т.ч. Техническата спецификация,
Техническата документация и/или проекта на договор и/или отделни елементи на
офертата. Отстраняват се и офертите на участници, които съдържат вътрешна
несъвместимост и/или противоречие, по отношение на технология, срокове,
материали, организация, човешки ресурси или др., както и в които има наличие на
паразитни текстове, отнасящи се до други процедури, други възложители,
изпълнители или обекти, водещи до невъзможност да се идентифицира текстът като
принадлежен към настоящата поръчка, както и противоречия с нормативната уредба,
технически стандарти и/или правила се отстранява от по-нататъшно участие.
Във връзка с констатираното нарушение по отношение на подобект
„Комбинирано съоръжение за ТОВ (изравнител, утаители, утайкоуплътнителите)“,
позиция № 3 „Доставка на хеликоидална (винтова) помпа за изваждане уплътнена
утайка…“ в частта на констатацията на УО, отнасяща се до декларираната мощност
на въпросната помпа от 4, 000 kw, доколкото се касае за идентично нарушение
вече констатирано с Писмо с изх. № 1-016-0012-2660 от 15.10.2020 г., за което
УО на ОПОС се произнесъл с решение от 05.11.2020 г. , изпратено с писмо с изх.
№ 1-016-0012-2-730/2020 г., УО на ОПОС приел възражението на бенефициента и
оттеглил консттацията си в тази й част.
По отношение на подобект „Комбинирано съоръжение за ТОВ (изравнител,
утаители, утайкоуплътнителите)“, позиция № 3 „Доставка на хеликоидална
(винтова) помпа за изваждане уплътнена утайка…“ УО на ОПОС е идентифицирал
второ нарушение, представляващо отделно основание за отстраняване от
процедурата, а именно: на стр. 224-228 от файл „Образец 3.1 с приложениея.pdf“,
намиращ се в папка „Оферта Участник 5\Kristalna voda“, участникът е представил
документи, от които е видно, че е предложил за въпросната позиция Помпа марка
SEEPEX, модел BN 26-6L. Представена е брошура на български език, където не може
да бъде открита информация за единичната работна мощност на помпата, както и
документ, който е съставен на немски и английски език, където също няма
информация за декларираната мощност на помпата, поради което УО на ОПОС приел,
че не е доказана декларираната консумирана мощност, участваща във формирането
на общия разход за електроенергия за технологични нужди.
Наличието на документ, който не е придружен с превод на Български език
противоречи на предварително обявените условия на Възложителя, залегнали в
документацията за участие. Възложителя е поставил и изрично изискване в
документацията с означение „Важно!“, в т. 5.3.2. Оферта от Указанията за
участие в обществената поръчка към документацията за обществена поръчка (стр.
29), а именно „Всички документи, свързани с предложението, трябва да бъдат на
български език или в превод на български език. Ако в предложението са включени
документи, референции или сертификати на чужд език, същите трябва да бъдат
придружени от официален превод на български език.“
Установено е, че участникът „Геострой“ АД е отстранен, като едно от
самостоятелните основания за отстраняването му е обстоятелството, че е
представил документи, доказващи приетите мощности на оборудването, които не са
на преведени на български език, какъвто е случая и с избрания за изпълнител
участник.
След като документът не е представен на български език, то оценителната
комисията е следвало да приложи същия подход спрямо изпълнителя и представения
документ на английски и немски език не е следвало да бъде приеман като годно
доказателство за установяване на декларираната единична мощност.
На последно място, по отношение на Подобект „Сграда за механично
обезводняване на утайки“, позиция № 1 „Комплексна доставка на инсталация за
обезводняване на утайки….“, УО на ОПОС оттеглил констатацията си в тази й част,
доколкото в хода на предходното административно производство по налагане на
финансова корекция с Решение от 05.11.2020 г., изпратено с писмо с изх. №
1-016-0012-2-730/05.11.2020 г., е
анализирал и приел мотивите на бенефициента, изложени и в настоящото
възражение.
УО на ОПОС приел, че отстраненяването на други участници в процедурата
обуславя заключението, че избраният за изпълнител участник е третиран
по-благоприятно в сравнение с другите такива, като за идентични технически
несъответствия е прилаган различен подход от страна на помощния орган на възложителя
в нарушение на принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация по
чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП.
Според УО, възложителят в документацията по поръчката не е посочил кои
минимални изисквания са съществени и кои са несъществени, респективно несъответствието
с което и да е от условията по поръчката е основание за отстраняване. В тази
връзка неизпълнение дори на едно от условията, каквото например е това да е
налице съответствие на декларираното в образец № 3.1 с представените документи,
както и наличието на документи, които не са представени на български език, е
достатъчно и законосъобразно основание за отстраняване на съответния
икономически оператор.
Принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация засягат не
само участниците в процедурата, но и всички заинтересовани лица, които не са
подали оферта, предвид условията и изискванията по процедурата. Тези лица не са
знаели, че конкретно минимално изискване или изисквания няма да бъдат
прилагани, за да подадат оферти. В този смисъл избраният изпълнител е получил
необосновано предимство, с което е нарушен чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП.
