Р Е Ш Е Н И Е
№ 176
гр. П.**, 26.10.2022 година.
В И М Е Т О Н А
Н А Р О Д А
Административен съд-П.**, в открито съдебно заседание,
проведено на тридесети септември през две хиляди двадесет и втора година, в
състав:
Съдия: Слава Георгиева
при съдебния секретар Е. В.**, като разгледа докладваното
от съдия Слава Георгиева административно дело № 290 по описа за 2022 година, за
да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и следващите от
Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона
за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба на Община П.**, представлявана от С.В.**,
Кмет на община П.** чрез адвокат П.П.С., от Адвокатска колегия-Х. против
Решение от 30.05.2022 година на Ръководителя на Управляващия орган на
Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ за налагане на финансова
корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати
от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 година разходи,
представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по
Договор № BG16M1OP002-2.010-0041-U-08/
16.03.2022г. с „**“ ДЗЗД на стойност
441 400 лева без ДДС.
Жалбоподателят оспорва решенето за налагане на финансова
корекция, като твърди, че същото е неправилно и незаконосъобразно поради
нарушение на материалния закон, съществено нарушение на
административнопроизводствените правила и несъответствие с целта на закона.
Излагат се подробни доводи за допуснато съществено нарушение на
административнопроизводствените правила по смисъла на чл. 146, т. 3 от АПК, а
именно, че административният орган не е взел предвид изложеното от страна на
община П.** в депозираното пред управляващия орган възражение и не го е
обсъдил. Оспорват се действията на административния орган в тази връзка, тъй
като се изтъкват доводи, че срокът, предвиден в чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ не е
преклузивен, а е инструктивен. В аргумент на този свой довод жалбоподателят
посочва, че неправилно административният орган не е взел предвид изложеното от
негова страна във възражението, тъй като последното е станало известно на
управляващия орган на 23.05.2022 година,
т.е. четири дни след като вече е изтекъл срокът за депозиране на възражението
или иначе казано двуседмичния срок, който законодателят е предвидил в чл. 73,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ. На следващо място подробно се аргументира във връзка с това,
че е налице нарушаване и на материалноправните разпоредби, тъй като в случая не
е налице нередност по смисъла на действащото законодателство. Претендира, че не
е бил реализиран фактическия състав на разпоредбата на чл. 2,т. 36 от Регламент
№ 1303/2013 година, защото управляващия орган никъде не посочва конкретна
разпоредба от българското законодателство, която да е била нарушена, а само
посочва разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, която според жалбоподателя не може
да обоснове извод за наличие на нередност, която да послужи като основание за
определяне на финансовата корекция. Претендира присъждане на направените по
делото съдебни разноски и присъждане на възнаграждение за процесуално
представителство и правна помощ. Моли съда да отмени така оспорвания
административен акт.
В проведеното съдебно заседание на 30.09.2022 година,
жалбоподателят–Община П.**, представлявана от кмета на община П.**- С.В.** за
представител изпраща адв. П.С., от АК-Х.**. Поддържа изцяло жалбата. Пледира
същата да се уважи, като се присъдят и сторените по делото разноски, за което
прилага списък на разноските, ведно с доказателства за изплащането им. Прави
възражение за прекомерност на претендираното юрисконсултско възнаграждение. Акцентира,
че по отношение на тази обществена поръчка е осъществен съдебен върху решение
на Кмета на община П.** за класиране на участниците и за определяне на
изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Осигуряване на външни експерти за
изпълнение на дейности по организация и управление на проект „Рекултивация на
депо за неопасни отпадъци на гр. П.** и
е постановено решение № 501 от 20.01.2022г., по АД № 11298/2021г. по описа на
ВАС. В писмени бележки систематизира исканията си за отмяна на оспорваното
решение.
Ответникът по жалбата-ръководителят на Управляващия орган
по Оперативна програма „Околна среда“ чрез своя представител оспорва жалбата и
я намира за неоснователна. Атакуваното решение е издадено от компетентен орган,
в предвидената от закона форма и при правилно прилагане на материалния закон.
Иска присъждане на юрисконсулско възнаграждение, и прави възражение за
прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение.
По допустимостта на жалбата:
Административен съд–П.** намира, че е сезиран с
процесуално допустима жалба, която е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК
във вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, от лице, което има правен интерес от
оспорване на акт, който пряко засяга неговите права и законни интереси,
съответно подлежи на съдебен контрол, поради което се дължи разглеждането ѝ
по същество.
По основателността на жалбата:
Разгледана по същество жалбата е основателна.
Административен съд-П.**, в настоящият съдебен състав,
след като обсъди доводите на страните и прецени по реда на чл. 235, ал. 2 от ГПК, във вр. с чл. 144 от АПК, приетите по делото писмени доказателства, приема
за установено следното:
По фактите:
Жалбоподателят–Община П.** е бенефициент по сключен
Административен договор № Д-34-64 от 02.07.2020 година с Министерство на
околната среда и водите, представлявано от ръководителя на Управляващия орган
на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 година“. С този договор на
Община П.** е предоставена безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до
12 579 930, 62 лева по процедура BG16M1OP002-2.010 „Рекултивация на депа за закриване, предмет на процедура
по нарушение на правото на ЕС по дело С-145/14“ по приоритетна ос 2
„Отпадъци“ за изпълнение на проект ИСУН
№BG16M1OP002-2.010-0041 „Рекултивация на депо за неопасни отпадъци на град П.**“,
възлизащ в размер на 12 579 930, 62 лева, от които
10 692 941, 03 лева от Европейския фонд за регионално развитие и
1 886 989, 59 лева национално съфинансиране от държавния бюджет на
Република България.
В изпълнение на така сключения Договор жалбоподателят е
провел открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Осигуряване
на външни експерти за изпълнение на дейности по организация и управление на
проект „Рекултивация на депо за неопасни
отпадъци на град П.**““, открита с Решение с изх. № 21СЛУ-3221 от 28.04.2021
година от кмета на Община П.**- С.В.**. С решението са одобрени обявлението за
оповестяване на откриването на процедурата и документацията за обществената
поръчка.
Видно от доклад на специално назначената комисия от
09.08.2021г. в откритата процедура са участвали шест участника. Решението на
кмета на община П.**, с което са класирани участниците и е определен изпълнител
на обществената поръчка е обжалвано от трима отстранени кандидати пред КЗК,
която с решение № 1012 от 21.10.2021г. е отхвърлила жалбите като неоснователни.
С решение № 501 от 20.01.2022г., постановено по АД № 11298/2021г. състав на
ВАС, е оставил в сила решението на КЗК.
На 16.03.2022
година Община П.** сключва договор № BG16M1OP002-2.010-0041-U-08 от 16.03.2022 година с „**“ ДЗЗД, с предмет извършване
на услуга по осигуряване на външни членове на екип за управление на проект:
„Рекултивация на депо за неопасни отпадъци на град П.**, финансиран от „ОПОС
2014-2020“ по процедура чрез директно предоставяне BG16M10P002-2.010 „Рекултивация на депа за закриване, предмет на процедура
по нарушение на правото на ЕС по дело С-145/14“, както следва: 1. Ръководител,
2. Финансист; 3. Експерт мониторинг и докладване; 4. Координатор; 5. Юрист; 6. Експерт
информация и комуникация; 7. Специалист техническо изпълнение – строителен
инженер; 8. Еколог; 9. Технически сътрудник-съхранение на информацията“, като
цената на договора възлиза в размер на
441 400 лева без ДДС, съответно 529 680 лева с ДДС. Към този
договор за възлагане на обществена поръчка за услуга е сключен Анекс № 1 от
27.05.2022 година, с който е променен чл. 8 от Договора.
С Писмо с изх. № 2-010-0041-2-427 от 05.05.2022 година /
лист 71/ ръководителят на Управляващият орган на Оперативна програма „Околна
среда 2014-2020“ е уведомил кмета на Община П.** за регистриран сигнал за
нередност с № 1002 в ИСУН във връзка услугата и сключения договор № BG16M1OP002-2.010-0041-U-08 от 16.03.2022 година с „**“ ДЗЗД по проект № BG16M1OP002-2.010-0041 „Рекултивация на депо за неопасни отпадъци на град П.**“.