С жалба, адресирана до Административен съд - гр.Шумен, подадена по
пощата на 05.07.2023 г., дружеството оспорило постановеното решение с
твърдения, че не са налице фактически и правни основания, обосноваващи
налагането ѝ.
По делото е приобщена документацията от проведената процедура, в т. ч.
протоколите от заседанията на комисията, назначена от възложителя за оценка на
офертите.
Изготвено е заключение по допусната и назначена съдебно-техническа
експертиза, като вещото лице сочи, че в Образец 3.1 е посочено номинално
задвижване /приблизително/ минимум и максимум 1.1/1.2, съответстващо на 1.65 kw. Сочи,
че реално е изградено съоръжение с мощност 0.44/0.88 kw, установено от Протокол за
единични проби от 08.02.2023 г. Тази мощност е установена от метална пластина,
прикрепена към съоръжението.
На въпрос
номер две вещото лице сочи, че липсва документ, в който е посочена мощността на
помпа SEEPEX модел BN26-6L. В
техническа спецификация към образец 3.1 позиция №3 „Комбинирано съоръжение за
ТОВ“ , съгл. приложени чертежи на стр. 227 е отразен дебит Q=30 л/h – 500
куб.м., h относно
налягане-не е посочено. От приложена графика на л.228 чрез изчисление по
формула може да се отчете единична работна мощност на помпата.
Изложената фактическа обстановка
се установява от представените от страните и приети по делото писмени
доказателства, съдържащи се в административната преписка по издаването на
оспореното решение. Същата по същество не се оспорва от жалбоподателя. При така
установените факти от правна страна съдът съобрази следното:
Предмет на оспорване е Решение от 21.06.2023г. за определяне на финансова корекция, издадено от
Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма «Околна среда 2014 – 2020г.». С обжалваното решение на бенефициента «ВиК – Шумен» ООД
на основание чл.70, ал.1, т.9 и чл.73 ал.1 от ЗУСЕФСУ т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции по реда на ЗУСЕФСУ, е определена финансова
корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати
от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по сключения договор №
ДОП-16/18.09.2020г. с изпълнител ДЗЗД «Кристална вода» на стойност 20999999,37
лева без ДДС, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ.
Жалбата е допустима за
разглеждане, като подадена против акт, който подлежи на оспорване, от адресат
на този акт, в рамките на законоустановения за това преклузивен срок.
Съгласно разпоредбата на чл.168, ал.1 от АПК съдът
следва да се произнесе по законосъобразността на обжалвания административен акт
към момента на издаването му, като проверява дали е издаден от компетентен
орган и в съответната форма, спазени ли са процесуално правните и материално
правните разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, която преследва
законът.
Преценявайки фактическите обстоятелства, релевантни за правния спор,
както и след проверка на административния акт, съобразно критериите, визирани в
разпоредбата на чл.146 от АПК, административният съд приема жалбата за
неоснователна, по следните съображения:
При извършения контрол за валидност на оспореното решение съдът
констатира, че същото е издадено от Г.С.- Ръководител на Управляващ орган на
Оперативна програма «Околна среда 2014 – 2020г.». Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение
на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Органите, отговорни за
управлението, контрола, координацията и одита на ЕСИФ и други инструменти и
инициативи на ЕС през периода 2014-2020г., са определени с Решение на МС
№792/17.12.2013г., като дирекция «Кохезионна политика за околна среда» в
Министерство на околната среда и водите, е определена за управляващ орган на
Оперативна програма «Околна среда 2014-2020г.». С изменение на решението с РМС
№ 364/02.06.2014г., дирекция «Кохезионна политика за околна среда» е заменена с
Главна дирекция «Оперативна програма «Околна среда». Съгласно чл.33, ал.2 от
Устройствения правилник на МОСВ, ГД «ОПОС» изпълнява функциите на УО на ОПОС за
програмните периоди на Кохезионната политика на ЕС и всички произтичащи от това
задължения и отговорности, съгласно регламентите на ЕС, КФ и Структурните
фондове. Със Заповед № РД-707/01.08.2022г. на основание чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ и чл.5 от Устройствен правилник на МОСВ, Министърът на околната среда и
водите е оправомощил Г.С.С. - Главен
директор на Главна дирекция «Оперативна програма околна среда» за ръководител
на Управляващия орган на Оперативна програма «Околна среда 2014 – 2020г.» и
ѝ е възложил функции по ръководство и организация на дейността на
Управляващия орган на ОП «Околна среда 2014-2020г.». Доколкото оспореното
решение е издадено именно от посоченото в цитираната заповед лице, същото се
явява постановено от компетентния за това административен орган.