С писмото Община П.** е уведомена от УО, за подаден сигнал, който акцентира
върху няколко вида нарушения, които се изразяват в следното: нарушение на
разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, за това, че са въведени в техническата
спецификация неясни и ограничителни условия за допустимост на участниците, по
отношение на техническите им предложения и нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал.
2 от ЗОП за това, че са въведени ограничителни условия за допустимост на
участниците, касаещи чуждестранни експерти, заложени в изискванията за
минимално съдържание на техническите предложения. УО е изразил становището си
във връзка с тях, като е описал обстановката, при която счита, че същите са
били извършени, без да дава правна квалификация на същите.
С това писмо, кметът на Община П.** е уведомен, че
стартира процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, като е предоставена възможност за
възражение от страна на възложителя, както и че има право да представи бележки
по констатациите, а също така и доказателства в тази връзка. Видно от
представената разпечатка на кореспонденция по ИСУН, писмото е било изпратено на
05.05.2022 година и е отворено за пръв път на 09.05.2022 година, т.е от тази
дата е станало известно на Община П.** и същата се е запознала с неговото
съдържание /лист 77 и 78/.
От представената по делото административна преписка е
видно, че Община П.** е реализирала това свое право, като е депозирала
Възражение № 22/СЛУ-3354 от 19.05.2022 година, с което по същество се оспорват
констатациите на УО на ОПОС. Доводите, които Община П.** излага във
възражението са в посока на това, че: на първо място не споделя констатациите
за наличие на нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с
това, че в техническата спецификация възложителят е въвел неясни и субективни
условия за допустимост на участниците по отношение на техническите им
предложения. Посочва, че твърдението на УО на ОПОС, че в техническата
спецификация не е било ясно дефинирано кое за възложителя представлява дейност
и кое не е немотивирано. Посочва и, че липсата на мотиви възпрепятства
упражняването на последващ контрол и затруднява упражняването на правото му на
защита, доколкото не е изведена конкретика на спецификата на допуснатото
нарушение. Твърди, че липсват фактически констатации, които обуславят
твърдението на УО на ОПОС за наличие на нарушение. Счита също така, че
твърдението на УО, че е налице нарушение относно изискването по отношение на
участниците да дефинират всички нормативни актове, в това число национални и
европейски, които са относими към предмета на обществената поръчка също е
немотивирано. Претендира, че ясно и категорично е указал, че това са
нормативните актове към датата на подаване на поръчката и че за същите тях
участниците ще трябва да следят в процеса на изпълнението ѝ.
Констатациите на УО, че бил неясен методът на преценка от страна на възложителя
какъв обем от нормативни изисквания ще приеме за всички също е неоснователно,
като подробно излага доводите си за това. Същото счита и по отношение на
останалите две твърдения във връзка с така установената нередност по чл. 2, ал.
2 от ЗОП.
Що се отнася за втората нередност, а именно че е налице
нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, защото са въведени
ограничителни условия за допустимост на участниците, които касаят чуждестранни
експерти и които са заложени в изискванията за минимално съдържание на
техническите предложения счита, че това твърдение е лишено от мотивировка,
доколкото не става ясно по какъв начин са ограничени от участие чуждестранните
експерти.
Административното производство е завършило с Решение от
30.05.2022 година на ръководителя на Управляващия орган на ОПОС, което е
предмет на оспорване в настоящото съдебно производство.
В решението УО на първо място описва фактическата
обстановка залегнала в сигнала и посочва, защо не е зачел депозираното
възражение и доводите, които са се съдържали в него. Аргументите на
административният орган се заключват в това, че Писмото с изх. №
2-010-0041-2-427 от 05.05.2022 година, с което е била предоставена възможност в
14-дневен срок бенефициента за депозира своето възражение срещу констатациите
на УО на ОПОС е изпратено на същата дата
по електронен път чрез системата ИСУН, като се твърди, че е получено от страна
на Община П.** също на тази дата. Посочва също, че на 23.05.2022 година в
електронната платформа на ИСУН е постъпило въпросното възражение, като на него
е била посочена датата 19.05.2022 година. Въз основа на това УО на ОПОС е
приел, че възражението не е депозирано в 14-дневния срок, а 4 дни след
изтичането на същият, поради което същото не е било взето предвид при
постановяване на крайният административен акт. Въз основа на това и
несъобразявайки, и необсъждайки доводите на община П.**- настоящ жалбоподател е
приел, че са налице две групи нередности, а именно: 1. Налице е нарушение на
разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП извършвано чрез въвеждане в техническата
спецификация на неясни и субективни условия за допустимост на участниците по
отношение на изготвяне на техническите им предложения, като нередността е квалифицирана по т. 11, б. „б“
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередностите за което е предвидена финансова корекция в размер
на 5% от засегнатите от нарушението разходи и признати за допустими за
финансиране и 2. Налице е нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП изразяващо се във
въвеждане на ограничителни условия за допустимост на участниците, касаещи
чуждестранните експерти, заложени в изискванията за минимално съдържание на техническите
предложения, като нередността е
квалифицирана по т. 10, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередностите за
което е предвидена финансова корекция в размер на 10% от засегнатите от
нарушението разходи и признати за допустими за финансиране. Изложените аргументите
на ръководителя на УО за това напълно се припокриват с посоченото в
уведомителното писмо за започване на процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ.
С решението е наложена финансова корекция /ФК/ в размер
на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи, представляващи средства
от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ по Договор № BG16M14OP002-2.010-0041-U-08/16.03.2022г. с „**“ ДЗЗД на стойност 441 400 лева без ДДС.
Размерът на финансовата корекция е определен чрез
прилагане на пропорционалния метод по реда на чл. 3, ал. 2 от Наредбата за
посочване на нередностите, като е зачетен и принципа за некумулиране на
финансовите корекции, в случай, че при констатиране на нередност засягаща едни
и същи разходи, процентът на финансовата корекция не се натрупва, а се
индивидуализира финансова корекция за всяко едно нарушение и се стига до
определяне на една обща корекция за всички нарушения, съгласно чл. 7 от
наредбата, чийто размер е равен на най-високият приложим процент, в конкретният
случай е определен в размер на 10%.
При така установените факти, настоящият съдебен състав на
Административен съд- П.**, като извърши по реда на чл. 168, ал. 1 от АПК
цялостна проверка за законосъобразност на оспорения административен акт на
всички основания по чл. 146 от АПК, достигна до следните правни изводи:
Оспореното решение е издадено от компетентен орган.
Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ се реализира
с финансовата подкрепа на два фонда на ЕС-Кохезионният фонд /КФ/ и Европейският
фонд за регионално развитие / ЕФРР/, както се и съфинансира от държавния бюджет
на Република България. Съгласно чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ средствата от ЕФРР
представляват средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/ЕСИФ/, като за такива средства, съгласно ал. 3 на същия член се счита и
предвиденото в програмите съфинансиране, т.е. същите са в приложното поле на
ЗУСЕСИФ и това е приложимият нормативен акт, включително при извършване на
финансови корекции- чл. 1, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган,
одобрил проекта.
Съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ ръководителят на
управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващия орган, или определено от него лице.
Съгласно чл. 5 от Устройствения правилник на Министерство
на околната среда и водите /МОСВ/ министърът или оправомощено от него
длъжностно лице, управлява програми и проекти в сферата на своята
компетентност, финансирани от предприсъединителните фондове, Структурните
фондове, Кохезионният фонд, и други финансови инструменти на ЕС и от други
международни финансови институции и донори, както и осигурява ефикасното и
правомерното управление на тези програми и проекти.