Решението е издадено в изискуемата от закона писмена форма. От формална
страна актът съдържа фактическите и правни основания за негово издаване и ясно
формирано волеизявление на издателя му, с унисон с изискванията на чл.73, ал.1
от ЗУСЕФСУ и чл.59, ал.2, т.4 от АПК. В оспорвания акт е посочено правното
основание за издаването му - чл.70, ал.1, т.9 и чл.73 от ЗУСЕФСУ, вр. чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ. Съгласно чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕФСУ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло
или частично чрез извършване на финансова корекция в случаите за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Подробно обосновани са и изводите на административния орган досежно
установеното от него нарушение на ЗОП. Изложени са и съображения въз основа, на
които е определен размерът на финансовата корекция, като конкретно и ясно са
описани причините, обусловили прилагането ѝ в посочения размер. В
мотивите на решението административният орган е отговорил на направените от
оспорващия възражения, като надлежно се е аргументирал защо счита същите за
неоснователни. Изложеното обосновава извода, че решението не страда от порока,
визиран в чл.146, т.2 от АПК.
Административният акт е издаден при спазване на административно
производствените правила. Извършването на финансова корекция е регламентирано в
чл.71, ал.1 - ал.5 от ЗУСЕФСУ, чрез отмяна на предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ
или като се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи за
целия проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за
отделен разход. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаването на решението
управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства. Решението се издава в едномесечен срок
от депозиране на възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат представените
от бенефициента доказателства и направените от него възражения. В настоящия
казус е спазена процедурата по издаване на оспореното решение, като е било
осигурено участие на бенефициента в производството. Съгласно чл.69, ал.2 от ЗУСЕФСУ, процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на
управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В конкретния случай,
тя е започнала по инициатива на УО. В хода на административното производство административният
орган е дал възможност на бенефициента да се запознае с установените нередности
и да възрази срещу същите, като решението е постановено след обезпечаване
правото на оспорващото дружество да вземе участие в административното
производство и при обсъждане на наведените от него възражения и доводи.
Като неоснователно се преценява възражението
в жалбата, че наличието на предходна проверка на същата поръчка е пречка за
определяне на корекция. Уведомяването на бенефициера за резултатите от предходна
проверка, не изключва възможността за извършване на повторна проверка и
определяне на финансова корекция. Ако при повторната проверка бъде установено
нарушение при възлагането на същата обществена поръчка, което нарушение се
квалифицира като нередност по приложимото право, няма пречка да бъде издаден
акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ за определяне на финансова корекция за това
нарушение. Единствените законово предвидени ограничения по чл. 71, ал. 3
и 4 ЗУСЕФСУ са
свързани с изискванията за едно и също нарушение на националното право,
съответно за една и съща нередност, да бъде определена само веднъж финансова
корекция и общият размер на финансовите корекции по проекта да не надвишава
размера на реално предоставената финансова подкрепа по него. Освен това с
обжалвания административен акт не се изменя влязъл в сила административен акт,
нито се увеличава размерът на вече определена финансова корекция, което да
обуслови провеждането на производство по чл. 99 АПК.
В изпълнение както на чл. 143, § 1
и 2 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, така и на чл. 9, ал. 5,
чл. 69, ал. 1
и чл. 71, ал. 1 ЗУСЕФСУ, ръководителят на УО е длъжен да определи финансова
корекция за всяко едно отделно нарушение, представляващо нередност по
приложимото право, при спазване на ограниченията по чл. 71, ал. 3
и 4 ЗУСЕФСУ и
при съобразяване с изискването на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ при констатиране на повече от един случай на
нередност да определи една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи
допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за тях
в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ.
По изложените съображения провеждането на
производство за определяне на финансова корекция по договор, спрямо който при
предходна проверка ръководителят на УО е констатирал други нарушения при
провеждане на процедурата, не е недопустимо, доколкото няма нормативно
установена пречка за констатиране нередност, съответно за определяне на
финансова корекция. В случая не е налице влязъл в сила административен акт
между същите страни и със същия предмет и за същото нарушение, съответно липсва
процесуална пречка по смисъла на чл.
27, ал. 2, т. 1 АПК за образуването,
провеждането и приключването на производството с издаването на оспорения акт по
чл.
73, ал. 1 ЗУСЕФСУ.
Настоящият съдебен състав споделя констатацията
на УО на ОПОС за несъответствие на офертата на изпълнителя с изискванията на
възложителя, обективирана в писмо с изх. № 1-016-0012-2-263 от 09.05.2023 г., което
съдържа различни констатации спрямо тези, анализирани в индивидуалния
административен акт от 05.11.2020 г., изпратено с писмо с
изх.№1-016-0012-2-730/05.11.2020 г., поради което не се възприема за
основателно становището на бенефициента, съгласно което влязлото в сила
Решението от 05.11.2020 г., потвърдено от Върховния административен съд, има
сила на пресъдено нещо по отношение на констатацията, предмет на настоящото
производство, доколкото съдът не се е произнасял по отношение на въпроса дали
офертата на изпълнителя отговаря или не на изискванията на възложителя и на
Закона за обществените поръчки.
Предвид горното съдът приема, че процесното
решение е валиден акт, издаден в надлежна форма, при липса на съществени
нарушения на процедурните правила.
Съдът намира, че обжалваният акт съответства
и на материално-правните разпоредби на закона, по следните съображения:
Финансовата корекция е наложена с правно
основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ,
във вр. с т.14, от Приложение №1 към
чл.2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (за краткост Наредба за
посочване на нередности), а именно - за
нередност, изразяваща се в «критериите за подбор или техническите спецификации
са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно“.
Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕФСУ
финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни
фондове може да бъде отменена чрез наложена корекция само на някое от
лимитативно посочените правни основания. Финансовата корекция съгласно чл.70,
ал.1, т.9 от ЗУСФСУ се налага за нередност, съставляваща нарушение на правилата
за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно определението, дадено в чл.1, § 2 от Регламент на Съвета (ЕО,
Евратом) № 2988/95 от 18.12.1995г. за закрилата на финансовите интереси на
Европейските общности, «нередност» означава всяко нарушение на разпоредба на
правото на Общността в резултат на действие или бездействие от икономически оператор,
което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на
Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването
или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират
направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан
разход. Съгласно чл.143, ал.1 от Регламент № 1303/2013 и чл.98 от Регламент №
1083/2006, държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите
и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на
дължимите суми. Съгласно чл.122, ал.2 от Регламент № 1303/2013 държавите членки
предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно
платените суми. Определението за нередност, дадено в чл.2, т.36 от Регламент
№1303/2013, съдържа следните кумулативни предпоставки - действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане и има
или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като
се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице -
бенефициерът (коректното понятие съобразно уредбата на Регламент (ЕС, Евратом)
№ 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25.10.2012г. относно
финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на
Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета - чл.2, б. «ж», и Регламент №
1303/2013 - чл.2, т.10) и жалбоподател «ВиК – Шумен» ООД има качеството на
икономически субект по смисъла на чл.2, т.37 от Регламент №1303/2013, защото
участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни
фондове чрез административен договор по Оперативна програма «Околна среда
2014-2020г.», сключен на основание чл.45, ал.1 и ал.2 от ЗУСЕСИФ и получил
безвъзмездно финансиране. Като страна по договор за безвъзмездна финансова
помощ, оспорващият е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за
разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕСИФ.
Спорът е дали са налице вторият и третият елемент на определението, за
да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание.
Съдът намира, че събраните по делото доказателства установявавят по
несъменен начин проявлението на фактическото основание, мотивирало издаването
на обжалвания акт.
Административният орган правилно е приел, че офертата на избраният за
изпълнител участник ДЗЗД „Кристална Вода“, по-конкретно представеният Образец
3.1, касателно подобект Сграда решетки, макро и микросита, позиция № 3 „Комплексна доставка на макросито за канал…“
изпълнителят е декларирал 1, 650 kw единична работа мощност не съдържа конкретният
показател мощност. На стр. 26-33 от файл „Образец 3.1 с приложениея.pdf“,
намиращ се в папка „Оферта Участник 5\Kristalna voda“, участникът е представил
документ, от който е видна мощност 1,1/2,2 kw, като не може да се установи по
какъв начин е изчислена декларираната единична работа мощност от 1, 650 kw.
Правилен е извода на УО на ОПОС, че от представения документ не може да
бъде отчетено как се достига до декларираната в колона „Консумирана мощност“ в
образеца мощност, и не може да се приеме за доказана декларираната консумирана
мощност, участваща във формирането на общия разход на електроенергия.
С оглед оценяването на общия разход на електроенергия за технологични
нужди, Възложителят е поставил изрично изискване, приетите мощности да бъдат
доказани чрез приложени документи. Установеното несъответствие безспорно налага
извода, че участникът не се е съобразил с предварително обявените условия на
Възложителя по отношение на Елемента Разход на електроенергия за технологични
нужди.
Наред с това, участниците ДЗЗД Хидро-вод Строй“, ДЗЗД „ПС-АКВА Шумен“ и
Консорциум „Питейни Води гр. Шумен“ са били отстранени, като едно от
самостоятелните основания за отстраняването им е обстоятелството, че е налице
разминаване между декларираната мощност на оборудването и представените
документи за доказване на мощността, какъвто е случая с изпълнителя.
Съгласно разписаните в документацията за участие условия, отстраняват се
офертите на участници, които съдържат противоречие или несъответствие с
настоящата документация, в т.ч. Техническата спецификация, Техническата
документация и/или проекта на договор и/или отделни елементи на офертата.
Отстраняват се и офертите на участници, които съдържат вътрешна
несъвместимост и/или противоречие, по отношение на технология, срокове,
материали, организация, човешки ресурси или др., както и в които има наличие на
паразитни текстове, отнасящи се до други процедури, други възложители,
изпълнители или обекти, водещи до невъзможност да се идентифицира текстът като
принадлежен към настоящата поръчка, както и противоречия с нормативната уредба,
технически стандарти и/или правила се отстранява от по-нататъшно участие.