В чл. 33, ал. 2 от Устройствения правилник на
Министерство на околната среда и водите изрично се регламентира, че ГД“ОПОС“ в
МОСВ изпълнява функциите на управляващ орган на ОПОС за програмните периоди на
Кохезионната политика на ЕС и всички произтичащи от това задължения и
отговорности, съгласно регламентите на ЕС, КФ и Структурните фондове,
включително осъществява предварителен и последващ контрол върху процедурите за
обществени поръчки, финансирани напълно или частично със средства от
европейските фондове на бенефициентите по ОПОС и верифицира извършените разходи
от бенефициентите – действително извършени и в съответствие с правилата на
Общността и страната.
Със Заповед № РД-13/06.01.2022 година и Заповед № РД-524/
21.06.2022 година министърът на околната среда и водите е оправомощил Г.С.С.**-
и.д. заместник главен директор на главна дирекция Оперативна програма „Околна
среда“ в Министерство на околната среда и водите да изпълнява функциите на
Ръководител на УО на ОПОС 2014-2020, което длъжностно лице е постановило и
оспореното в настоящото производство решение. Поради което настоящият съдебен
състав счита, че не е налице отменително основание по смисъла на чл. 146, т. 1
от АПК.
Оспореното решение е в законоустановената писмена форма и
има реквизитите по чл. 59, ал. 2, т. 2 и т. 3 от АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ. Настоящият съдебен състав обаче констатира, че оспореното решение
като индивидуален административен акт не отговаря на изискванията,
регламентирани в чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК
и че същото е немотивирано. Непосочването на фактически и правни
основания, които да обосноват ясно волята на административния орган, прави
оспореното решение немотивирано и представлява самостоятелно основание за
отмяната му, доколкото възпрепятства необходимия съдебен контрол по отношение
на наличието на материалноправните предпоставки, които обосновават постановения
от административния орган резултат.
Немотивираността на атакуваното решение не позволява на
съда да прецени, дали са били налице предпоставките, които законодателят
изисква, за да се приеме, че е била налице такава нередност, която да обоснове
необходимостта за започване на производство по налагане на финансова корекция.
Това е така, защото съгласно чл. 70/1/Б от Регламент /ЕО/ №1083/2006 на Съвета,
приложим на основание чл. 152, ал. 1 на Регламент /ЕС/ 1303/2013,
държавите-членки предотвратяват, откриват и отстраняват нередности и осигуряват
възстановяването на неправомерно изплатени суми, а чл. 98, ал. 1 от Регламент
/ЕО/ 10863/ 2006, приложим на основание чл.152 /1/ на Регламент /ЕС/ 1303/2013,
предвижда, че държавите-членки носят отговорност да разследват нередностите, да
действат при доказателства за голяма промяна, която засяга естеството на
условията за изпълнението или контрол на операциите или оперативните програми,
както и да извършват необходимите финансови корекции.
Основанията за извършване на финансови корекции на
националното законодателство са установени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Съгласно
чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може
да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало последица нанасянето на вреди на средствата
от ЕСИФ.
Съгласно чл. 2 § 36 от Регламент
№1303/2013 „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или
националното право, което е свързано с прилагане на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващо в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерни разходи в бюджета на Съюза.
Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, нередностите по т. 9
се посочват в акта на Министерски съвет, а в случая този акт е Наредба за
посочване на нередностите, в приложение към чл. 2, ал. 1 в която са определени
случаите на нередности, които съставляват нарушение на приложимото право, които
имат или биха имали за последица нанасянето на вреди на средствата от ЕСИФ, и
които представляват основание за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.
Въз основа на това може да се направи заключение, че за
да говорим за нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ във вр. с
чл. 2 §36 от Регламент № 1303/2013, то следва да са налице три кумулативни
предпоставки: на първо място, трябва да се установи действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове; на второ място това действие или бездействие трябва да е
довело до нарушаване на правото на Съюза
или на националното право, което е свързано с правото на ЕС, което е и в причинна
връзка с нанесената вреда на бюджета на Съюза или което е имало като последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляване на неправомерен
разход в бюджета на Съюза.
Именно в тежест на административния орган е да установи
кумулативното наличие на така посочените от обективна страна елементи на
понятието „нередност“.
В конкретния случай, в атакуваното решение,
административният орган е приел, че е налице нарушение на разпоредбите на чл. 2,
ал. 2 от ЗОП, доколкото както се посочи административният орган твърди, че
възложителят е въвел в техническата спецификация неясни и субективни условия за
допустимост на участниците по отношение на изготвянето на техническите им
предложения и на второ място, доколкото е въвел ограничителни условия за
допустимост на участниците, които касаят чуждестранни експерти, които са
заложени в изискванията за минимално съдържание на техническите предложения.
Всичко това според УО на ОПОС се намира в противоречие с принципите, уредени в
чл. 2, ал. 2 от ЗОП, а именно, че при възлагане на обществената поръчка
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопанските субекти в обществените поръчки и които не
са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството и обема на
обществената поръчка. В съответствие с
това УО на ОПОС е квалифицирал нарушенията на чл. 2, ал. 2 от ЗОП описани в
предходното изречение, като нередности, както следва, а именно за първото
нарушение по т. 11, буква „б“ от
Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередностите,
представляващи основание за извършване на финансови корекции и като такава по
т. 10, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване
на нередностите, представляващи основание за извършване на финансови корекции,
а също така е посочил и процентните показатели за определяне на размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
От така дадената квалификация на сочените от страна на УО
на ОПОС нередности обаче не става ясно, коя точно разпоредба жалбоподателят е
нарушил. Посочването на бенефициента, че е нарушил разпоредбата на
чл. 2, ал. 2 от ЗОП във вр. с т. 11, буква „б“ и т. 10, буква „б“ от Приложение
№1 към чл.2,ал.1 от Наредбата е твърде абстрактно. Всъщност чл. 2, ал. 2 от ЗОП
посочва само принципите, които следва да бъдат спазени при възлагане на
обществени поръчки, но там не се съдържат конкретни състави на нарушение или
императивни разпоредби, чието нарушение да е от такова естество, че доведе до заключение, че е налице нередност.
Отделно от това в т.10 и т.11 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата са
посочени нарушения и съответно процентния размер на финансовата корекция, която
би могла да бъде наложена по отношение на тях, но всъщност там не се посочват
императивни правила, въз основа, на които можем да направим заключение, че се е
стигнало до извършване на действието, респективно бездействието, което е
рефлектирало неблагоприятно върху средствата от ЕСИФ. Посочването единствено на чл. 2, ал. 2 от ЗОП е недостатъчно и по
никакъв начин не може да обоснове правен извод за въведени в техническата спецификация на неясни и субективни условия за
допустимост, тъй като в тази
разпоредба няма разписани
конкретни правила относно съдържанието на методиката. Не е посочена разпоредба на ЗОП, регламентираща дължимо действие, с което
не се е съобразил възложителя и което да
съставлява
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента. В тази връзка Решение
№ 5718 от 12.05.2021 г. на ВАС по АД № 11974/2020
г.
Съдът
не разполага с правомощието да квалифицира установените от административния
орган факти под релевантната правна норма, а още по-малко да предполага каква е
била волята на административния орган досежно квалификацията на твърдяното
нарушение.
Въз основа на това се приема, че актът е немотивиран. Немотивираността
на административния акт, във връзка с точното посочване на фактическите и
правни основания поставя трудности пред настоящият съдебен състав да направи
извод, че са били налице необходимите предпоставки, за да приеме, че е налице
нередност и в съответствие с това, че административният орган правилно и
законосъобразно е наложил съответната финансова корекция. Посочването на чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕИФ без посочване на конкретно нарушените правила на ЗОП обуславя извод, че актът не отговаря на изискванията
на чл.
59, ал. 2, т. 4 от АПК и чл.
73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, което от своя страна води и
до неправилно прилагане на материалния закон при определяне на финансовата
корекция, защото съдът не може да извърши преценка дали има нарушения и дали
същите са правилно квалифицирани, поради
което същият подлежи на отмяна в
условията на чл. 146, т. 2 и т. 4 от АПК.
По отношение на спазването на
административнопроизводствените правила при издаване на акта, настоящият състав
намира следното:
Производството за определяне на финансова корекция по
основание и размер е подчинено на специални правила, които са регламентирани в
специален нормативен акт, а именно Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, с
изменено заглавие
към настоящия момент Закон за управление
на средствата от Европейските фондове при споделено управление. Съобразно
разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди да издаде решението за
определяне на финансова корекция, ръководителят на управляващия орган е длъжен
да осигури на бенефициента разумен срок, в рамките на поне две седмици, в който
последният да представи писмените си възражения по основателността и размера на
корекцията. В тази връзка ще се посочи, че от представените чрез административната
преписка писмени доказателства на практика може да се направи обоснован извод,
че всъщност административният орган е изпълнил това свое задължение, защото
видно от Писмо с изх. № 2-010-0041-2-424 от 05.05.2022 година е даден 14-дневен
срок, в рамките на който жалбоподателят е могъл да упражни това свое право,
изразяващо се в депозиране на възражение срещу констатациите на управляващия
орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, а също така му е дадена
възможност едновременно с депозираното възражение да приложи и доказателства в
подкрепа на своите твърдения. Видно от
приложената разпечатка / лист 77/, това писмо е изпратено посредством системата
ИСУН 2020, като дата на изпращане е посочена 05.05.2022 година, а като дата на
първо отваряне 09.05.2022 година. Срокът по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ започва да
тече от датата на изпращане на уведомителното писмо. Настоящият жалбоподател е
депозирал Възражение № 22/СЛУ-3354, на което е била посочена датата 19.05.2022
година. В решението си административният орган изрично посочва, че не взима под
внимание твърденията, които са изложени във възражението, доколкото счита, че
същото е просрочено, т.е. получено е в системата ИСУН 2020 на 23.05.2022
година, а крайният срок е бил на 19.05.2022 година. От тук произтичат и
доводите в жалбата, че е налице съществено нарушение на
административнопроизводствените правила по смисъла на чл. 146, т. 3 от АПК. По
тази причина съдът счита, че трябва да изследва въпроса за същността и
значението на срока, посочен в разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, за да
може да прецени, дали доводите на жалбоподателя в тази насока са основателни
или не.
При изследване на този въпрос, на първо място следва да
се вземе предвид разпоредбата на чл. 13,
ал.1 от Наредбата за определяне на
условията, реда и механизма за функциониране на информационната система за
упражняване и наблюдение на средствата от европейските структурни и
инвестиционни фондове и за провеждане на производствата пред управляващите
органи посредством ИСУН, която е приета
с ПМС № 243 от 20.09.2016 година, в която разпоредба законодателят е посочил,
че електронните документи се считат за получени от съответния УО/ междинно
звено, кандидат или бенефициент от датата на изпращането му в ИСУН. Не е
спорно, че кореспонденцията е чрез ИСУН. От тук следва, че бенефициента е
получил писмото, в което му е даден 14-дневен срок за депозиране на възражение
на 05.05.2022 година, защото видно от представеното писмено доказателство, това
е датата на която същото е изпратено посредством ИСУН 2020. От тази дата
започва да тече 14-дневния срок, който следва да изтече на 19.05.2022 година.
Възражението обаче е изпратено на 23.05.2022 година, респективно това е и
датата, на която е било получено от страна на УО на ОПОС, т.е. от тук се прави
извод, че същото е просрочено, както правилно е приел и ответника. Константно
обаче в практиката на Върховния административен съд се приема, че срокът по чл.
73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ не е преклузивен, а е инструктивен, т.е. същият служи като
гаранция за развитието на административното производство.
В тази връзка Решение № 6503
от 31.05.2021 г. на ВАС по АД № 13519/2020
г.. В случая, наистина имаме упражняване на правото, но извън законоустановения за това срок, а
последицата от това е произнасяне на органа без да вземе предвид становището на
бенефициента. Въпреки това обаче, ако възражението е подадено сред срока, но
преди издаването на решението, административният орган може да го обсъди, тъй като това е израз на принципа на
добра администрация, заложен в Хартата
на основните права на Европейския съюз.
За да преценим обаче, дали в случая административният
орган е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените
правила трябва да преценим, дали допуснатото нарушение е съществено. В теорията
и практиката трайно се приема, че под съществено се разбира това нарушение,
което е повлияло или би могло да повлияе върху съдържанието на акта, когато ако
не беше допуснато- би могло да се стигне до друго решение на поставения пред
административният орган въпрос. Още в Решение № 7522/31.05.2011 година по АД № 2166
от 2011 година на ВАС, е застъпено, че несъществено нарушение на
производствените правила е необсъждането от органа на възражение относно факт,
който е неотносим към предмета на акта. По аргумент на противното, следва да
приемем, че когато не е налице обсъждане на възражение относно факти, които са
предмет на акта, то това ще представлява съществено нарушение на
административнопроизводствените правила. Ето, защо въз основа на изложеното
съдът приема, че е налице отменително основание и по чл. 146, т. 3 от АПК,
доколкото от една страна срокът по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е инструктивен и в
израз на принципа на добра администрация, административният орган е следвало да
обсъди доводите, посочени във възражението, защото те са относими към факти,
които играят съществена роля във връзка с постановения и оспорен в настоящото
производство индивидуален административен акт.
Това
наред с установената липса на фактически и правни основания, мотивират
състава да приеме, че е допуснато съществено нарушение на
административнопроизводствените правила, което само
по себе си е и достатъчно основание за отмяна на акта и в условията на чл. 146,
т. 3 от АПК.
По изложените съображения жалбата е основателна и същата
следва да се уважи. Оспореното в настоящето
производство решение от 30.05.2022 година на Ръководителя на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ за
налагане на финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020 година разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по Договор № BG16M1OP002-2.010-0041-U-08/ 16.03.2022г. с „**“ ДЗЗД на стойност 441 400 лева без ДДС ще
се отмени като незаконосъобразно.
Относно разноските:
При този изход на спора жалбоподателят има право на
разноски. Същите са своевременно заявени
и са придружени със списък на разноските и с доказателства за заплащането им.
Иска се присъждане на съдебни разноски в размер на 4873.82лв., представляващи
адвокатско възнаграждение в размер на 4450.08 лв., съгласно договор за правна
защита и съдействие от 28.09.2022г. и заплатена държавна такса в размер на 423.74
лева. Държавната такса е дължима и ответникът ще бъде осъден да я заплати. Съдът,
счита за основателно възражението на ответника за неговата прекомерност, направено по реда на чл. 78, ал. 5 от ГПК. Настоящият
правен спор не разкрива фактическа и правна сложност по – висока от обичайната
и е приключил в едно съдебно заседание. Затова заплащането на адвокатско
възнаграждение в размер по-висок от минималния се явява прекомерно по смисъла
на чл. 78, ал. 5 от ГПК, приложима на
основание чл.
144 от АПК. Осъществено е процесуално представителство, защита и
съдействие по административно дело с материален интерес в размер попадащ в чл. 8, ал. 2,
т. 4 от
Наредба № 1/2004 г. минималните
размери на адвокатското
възнаграждение поради което ответникът ще бъде
осъден да заплати на жалбоподателя адвокатско възнаграждение в размер на
2119.00 лева. С оглед на това съдебните разноски са в общ размер на 2542.74
лева и се дължат от ответната страна на община П.**.
Мотивиран от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2,
предложение последно от АПК, Административен съд – П.**
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на Община П.**, представлявана от С.В.**,
Кмет на община П.** Решение от 30.05.2022 година на Ръководителя на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ за налагане на
финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението
и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 година
разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ,
по Договор № BG16M1OP002-2.010-0041-U-08/16.03.2022г. с „**“ ДЗЗД на стойност 441 400 лева без ДДС,
като незаконосъобразно.
ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите, с
административен адрес гр. София, гр. С.*** да заплати на Община П.** съдебни разноски в общ размер
на 2542.74 /две хиляди петстотин четирдесет и два лева, и
седемдесет и четири стотинки/.
РЕШЕНИЕТО може да се обжалва от страните в 14-дневен срок от връчването му пред Върховен
административен съд на Република България.
Съдия: /П/