Правилно УО на ОПОС е приел наличие на нарушение на 107, т.2, буква „а“
от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, доколкото при наличието на един
и същ липсващ елемент в документацията на отделните участници е налице различен
подход-при част от участниците е констатирано от помощния орган и възприето
като основание за отстраняване от по-нататъшно участие, а при спечелилият
кандидат този пропуск изобщо не е отчетен, като по този начин, при положение,
че императивно е разписана мощността като елемент, участващ в оценяването на
офертата, не става ясно как възложителя чрез оценителната комисия е извършил
обективно оценяване на тази оферта.
За пълнота на изложението следва да се посочи, че в заключение по допусната и назначена
съдебно-техническа експертиза, вещото лице сочи, че в Образец 3.1 е посочено
номинално задвижване /приблизително/ минимум и максимум 1.1/1.2, съответстващо
на 1.65 kw., което
е определил след изчисляване по формула, но е категоричен, че
никъде в представения от участника образец не фигурира като конкретно посочена като
стойност мощност 1.65 kw. На следващо място вещото лице сочи, че данни в
документацията липсват, единствено от
метална пластина, прикрепена към вече реално изграденото съоръжение се съдържа
обозначение за мощност 0.44/0.88 kw, която според експерта е значително
по-ниска от заложената номинална такава в документацията.
Гореизложеното налага извода, че избраният за изпълнител участник е
третиран по-благоприятно в сравнение с другите такива, като за идентични
технически несъответствия е прилаган различен подход от страна на помощния
орган на възложителя в нарушение на принципа на равнопоставеност и недопускане
на дискриминация по чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП.
По отношение на подобект „Комбинирано съоръжение за ТОВ (изравнител,
утаители, утайкоуплътнителите)“, позиция № 3 „Доставка на хеликоидална
(винтова) помпа за изваждане уплътнена утайка…“ УО на ОПОС е идентифицирал
второ нарушение, представляващо отделно основание за отстраняване от
процедурата, а именно : на стр. 224-228 от файл „Образец 3.1 с
приложениея.pdf“, намиращ се в папка „Оферта Участник 5\Kristalna voda“,
участникът е представил документи, от които е видно, че е предложил за
въпросната позиция Помпа марка SEEPEX, модел BN 26-6L. Представена е брошура на
български език, където не може да бъде открита информация за единичната работна
мощност на помпата, както и документ, който е съставен на немски и английски
език, където също няма информация за декларираната мощност на помпата, поради
което УО на ОПОС приел, че не може да бъде приета за доказана декларираната
консумирана мощност, участваща във формирането на общия разход за
електроенергия за технологични нужди.
Изводите на административния орган се споделят напълно, като наличието
на документ, който не е придружен с превод на български език противоречи на
предварително обявените условия на Възложителя, залегнали в документацията за
участие. Възложителя е поставил и изрично изискване в документацията с
означение „Важно!“, в т. 5.3.2. Оферта от Указанията за участие в обществената
поръчка към документацията за обществена поръчка (стр. 29), а именно „Всички
документи, свързани с предложението, трябва да бъдат на български език или в
превод на български език. Ако в предложението са включени документи, референции
или сертификати на чужд език, същите трябва да бъдат придружени от официален
превод на български език.“
Правилно е отчетено, че участникът „Геострой“ АД е отстранен, като едно
от самостоятелните основания за отстраняването му е обстоятелството, че е представил
документи, доказващи приетите мощности на оборудването, които не са на
преведени на български език, какъвто е случая и с избрания за изпълнител
участник.
Правилен и подкрепен от доказателствата по делото е изводът, че
документът не е представен на български език и оценителната комисията е
следвало да приложи същия подход спрямо изпълнителя и представения документ на
английски и немски език не е следвало да бъде приеман като годно доказателство
за установяване на декларираната единична мощност.
В подкрепа на горното е и заключението на вещото лице по отношение на
подобект „Комбинирано съоръжение за ТОВ (изравнител, утаители,
утайкоуплътнителите)“, позиция № 3 „Доставка на хеликоидална (винтова) помпа за
изваждане уплътнена утайка…“ На въпрос
номер две вещото лице сочи, че липсва документ, в който е посочена мощността на
помпа SEEPEX модел BN26-6L. В техническа спецификация към образец 3.1 позиция
№3 „Комбинирано съоръжение за ТОВ“ , съгл. приложени чертежи на стр. 227 е
отразен дебит Q=30 л/h – 500 куб.м., h относно налягане-не е посочено. От
приложена графика на л.228 чрез изчисление по формула може да се отчете
единична работна мощност на помпата.
За пълнота следва да се отбележи, че оспорващият, посредством поставени
на вещото лице въпроси, касаещи възможността да се изчислят и определят
мощностите на съоръженията, за които не са представени нужните доказателства,
прави опит за изместване предмета на доказване, като в тази връзка съдът
намира, че спорът не се състои в невъзможността да бъде изчислена или
определена съответната мощност, а в отсъствието на задължителен елемент от
приложение образец №3.1, който по отношение на други участници е счетен като
основание за отстраняване, а при участника «Кристална вода» не е бил предмет на
обсъждане в протокола от заседание на оценителната комисия.
Правилно УО на ОПОС приел и квалифицирал като нередност по смисъла на
т.14 от Приложение №1 на Наредбата за посочване на нередности - критериите за
подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите
или са приложени неправилно, като в случая се доказва наличието на предл.
второ.
Съдът изцяло споделя мотивите на административния орган, изложени в
атакуваното решение, въз основа на които същият е счел за неоснователно
възражението на оспорващото дружество. Приобщените по делото доказателства по
безспорен начин сочат, че са нарушени принципите по чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП
за равнопоставеност и недопускане на дискриминация при възлагането на
обществени поръчки, които императивно се прилагат.
Възложителят не е разписал в условията за участие минимални изисквания,
както по отношение на отстранените участници, така и по отношение на избрания
изпълнител, поради което и констатирането на повече от едно основания за
отстраняване съдът приема за неопределящо, доколкото всяко едно от тях е
самостоятелно такова за отстраняване.
Съгласно чл. 107, т. 2 от ЗОП участник, който е представил оферта, която
не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката
подлежи на отстраняване. В тази връзка наличието дори на едно противоречие с
условията по процедурата е достатъчно и задължително основание за отстраняването
на конкретен икономически оператор, в това число и по отношение на избрания
изпълнител.
Възложителят в документацията по поръчката не е посочил кои минимални
изисквания са съществени и кои са несъществени, респективно несъответствието с
което и да е от условията по поръчката е основание за отстраняване. В тази
връзка неизпълнение дори на едно от условията, каквото например е това да е
налице съответствие на декларираното в образец № 3.1 с представените документи,
както и наличието на документи, които не са представени на български език, е
достатъчно и законосъобразно основание за отстраняване на съответния
икономически оператор.
Принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация засягат не
само участниците в процедурата, но и всички заинтересовани лица, които не са
подали оферта, предвид условията и изискванията по процедурата. Тези лица не са
знаели, че конкретно минимално изискване или изисквания няма да бъдат
прилагани, за да подадат оферти. С оглед на горното, правилни са изводите на
административния орган, че въведеното изискване е ограничително, като е
допуснато нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП.
Предвид изложеното съдът споделя направения от УО извод, че процесната
обществена поръчка е проведена при наличието на ограничителни условия.
Нарушението правилно е подведено под хипотезата на съответната категория
«нередност» по Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, която по силата законовата делегация, съгласно чл.70, ал.2 от ЗУСЕФСУ,
посочва случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право,
извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха
имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които
представляват основания за извършване на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.9
от ЗУСЕФСУ.
Налице е и последната кумулативно изискуема предпоставка за налагане на
финансова корекция, тъй като допуснатото нарушение има или би могло да има като
последица нанасянето на щета на общия бюджет на Европейския съюз посредством
извършването на неоправдан вид разход.
Според чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в
съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз и
по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и
свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите
от тях принципи на: т.1 равнопоставеност и недопускане на дискриминация; т.2
свободна конкуренция. Чрез нарушаването на тези правила се нарушават посочените
принципи, а това винаги оказва негативно влияние върху разходите на Съюза. При
извършване на нарушения на ЗОП, не във всеки случай може да бъде доказан точен
размер на вредата и нейното реално настъпване. Тази вреда се преценява от
гледна точка не само на нейното реално проявление, но и на възможно такова.
Безспорно е, че изпълняването на операции, финансирани със средства на Съюза,
особено от бенефициенти, които са публични възложители, следва да бъде в
съответствие с правилата за възлагане на обществените поръчки. Тези правила са
от изключителна важност както за националния, така и за европейския
законодател, поради което дори потенциалната възможност за негативно засягане
на разходите на Съюза при тяхното нарушаване, следва да се възприема като
осъществяване състава на нередност, която от своя страна е основание за
определяне на финансова корекция. Това следва и от нормата на чл.70, ал.1, т.9
от ЗУСЕФСУ, съгласно която нередност има и тогава, когато нарушението на
правилата за определяне на изпълнител, извършено чрез действие или бездействие
от страна на бенефициента, би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ, както и от разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент
№1303/2013г., дефинираща понятието за «нередност». Потенциалната възможност за
нанасяне на вреда на средствата от Съюза изключва доказването на непосредствена
причинно-следствена връзка между установеното нарушение и тази потенциална
вреда, както неправилно се приема от жалбоподателя.
В тази връзка следва да се отбележи, че съгласно националното и
европейското законодателство (цитираната по-горе дефиниция за нередност, както
и определението, дадено в чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013), наличието
на реална вреда не се поставя като изискване за съществуване на нередност.
Нередност може да е налице и тогава, когато е налице само възможност за
нанасяне на вреда на общия бюджет. Потенциалната вреда като съществен елемент
на нередността е в пълно съответствие с практиката и на Европейския съд
(решение по дело С-406/14 от 14.07.2016г., решение по дело С-465/10 от
21.12.2011г.). Като е тълкувал разпоредбата на чл.2, т.7 от Регламент
№1083/2006г. на Съвета от 11 юли 2006г. за определяне на общи разпоредби за
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и
Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (EO) № 1260/1999 (на която
съответства разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент №1303/2013), съдът е
стигнал до заключението, че финансовото отражение на нередността се презюмира и
не следва да бъде предмет дори на отделно доказване, при всички случаи на
установена нарушена правна норма. В своите решения Съдът посочва, че по
Структурните и Кохезионния фондове следва да се финансират единствено дейности,
провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и че доколкото не може да се
изключи възможността нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния
фонд, то същите представляват нередност, която обуславя прилагането на
финансова корекция. От това следва, че нито националното, нито европейското
законодателство изискват доказване на наличието на реална вреда, а само
възможност за нанасяне на такава, каквато възможност в случая безусловно е
налице. Това от своя страна изключва застъпената от оспорващия теза за липса на
реално настъпила щета, представляващо основание за липса на подлежаща на
финансова корекция нередност.
Наличието на всички три предпоставки обуславя извод за съставомерност на
констатираното нарушение по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, съставляващо
«нередност» по смисъла на т.10, б. «б» от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от
Наредба за посочване на нередности, тъй като е установено, че: нарушението
произтича от действието на възложителя на обществената поръчка и бенефициер по
сключения договор за безвъзмездна финансова помощ и се изразява във въвеждане
на критерий за подбор, който е дискриминационен на базата на небосновани
национални, регионални или местни изисквания; нарушени са конкретни разпоредби
на националното законодателство - чл.2, ал.1 във вр. с чл.107 т.2 б.»а» от ЗОП;
в резултат на нарушението е нанесена вреда на средства от ЕСИФ.
Установена «нередност» съставлява основание за извършване на
необходимите финансови корекции чрез отмяна на целия или част от публичния
принос за дадена операция, съгласно чл.143 от Регламент (ЕС) №1303/2013, по
аргумент и от разпоредбата на §7 от ПЗР на ЗУСЕФСУ. Както се посочи и по-горе,
при наличието на нарушение, съставляващо нередност, държавата-членка чрез
управляващия орган е длъжна да извърши финансова корекция, чрез отмяна на
финансовата подкрепа в размер отговарящ на тежестта на извършеното нарушение.
По този начин УО възстановява положението, при което се счита, че всички
разходи, извършени за операции, финансирани чрез средства от ЕСИФ са извършени
законосъобразно и в пълно съответствие с приложимото европейско право и
приложимото национално законодателство. Това е посочената в чл.71, ал.1 от
ЗУСЕФСУ цел на предвидената по закон финансова корекция. В случая финансовата
корекция е определена като 25-процентен размер от приетите за допустими за
финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи по договора, представляващи средства от
ЕСИФ, по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ, като реалната стойност ще бъде
определена по реда на чл.5 от Наредбата за посочване на нередности в хода на
верификация на средствата по проекта. Правилно УО е приел, че основата за
извършване на финансовата корекция ще бъдат само онези изразходвани по проекта
средства, предоставени от ЕСИФ (вкл. национално съфинансиране), които в хода на
извършваните проверки, бъдат установени като допустими разходи по проекта,
отговарящи в съвкупност на изискванията на чл.57, ал.1 от ЗУСЕФСУ. В тази
връзка съдът намира за неоснователни доводите на бенефициента, че решението е
незаконосъобразно в частта, досежно основата, върху която се определена
финансовата корекция. Видно от разпоредителната част на акта, административният
орган се е позовал на разпоредбата на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ, определяйки върху
кои допустими за финансиране разходи по ОПОС 2014-2020г. по въпросния договор,
ще бъде извършена финансовата корекция - онези разходи, които посочената
разпоредба определя като средства от ЕСИФ, т.е. безвъзмездна финансова помощ.
Чл.75 от ЗУСЕФСУ постановява, че финансовата корекция се извършва от плащания
по проекта, в които са включени засегнатите от нарушението разходи, а същата
съгласно чл.73, ал. 1 от ЗУСФСУ се определя с мотивирано решение на
ръководителя на УО на ОПОС.
Правилно и в съответствие с материалния закон, при определяне на размера
на финансовата корекция спрямо засегнатите от нарушението разходи, е приложен
пропорционалният метод, тъй като естеството на извършеното нарушение не
позволява да се уточни количественото изражение на финансовите последици. Този
подход е възприет от българския законодател в съответствие с Насоките на
Европейската комисия и за случаите, в които се приема, че от нарушението би
могло да настъпи вреда за европейските средства. Не за всички нарушения на
приложимото общностно или национално право е възможно да бъдат установени точно
негативните финансови последици. Доколкото принципите, въз основа на които се
създават и прилагат нормативните актове на ЕС, включват съответствие с правото
на ЕС и националното право и принципа на доброто финансово управление (относим
директно към предоставяне на безвъзмездната финансова помощ и прилагането на
административни мерки, каквато съставлява финансовата корекция), то несъмнено
е, че при установяване на нарушена правна норма на европейското или
националното законодателство, свързана с разходването на средства от ЕСИФ, се
засяга принципа на добро финансово управление, т.е. приема се, че дори и без
установяване на точно негативно финансово изражение на нарушението, съюзните
разходи са засегнати по негативен начин. В своята практика СЕС е последователен
в разбирането си, че нередности без точно финансово изражение могат сериозно да
засегнат финансовите интереси на Съюза.
С оглед изложеното съдът приема, че размерът на финансовата корекция е
определен в съответствие с разпоредбите на чл.72 ЗУСЕФСУ, а възражението на оспорващия
за необоснованост на обжалвания акт, предвид липсата на определен размер на
наложената финансова корекция следва да бъде отклонено като неоснователно. При
определяне размера на финансовата корекция, по правилото на чл.5 ал.1 от
Наредбата, се прилага пропорционалният метод, когато поради естеството на
нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на загубата
на публични средства и каква би била стойността на договора за изпълнение, при
спечелването на поръчката от друг икономически субект. В този случай за
определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо
допустимите разходи, засегнати от нарушението, които са поискани от
бенефициента за възстановяване. Размерът на корекцията от 25% е в съответствие
с нормативно установения такъв. В диспозитива на оспореното решение основата,
към която е приложен определеният процентен показател, е определена като «отчетени
и общо верифицирани разходи от стойността на засегнатите от нарушението и
признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи,
представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ по Договор
№ ДОП-16/18.09.2020г. на стойност 20999999,37лв. без ДДС, сключен между
възложителя и ДЗЗД «Кристална вода».
В обобщение на изложеното съдът приема, че атакуваното решение е
издадено при спазване на материалния закон, доколкото по делото е безспорно
установена нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ по смисъла, вложен в чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ.
Административният акт е постановен и при съблюдаване на законовата цел.
Съгласно чл.4, ал.2 от АПК, административните актове се издават за целите, на
основанията и по реда, установени в закона. Финансовата корекция е предвидена
мярка, която се налага с цел да се коригират последиците от едно неправомерно
действие или бездействие, като се възстановят незаконосъобразно предоставени
средства. Съгласно чл.71, ал.1 от ЗУСЕФСУ чрез извършването на финансови
корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със
средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства -
допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при
която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в
съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство. Именно с тази цел е наложена и процесната финансова корекция,
което обуславя извод, че същата е определена при спазване на законовата цел.
Мотивиран от горното, съдът приема, че оспореният административен акт е
валиден, издаден в предписаната от закона форма, при спазване на процесуалните
правила и със съдържание, включващо обосновани и подробни мотиви относно
нарушението, съставомерността на установената нередност и определения размер на
финансовата корекция, в съответствие с материално правните разпоредби и целта
на закона, поради което подадената срещу него жалба се явява неоснователна.
С оглед изхода на правния спор основателна се явява претенцията на
ответната страна за присъждане на разноски, като съгласно разпоредбата на
чл.143, ал.4 от АПК, съдът следва да осъди жалбоподателя да заплати на
Министерството на околната среда и водите (юридическото лице, в чиято структура
е органът, издател на административния акт) направените по делото разноски за
юрисконсултско възнаграждение, определено в съответствие с чл.78, ал.8 от ГПК,
във вр. с чл.144 АПК и чл.25, ал.1 и ал.2 от Наредбата за заплащането на
правната помощ, в размер на 150 лева.
Водим от горното Шуменският административен съд,
Р Е Ш
И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на «В.и к.– Ш. ООД, със седалище
и адрес на управление ***, ЕИК *********, представлявано от управителя И.П.,
против Решение от 21.06.2023г. за определяне на финансова корекция, издадено от
Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма «Околна среда 2014 – 2020г.». С обжалваното решение на бенефициента «ВиК – Шумен» ООД
на основание чл.70, ал.1, т.9 и чл.73 ал.1 от ЗУСЕФСУ т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции по реда на ЗУСФСУ, е определена финансова корекция в размер
на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране разходи по сключения договор № ДОП-16/18.09.2020г. с
изпълнител ДЗЗД «Кристална вода» на стойност 20999999,37 лева без ДДС,
представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ.
ОСЪЖДА «В.и к.– Ш. ООД, със седалище и адрес на управление ***, ЕИК *********,
представлявано от управителя И.П. да заплати на Министерство
на околната
среда и водите - гр.София направените по делото
разноски в размер на 150 (сто
и петдесет) лева.
Решението
подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд на Република
България - гр.София в 14-дневен срок от съобщаването чрез изпращане на препис по
реда на чл.137 от АПК.
Касационната жалба се подава чрез Административен съд - Шумен
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: