Р Е Ш Е Н И Е
№ ……………………….
……………………………..,
Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
ВАРНЕНСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, Деветнадесети състав в открито съдебно заседание на седемнадесети ноември две хиляди и двадесет и първа година в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: МАРИЯНА БАХЧЕВАН
при секретар Румела Михайлова изслуша
докладваното от съдията административно
дело № 1404/2021г.
Производството е по чл. 126 и
сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл.73 ал.4 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове /ЗУСЕСИФ/, образувано във връзка с
жалба от Регионална инспекция по околната среда и водите /РИОСВ/ гр.Варна срещу решение от
07.06.2021г. на ръководителя на управляващия орган /УО/ на Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020г.“ /ОПОС 2014-2020/, с което е определена финансова
корекция в резултат на осъществен последващ контрол за законосъобразност в
размер на 21 596.52 лева (179971 лева /стойността на проекта/ х
1.2 /ДДС 20%/ = 215965.20 лева х 10% финансова корекция = 21596.52 лева/ ).
Съдът е съобразил становището на ответника с
вх.№13292/10.09.2021г. и е приел, че обжалваното решение от 07.06.2021г., което е предмет на
жалбата на директора на Регионална инспекция по околната среда и водите гр. Варна, с което е наложена
финансова корекция на бенефициента в лицето на РИОСВ гр.Варна е подписано от В.
К.– Ръководител на УО на Оперативна програма „Околна среда“. Видно от заповед №
РД – 553 от 27.05.2021 г. на Министъра на околната среда и водите В. К.е
оправомощена да изпълнява функциите на ръководител на ОУ по ОП „Околна среда за
периода 2014 – 2020 г.“, която е главен директор на ГД „Оперативна програма
околна среда“ в Министерството на околната среда и водите, която ГД „Оперативна
програма околна среда“ изпълнява функциите на Управляващ орган по ОП „Околна
среда 2014 – 2020 г.“ съгласно чл. 33 ал. 2
от Устройствения правилник на Министерството на околната среда и водите
и решение № 792 на Министерски съвет от 17.12.2013 г. за определяне на органи
отговорни за управлението, контрола, координацията и одитите на Европейските
структурни и инвестиционни фондове, други инструменти и инициативи на ЕС през
периода 2014 – 2020 г.
В придружително писмо вх.№9836/30.06.2021г. /изх.№11-00-289
от 28.06.2021г./ и в писмо с вх.№16806/15.11.2021г. на ответната страна във връзка
дадено от съда указание, за становище по приложението на чл. 27 ал. 3 от
ЗУСЕСИФ, е отбелязано, че тази разпоредба
е неприложима и е подчертано, като са изложени подробни аргументи, че страните
по делото не се намират в една административна структура. Същото становище е
застъпено и в жалбата на РИОСВ – Варна. Следователно, решение от
07.06.2021г. на ръководителя на УО на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020г.“, с което е определена финансова корекция срещу РИОСВ – Варна
подлежи на съдебен контрол.
В жалбата са изразени аргументи срещу финансовата
корекция относно неправилното приложение на материалния закон. Жалбоподателят
смята, че е необоснован извода на УО на ОПОС досежно незаконосъобразността на
методиката за оценка и в частност по отношение на начина на извършване на
оценяването по подпоказател Ое
„Организация на екипа“ и оспорва твърдението
на административния орган, че в тази част методиката за оценяване противоречи
на чл.70 ал.5 и ал.7 във връзка с чл.2 ал.2 от Закона за обществените поръчки
/ЗОП/. Изтъква, че този подпоказател не ограничава необосновано участието на
лица в обществената поръчка. Сочи, че актът е немотивиран, защото не е посочена
разпоредбата на чл.33 ал.1 предл.2 от Правилника за прилагане на Закона за
обществените поръчки /ППЗОП/, но изводите на управляващия орган по отношение на
почти всички надграждащи компоненти възпроизвеждат тази забранителна
императивна норма. Жалбоподателят смята, че административният орган е приложил
двоен стандарт при констатирането на финансови корекции и се произнася
разнопосочно по идентични казуси, което въвежда в заблуда бенефициентите при
идентифицирането и прилагането на добри практики и опит в изготвянето на
документации за възлагане на обществени поръчки. Дава за пример обществена
поръчка, на МОСВ: „Изготвяне на планове и стратегически документи в областта на
управлението на отпадъци с включени две обособени позиции“ по проект
„Разработване на стратегически документи за програмен период 2021-2027г.“ с
ИСУН BG16M1OP002-6.002-0012-C01, открита с решение №247/19.12.2019г. Твърди, че методиките за оценяване са
изключително сходни – има дори текстове, които са напълно еднакви, но за
проведената процедура няма наложена финансова корекция. Иска отмяна на
обжалвания административен акт и присъждане на сторените по делото съдебни
разноски.
Ответникът - главен директор на Главна дирекция
„Оперативна програма околна среда“ в Министерството на околната среда и водите,
изпълняващ функциите на Управляващ орган по ОП „Околна среда 2014 – 2020 г.“ в
писмени бележки с вх.№17476/26.11.2021г. оспорва жалбата като неоснователна и
иска да бъде отхвърлена и в негова полза да бъде присъдено юрисконсултско
възнаграждение в размера, определим по реда посочен в придружително писмо
вх.№9836/30.06.2021г. /изх.№11-00-289 от 28.06.2021г./. Подчертава, че
обжалваният акт е издаден от компетентен орган на основание решение на Министерски
съвет №792/17.12.2013г. и Постановление на Министерски съвет №364/02.06.2014г.,
съгласно чл.33 ал.2 от Устройствения правилник на МОСВ /приет с ПМС №208 от
27.09.2017г./. Смята, че финансовата корекция е определена правилно по реда на
чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ. Подчертава, че при издаване на оспореното решение са
спазени административно-производствените правила, като е дадена възможност на
бенефициента да представи възражение по основателността и размера на
финансовата корекция. Ответникът смята, че фактическата обстановка е изяснена по
правилата на чл.35 и чл.36 от АПК и актът е постановен в съответствие с чл.73
ал.3 от ЗУСЕСИФ, като отговаря и на изискванията за форма и мотиви по чл.59
ал.2 от АПК, които са изложени допълнително и в писмо изх.№3-015-0002-2-458/12.05.2021г. Изтъква,
че правната квалификация на нарушението – нередност по чл.70 ал.1 т.9 от
ЗУСЕСИФ е дадена правилно и почива на установените фактически
обстоятелства. Смята, че актът е издаден
при спазване на чл.2 т.36 от Регламент №1303/2013г. и в съответствие с
практиката на Съда на Европейския съюз по дело С-406/14 и дело С-465/10.
С обжалваното решение от 07.06.2021г. на главен
директор на Главна дирекция „Оперативна програма околна среда“ в Министерството
на околната среда и водите, изпълняващ функциите на Управляващ орган по ОП
„Околна среда 2014 – 2020 г.“ е наложена финансова корекция в резултат на
осъществен последващ контрол за законосъобразност в размер на 21 596.52
лева (179
971 лева /стойността на проекта/ х 1.2 /ДДС 20%/ = 21 5965.20 лева х 10%
финансова корекция = 21 596.52 лева/ ) в размер на 10%
по договор №ОПВ-Д-13/25.02.2021г. на стойност 179 971 лева без ДДС с
изпълнител „БГБИОМАС“ ЕООД и с възложител -
жалбоподателя РИОСВ – Варна в качеството му на бенефициент по проект BG16M1OP002-3.015-0002-C01 „Дейности за
подобряване на състоянието на влажни зони Дуранкулашко езеро и Шабленско езеро“
по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, по проведена процедура за
възлагане чрез публично състезание по Закона за обществените поръчки за слуга с
предмет: „Избор на изпълнител за експертна помощ“. Финансовата корекция е
наложена поради извършено нарушение по чл.70 ал.5 и ал.7 т.1, т.2 и т.3 б.“б“
от ЗОП във връзка с чл.2 ал.2 от ЗОП и съставлява нередност по смисъла на чл.70
ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ, попадаща в категорията, разписана в т.11 б.“а“ от
Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с
ПМС №57/2017г., изм. ПМС №202/2019г. За да наложи финансовата корекция, УО на
ОПОС е приел, че методиката за оценка и по специално начинът на определяне на
оценка по технически подпоказател Ое „Организация екип“ е неясен, подлежащ на
нееднозначно тълкуване, което предполага неограничена свобода на избор и не гарантира реална конкуренция. С петте
надграждащи елемента, наличието/липсата на които повлиява върху присъждане на
съответния брой точки по скалата, не
се дава възможност да се оцени обективно равнището на изпълнение, предложено
във всяка оферта, а се оценява пълнотата и начина на представяне на информация
в оценяваната с подпоказател „Ое“ част на техническото предложение. Според
контролният орган това не осигурява на участниците достатъчно информация за
правилата, които комисията ще прилага при оценката, тъй като начинът за
оценяване наличието/липсата на
компоненти от 1 до 5 подлежи на свободна интерпретация от членовете на
комисията с оглед субективното им възприятие. Посочено е в акта, че
възложителят е поставил критерии за възлагане, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
участници по конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка, като е
отчетена липсата на конкурентна среда, били са подадени две оферти, само една от които е отговаряла
на критериите за подбор /арг. т.11 б.“б“
от приложение №1 към цитираната наредба/.
Финансирането на проект BG16M1OP002-3.015-0002-C01 „Дейности за
подобряване на състоянието на влажни зони Дуранкулашко езеро и Шабленско езеро“
по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, одобрен със заповед
№РД-ОП-60/03.09.2020г. на ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020г. /оправомощен със заповед №РД-ОП-11 от
04.02.2020г. на министъра на околната среда и водите/ е по процедура чрез
директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16M1OP002-3.015 „Изпълнение на приоритетни мерки във
влажни зони“ от ОП „Околна среда 2014-2020г.“, приоритетна ос 3 „Натура 2000 и
биоразнообразие“. Максималната прогнозна стойност на поръчката е 190 000
лева без включен ДДС.
Според представените документи,
жалбоподателят като бенефициент по цитирания проект е открил обществена
поръчка „Избор на изпълнител на
експертна помощ“ с основен CPV код 71541000,
представляваща избор на екип от външни експерти с необходимата квалификация и
опит за успешно управление и отчитане по проект BG16M1OP002-3.015-0002-C01 „Дейности за подобряване на състоянието на
влажни зони Дуранкулашко езеро и Шабленско езеро“. В описанието на предмета на
обществената поръчка на стойност 179 971 лева без ДДС е посочено, че екипът по управлението му
трябва да се състои от 4 члена – ръководител, технически секретар, експерт
счетоводител и експерт биолог. Критериите за възлагане на обществената поръчка
– публично състезание са: критерии за
качество – оценка на професионалната компетентност на екипа за изпълнение /Пк/
- 32 т., организация на екипа, на който е възложено изпълнението на поръчката
/Ое/ - 32 т., цена – 36 т. Сключен е договор за възлагане на обществената
поръчка № ОПВ-Д-13/25.02.2021г. между
РИОСВ – Варна и „БГБИОМАС“ ЕООД.
Видно
от обжалваното решение и изявлението на пълномощника на ответника Светлана З. в
съдебното заседание на 17 ноември 2021г., изпълнителят по въпросната обществена
поръчка е избран въз основа на утвърдената от директора на РИОСВ – Варна
документация, която съдържа раздел VІ „Критерии и методика за оценка“, който
е методиката за оценка съобразно избрания критерий за възлагане по чл.70 ал.2
т.3 от ЗОП, заради която е наложена финансовата корекция. Според констатациите
на УО на ОПОС, изложени в писмо изх.№3-015-002-2-458/12.05.2021г. възложителят
РИОСВ – Варна е одобрил незаконосъобразна методика за оценка в частност начинът
на определяне оценката по техническия подпоказател Ое „Организация на екип“ е в
противоречие с чл.70 ал.5 и ал.7 т.1, т.2, т.3 б.“б“ от ЗОП във връзка с чл.2
ал.2 от ЗОП.
След съвкупна преценка на
събраните по делото доказателства и предвид доводите и възраженията на
страните, съдът приема за установено следното от фактическа страна:
Страните по делото не спорят
по фактите, а единствено по тълкуването и прилагането на закона, което определя спора като правен.
В методиката е записано, че комплексната
оценка за всеки участник се изчислява по следната формула: Ко /комплексна
оценка е 100 точки/ = Пк /оценка на професионалната компетентност на екипа за
изпълнение 32 точки/ + Ое /оценка на организацията на екипа, на който е
възложено изпълнението на поръчката 32 точки/
+ Цп /оценка на ценовото предложение 36 точки/. По показателя Пк се оценява специфичния професионален опит
на експертите, предложени от участниците и максималния брой точки е 32, който е
сбор от максималния брой точки за специфичен професионален опит: 13 точки на ръководителя на екипа, 7 точки за
техническия секретар, 7 точки за счетоводителя и 5 точки за биолога. Ако един
или повече от предложените от участниците експерти не покриват основните
изисквания на възложителя по отношение на образование и специфичен
професионален опит на експертите, се отстранява от участие и офертата му не
подлежи на оценка и класиране. Ако предложения експерт отговаря само на минималните/
основните изисквания за квалификация на възложителя от документацията за
обществена поръчка, както и на минималните изисквания за опит на експертите,
посочени в методиката, кандидатът получава нула точки.
Спорният в разглеждания казус показател е
Ое – оценка на организацията на екипа, на който е възложено изпълнението на
поръчката, на който е дадена относителна тежест и важност при оценяване на
офертите и определяне на тази с най-добро съотношение между качество и цена. В
методиката е посочено, че чрез този показател се оценява предложената система
за организация и ефективно управление на човешките ресурси, ангажирани в
изпълнението на работите, предмет на обществената поръчка. Оценката обхваща: 1/
Организация на експертите в екипа на участника, разпределение на отговорностите
и дейностите между тях, начини за осъществяване на комуникация с възложителя,
координация и съгласуване на действията с възложителя; 2/ Стратегия за
управление на идентифицираните рискове, която да включва най-малко оценка на
риска, мерки за преодоляване на риска и за въздействие върху последиците от
риска. Отбелязано е в методиката, че максималната стойност на Ое е 32 точки,
като се оценява участникът да е предложил концепция за организация на предложения
от него експертен състав, при която са налични пет от следните обстоятелства,
обосноваващи по-високо качество на предложението: 1/ предложени са мерки за
вътрешен контрол и организация при изпълнение на задълженията на предложения от
него експертен състав; 2/ предложени са мерки за осигуряване на качествено
изпълнение на задълженията на предложения от него експертен състав, като всяка
мярка трябва да бъде придружена със следното: съдържание и обхват на мярката,
конкретни лица, ангажирани с изпълнението ѝ, както и конкретни задължения
на тези лица за изпълнение на мярката, очаквани резултати върху качеството на
изпълнение на конкретните задължения на предложените експерти; 3/ посочени са
конкретни задачи при изпълнение на отделните задължения на предложения от
кандидата експертен състав /под „задача“
според методиката се разбира обособена част от конкретно задължения на
експерта, която може да му бъде самостоятелно възлагана и чието изпълнение може
да се проследи еднозначно, т.е. има начало и край и измерими резултати/. Описан
е контрола върху изпълнението на задачите и отчитането на резултатите при
изпълнение на отделните задължения на предложения от него експертен състав; 4/
посочени са конкретните продукти и резултати от изпълнението на всяко отделно задължение;
5/ посочени са конкретни механизми/начини/подходи за осигуряване на
вътреекипната комуникация при изпълнение на отделните задължения на предложения
от него експертен състав.
В раздел 2 – показател Ое – оценка на
екипа, на който е възложено изпълнението на поръчката на стр.28-34 от
методиката е публикувана таблица, като е отбелязано, че конкретния брой точки,
посочен в нея, по показател Ое се определя за всяка оферта на базата на
експертна оценка, извършвана от комисия. На страница 28 от таблицата в
методиката е записано, че участникът ще получи 32 точки, ако е предложил
концепция за организация на екипа, при която са налични пет от гореизброените
обстоятелства, обосноваващи по-високо качество на предложението. От страница 29
до страница 34 в тази таблица е посочено, че участникът ще получи: 26 точки, ако е предложил концепция за
организация на екипа, при която са налични четири от гореизброените
обстоятелства, обосноваващи по-високо качество на предложението; 20 точки, ако
е предложил концепция за организация на екипа, при която са налични три от
гореизброените обстоятелства, обосноваващи по-високо качество на предложението;
14 точки, ако е предложил концепция за организация на екипа, при която са
налични две от гореизброените обстоятелства, обосноваващи по-високо качество на
предложението; 8 точки, предложил концепция за организация на екипа, при която
са налични едно от гореизброените
обстоятелства, обосноваващи по-високо качество на предложението.
Изводът за допусната нередност по чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ е
формулиран заради това, че по показател Ое /организация на екипа, на който е
възложено изпълнението на поръчката/ от методиката като основно изискване е
посочено: „Участникът е предложил организация на работа при изпълнение на
задълженията на предложените от него експерти, които ще бъдат част от екипа
за управление, посочил е начина за осъществяване на комуникация, координация
и съгласуване на действията им с възложителя.“. В същото време са посочени
два надграждащи компонента от елемент „Концепция за организация на предложения
от него експертен състав“, които съвпадат с цитираното основно изискване, а
именно: По точка 1 от петте обстоятелства на концепцията. „Предложени са мерки
за вътрешен контрол и организация при изпълнение на задълженията на предложения
от него експертен състав.“ По точка 5 от петте обстоятелства на
концепцията: „Посочени са конкретни механизми/начини/подходи за осигуряване
на вътреекипна комуникация при изпълнение на отделните задължения на
предложения от него експертен състав.“. Административният орган смята, че
повтаряне на основните изисквания като надграждащи елементи ще затрудни
потенциалните кандидати да разберат в кои случаи предложената от тях
организация на ключовите експерти при осъществяване на задачите, произтичащи от
обществената поръчка ще гарантира
допустимост на техническите им предложения, и съответно в кои случаи ще
обоснове наличието на надграждащ компонент от елемент „Концепция за организация
на екипа“.
Стои въпросът дали мерките за вътрешен контрол и
организация при изпълнение на задълженията на експертния състав се покриват с
„организация на експертите и разпределение на отговорностите и дейностите между тях“ ? Иначе казано, дали
описанието на организацията при изпълнение на задълженията на предложения
експертен състав /по основния елемент на
показател Ое/ се покрива с надграждащ
компонент №1 от елемент „концепция за организация“ ? Ако се покриват, тогава
потенциалните участници няма да имат предвидимост какъв брой точки ще получат:
за покриване на базови изисквания или за надграждащо обстоятелство №1 от петте
на „концепцията за организация на предложения от него експертен състав“.
В обжалваната заповед е подчертано, че в надграждащ
елемент №2 от петте обстоятелства, които трябва да се съдържат в „концепцията
за организация“ е употребено понятие „качествено изпълнение на задълженията“,
към което няма пояснение и затова не става ясно кога изпълнението ще е
качествено и кога – некачествено. Административният орган е счел, че не става
ясно дали изискуемото съдържание в описателната част на мярката /съдържание и обхват на мярката, конкретни
лица, ангажирани с изпълнението ѝ, конкретни задължения на тези лица за
изпълнение на мярката, очаквани резултати върху качеството на изпълнение на
конкретните задължения на предложените експерти/ дава основание да се приеме,
че мерките осигуряват качествено изпълнение на задълженията на експертите или
съответно въпреки изискуемото съдържание на мерките за достигане на заключение,
че те осигуряват качествено изпълнение, оценителната комисия ще извърши друг
анализ, основан на идентифицираната от дадения участник мярка. Тоест, дали
изброяването на съдържанието на мерките в съответствие с изискуемото по скалата
съдържание гарантира и обосновава извод за качествено изпълнение или при
оценяването ще се използва и друг подход. В обжалвания акт е преценено, че не
става ясно какви, кои и колко мерки са необходими, за да могат участниците да
придобият увереност в начина на подготовка на своите предложения.
Другото основание за наложената финансова корекция е
извода, че по отношение на надграждащия елемент от скалата – обстоятелство №3
от „концепцията за организация“ се изисква посочване на конкретни задачи, като
в определението „задача“ е посочено конкретно задължение на експерт, което да
има начало, край и измерим резултат. Според УО на ОПОС, за задълженията на
четирима експерти, посочени в
техническата спецификация не могат да бъдат определени начало, край и измерим
резултат към момента на подаване на офертите. Някои от техните задължения
включват участие в комисии, които са колективен орган и съответно експертът с
участието си в тях няма да взема самостоятелни решения, което би затруднило
преценката дали това представлява „конкретна задача“ за целите на оценяване по
компонент №3 от показател Ое.
По отношение на четвъртия компонент от елемент
„концепция за организация“ на показател Ое, е необходимо посочването на
конкретни продукти и резултати от изпълнението на всяко отделно задължение. Административният
орган смята, че е невъзможно посочване на конкретен продукт и резултат от
изпълнението на задълженията на експертите, тъй като предмета на обществената
поръчка е услуга, свързана с управление на проект. Отделно от това е отбелязано
в обжалвания акт, че този надграждащ елемент, предвид отделните функции на членовете на
екипа всъщност, е свързан със самото
изпълнение на проекта, например спазване на графика на дейностите по него. Тоест,
пълнотата и начинът на
представяне на информация по проекта е отчетена при присъждане на точки по този
надграждащ елемент. В административният акт е посочено, че възложителят е бил длъжен конкретно, точно и ясно да укаже
какви са тези целени продукти от отделните задължения, така че участниците да
подготвят своите предложения по начин, гарантиращ им получаване на по-голям
брой точки.
Не на последно място е подчертано, че последното
надграждащо обстоятелство под №5 от елемента „концепция за организация“ напълно
съвпада с надграждащо обстоятелство №1, тъй като и в двете се изисква посочване
на конкретни механизми/начини/подходи за осигуряване на вътреекипна комуникация
при изпълнение на отделните задължения, в което е и същността на първото
надграждащо обстоятелство, изискващо офериране на мерки за вътрешен контрол и
организация при изпълнение на задълженията на същите ключови експерти. Предвид
това сходство, за участниците не става ясно дали ще получат точки само за
основното изискване под №1 или ще получат и допълнителен брой точки за
надграждащото обстоятелство под №5 от елемента „концепция за организация“.
При определяне размера на финансовата корекция, УО на
ОПОС е изложил аргументи, че констатираното нарушение е от такова естество, че
не е възможно да бъде реално установено финансовото отражение върху
предоставената безвъзмездна финансова помощ и не може да се определи броя на
потенциалните участници, които биха имали интерес да подадат оферти в случай,
че показателя Ое „организация на екипа“ е бил съобразен с изискванията на
Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Поради това, административният орган е
приложил пропорционалния метод при определяне размера на финансовата корекция
за констатираното и обективирано нарушение на националното законодателство. При
определяне размера на финансовата корекция, УО на ОПОС е отчел характера и
тежестта на нарушението и финансовото му отражение, като е съобразил разпоредбите на чл.3 ал.2, чл.5 и
чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57 от
28.03.2017г.
В заключение контролният орган е приел, че е изпълнен
фактическия състав на чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл.2 от ЗОП и следва да се наложи
финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на българското
законодателство и на правото на Европейския съюз, което е нанесло вреда на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на
т.36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013.
Варненският административен
съд, ХІХ състав въз основа на приетите за установени факти и след служебна
проверка на оспорения акт по реда на чл.168 ал.1 от АПК на всички основания по
чл.146 от АПК счита следното от правна страна:
Законът за обществените
поръчки въвежда няколко принципни изисквания към възложителите, които те следва
да съблюдават при определяне на показателите за оценка на оценката, респективно
при изготвянето на методика за оценка. В
надлежно обосновани случаи платимата цена или разходите могат да бъдат
фиксирани /чл.70 ал.8 от ЗОП/. В тези случаи оценката се основава единствено на
показателите, свързани с измерване на качеството. Възложителите нямат право да
включват критерии за подбор като показатели за оценка на офертите /чл.70 ал.12
от ЗОП/. С въвеждането на критерии за подбор се цели да се установят
възможностите на кандидатите за качествено и навременно изпълнение на
обществената поръчка, докато с критериите за оценка на офертите се цели чрез
съпоставянето и оценяването им по предварително определен начин, да бъде
определена икономически най-изгодната за възложителя оферта. Сместването на
двата критерия: за подбор и за оценка е напълно недопустимо и нарушаването на
тази забрана води до незаконосъобразност на акта за отриване на
процедурата за възлагане на обществена
поръчка, като представлява и предпоставка за налагане на административно наказание
за възложителя на основание чл.253 ал.2 от ЗОП.
Следва да се има предвид, че съгласно чл.
70 ал. 5 от ЗОП показателите за оценка трябва да са свързани с предмета на
поръчката и въпреки, че могат да се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на
строителството, доставките или услугите, същите не трябва да дават неограничена
свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Във всички случаи,
когато възложителят не предвижда оценяване на конкретни параметри, свързани с
предмета на поръчката, а на описание и брой на рискове, мерки, методи, подход и
пр., възложителят определя неправомерни показатели за оценяване. В тези случаи
подобна техническа оферта е изготвена самоцелно – единствено, за да послужи
като обект на оценяване, но без никакъв принос и връзка с изпълнението на
предмета на поръчката, който се изисква съгласно чл. 70, ал. 7, т. 1 от ЗОП,
съответно по нея обективно няма какво да се изпълнява и възложителят не търси
изпълнението ѝ.
Методиката
за определяне на комплексната оценка на офертата е част от минималното
съдържание на документацията за обществена поръчка, уредено в чл.31 ал.1 и ал.2
от ЗОП.
Сред нередностите по т. 10 и т. 11 от
Насоките за определяне на финансови корекции, които се правят върху разходите,
финансирани от ЕС, при несъответствие с правилата за възлагане на обществени
поръчки, приети с решение на Европейската комисия от 14.05.2019 г. е
незаконосъобразна методика за оценка, която
необосновано ограничава участието на лицата в процедурата, т.е. тя разубеждава
потенциалните участници/кандидати да участват в процедурата за възлагане на
обществена поръчка, или оказва влияние върху прозрачността при провеждане на
процедурата – не е налице достатъчно информация при какви предложения колко
точки ще бъдат присъдени. Незаконосъобразна методика за оценка е налице, когато се оценява система за организация и
управление на човешките ресурси чрез наличието на определени от възложителя
надграждащи обстоятелства, всяко от които носи допълнителни точки. Подобни
обстоятелства са разпределение на експерти на ниво отделна задача; предложени
механизми за вътрешен контрол и мониторинг, които гарантират качествено
изпълнение на строителството; мерки за избягване на аварии и др. За да е
законосъобразна методиката трябва за описаните надграждащи обстоятелства да са
налице указания или поясняващи критерии по какъв начин ще се преценява
наличието или липсата на допълнително качество на изпълнението, които да дават
възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите в частта организация на персонала, на който е възложено изпълнението
на поръчката, което в разглежданата методика, изготвена от РИОСВ – Варна не е
съобразено.
Незаконосъобразна е методиката за оценка и
когато предвижда присъждане на точки в зависимост от пълнотата на описанието на
предложенията. Например, с максимален брой точки се оценява, предложение, което
обосновава отлично качество на организацията за изпълнение, водещо до постигане
на целите и резултатите от поръчката, а по-малък брой точки по съответните
скали за оценка получава предложение в зависимост от броя на пропуските в
описанието на дейностите и свързаните с тях: конкретни мерки, способи и методи
на организация на работа. До същия резултат водят и методики, в които се
оценява разпределението на експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна
задача, т.е. оценява се подробността на описанието „на ниво отделна задача“, а
не на конкретни качествени характеристики на офертите по чл.70, ал. 4 от ЗОП. Към
случаите на показатели за оценка, които не допринасят за избор на най-доброто
предложение, може да се причисли методология за оценка на рисковете, като в
допълнение следва да се отбележи, че този показател за оценка не е допустим
като показател за оценка съгласно чл. 70, ал. 4 от ЗОП. Посочените предпоставки
са незаконосъобразност на методиката за оценка са налице в разглеждания
понастоящем правен казус.
Съгласно чл.70 ал.7 от ЗОП, когато
възложителят е избрал критерий за възлагане „оптимално съотношение
качество/цена“, в документацията
възложителят трябва да посочи методиката за комплексна
оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, който следва да
дава възможност: 1. да се оцени нивото
на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите; 3. кандидатите и участниците да получат достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри
или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва
начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна
оценка.
При оценяване на най-доброто съотношение
качество/цена възложителите следва да определят икономически и качествени
показатели свързани с предмета на поръчката, които ще използват за тази цел.
Тези критерии следва да позволяват извършването на сравнителна оценка на
равнище изпълнение, предложено във всяка оферта, предвид предмета на поръчката,
както е определен в техническите спецификации. ЗОП съдържа неизчерпателен
списък на показателите по чл.70 ал.4 от ЗОП, които могат да бъдат включени в
критерия по чл.70 ал.2 т.3 от ЗОП: 1. измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални
характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални,
екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и
условия; 2. организация и професионална компетентност на персонала, на който е
възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с
изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху
изпълнението на поръчката, или 3. обслужване и поддръжка, техническа помощ и
условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на
завършване. Тоест, чл.70 ал.4 т.2 от ЗОП допуска, когато качеството на наетия персонал може да окаже
съществено влияние върху равнището на изпълнение на поръчката, да се въвежда
показател за оценка – организация и професионална компетентност на
екипа/персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката. Възложителят може да определя критерии, въз
основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с
персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за
изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като
показател за оценка на офертите /чл.63 ал.1 т.5 от ЗОП/. Професионалната
компетентост би имала определящо значение за качественото изпълнение на
поръчката например при поръчки за интелектуални услуги като консултантска
услуга /експертна помощ, какъвто е предмета на настоящата обществена поръчка/. Следователно,
законодателят е разрешил единствено по отношение на критерия за подбор по чл.63 ал.1 т.5 от ЗОП да бъде
използван като показател за оценка по чл.70 ал.4 т.2 от ЗОП, при съблюдаване на
условието по чл.70 ал.12 от ЗОП – критерия за подбор „професионална компетентност
на персонала“ да не е едновременно и показател за оценка на офертите. Възложителят, който използва тази възможност
следва да гарантира чрез договорни клаузи, че екипът, на когото е възложено
изпълнението на поръчката, в действителност отговаря на посочените стандарти за
качество, и че този екип може да бъде заменен единствено със съгласието на
възложителя, който проверява дали заместващия екип осигурява равностойно
равнище /чл.35 от ППЗОП/. В чл.33 ал.1 от ППЗОП се посочва, че възложителят
може да изисква представяне на планове, графици и други документи, свързани с
организацията на изпълнение на дейностите, доколкото представят изпълнението в
съответствие с офертата на участника и изискванията на възложителя.
Същевременно пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите
не може да се използва като показател за оценка на офертите. В тези случаи в
документацията за участие се определят ясни и конкретни условия, на които
следва да отговарят плановете и графиците, и информацията, която трябва да
съдържат.
Определянето
на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на
възложителите, които сами определят онези показатели, които имат преимуществено
значение за избора на участниците. Въпреки това възложителите трябва да спазват
установената в ЗОП и ППЗОП забрана пълнотата и начинът на представяне на
информацията от страна на участниците в процедурата да се използва като
показател за оценка на офертите. Разбира се, няма забрана за оценка на
съдържанието на предложенията на участниците въобще, но тази оценка не следва
да бъде обвързана с неговата пълнота, яснота или детайлност. Това означава
залагане на такава методика, която отчита субективното разбиране на възложителя
относно изпълнение на поставените изисквания от страна на участниците,
оценявайки степенувано възможността за пълнота на техническото предложение,
използвайки общи изрази и/или пояснения на понятия, даващи възможност на
помощния орган на възложителя да занижи или завиши оценката на участник чрез
субективна преценка, отчитайки подробното, детайлното или формалното или
недостатъчно описание на дейностите/задачите.
Правилен е
изводът на УО на ОПОС, че възложителят незаконосъобразно е допуснал да бъдат
оценявани пълнотата и начинът на представяне на информацията. Този подход е в
нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, защото на оценяване подлежи не начинът на
излагане на информацията в офертите, а характеристиките на представените
предложения, така както са описани в чл. 70, ал. 5 ЗОП.
Според
изискванията на чл. 51 и 52 ППЗОП помощният орган на възложителя следва да
изложи конкретни и относими мотиви при оценяването, което обуславя експертна
оценка при определянето на съответния брой точки по техническия показател, но
за да направи тази експертна оценка, комисията трябва да разполага с точни,
ясни, конкретни и подробни правила, а не да разчита на субективното разбиране
на членовете за тълкуване на заложените в методиката понятия. Допуснатото
нарушение влече и нарушение на сочената в акта разпоредба на чл. 70, ал. 7 ЗОП,
доколкото така разписана методика не дава възможност да бъдат сравнени и
оценени обективно предложенията в офертите и не осигурява достатъчно информация
за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки
показател. Нарушенията обосновават извод за незаконосъобразност на приетата от
възложителя методика в нарушение на чл. 70, ал. 5, чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3,
б. "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП във връзка с чл.2 ал.2 от
ЗОП. Допуснато е нередност по смисъла на чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ от
категорията, разписана в т.11 б.“а“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата
за посочване на нередности, приета с ПМС №57/2017г. Възложителят е поставил
критерии за възлагане, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
участниците до конкретната процедура за възлагане на обществената поръчка при
липса на конкурентна среда. Изработена е незаконосъобразна методика, в която
основни елементи за оценяване съвпадат с надграждащи обстоятелства, което
създава съмнения за броя на точките, които биха получили и в кои случаи ще
бъдат оценени с допълнителни точки във връзка с надграждащите компоненти. Критериите
в процесната методика не гарантират
съобразяване с принципите на прозрачност, недопускане на дискриминация и равно
третиране, и не осигуряват обективно
сравняване на относителната стойност на офертите и следователно реална
конкуренция. Критериите по показател Ое предоставят на възлагащия орган
безусловна свобода на избор. В същия смисъл е решение №8524/30.06.2020г. на Върховния
административен съд по административно дело №6516/2019г. и решение на Съда на
Европейския съюз по дело С-546/16 /т.31/.
Допуснатите
нередности нарушават и правото на ЕС в частта на ДИРЕКТИВА
2014/24/ЕС НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 26 февруари 2014 година за
обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, където в § 90 от
преамбюла е казано: „Поръчките следва да се възлагат въз основа на обективни
критерии, които гарантират съобразяване с принципите за прозрачност,
недискриминация и равнопоставеност, за да се осигури обективно сравняване на
относителната стойност на офертите, с цел в условията на реална конкуренция да
се определи коя оферта е икономически най-изгодна. Следва ясно да се посочи, че
икономически най-изгодната оферта следва да се оценява въз основа на
най-доброто съотношение качество/цена, което винаги следва да включва ценови
или разходен елемент. Следва също така да се поясни, че оценката на
икономически най-изгодната оферта може да се прави въз основа единствено на
ценовата или разходната ефективност. В допълнение е уместно да се припомни, че
възлагащите органи са свободни да установяват подходящи стандарти за качество
чрез технически спецификации или условия за изпълнение на поръчката.
За да се насърчи по-голям стремеж към
качество при обществените поръчки, държавите членки следва да имат право да
забранят или ограничат използването само на цената или само на разходите при
оценяването на икономически най-изгодната оферта, когато сметнат това за
целесъобразно.
За да се гарантира спазването на принципа
за равнопоставеност при възлагането на поръчки, възлагащите органи следва да са
задължени да осигурят необходимата прозрачност, за да могат всички оференти да
разполагат с достатъчно информация за критериите и условията, които ще се
прилагат при решението за възлагане на поръчката. Във връзка с това възлагащите
органи следва да са задължени да посочат критериите за възлагане на поръчката и
относителната тежест на всеки от тези критерии. Възлагащите органи следва обаче
да имат право да използват дерогация от задължението да посочат тежестта на
критериите в надлежно обосновани случаи, в които трябва да могат да посочат
причините за това, когато тежестта не може да бъде установена предварително,
по-специално поради сложността на поръчката. В тези случаи те следва да
степенуват критериите по значение в низходящ ред.“.
Нарушено е и изискването по §92 от
преамбюла на Директива 2014/24/ЕС на ЕП от 26.02.2014г. за обществените
поръчки, което гласи: „При оценяването на най-доброто съотношение качество/цена
възлагащите органи следва да определят икономическите и качествените критерии,
свързани с предмета на поръчката, които ще използват за тази цел. Тези критерии
следва съответно да позволяват извършването на сравнителна оценка на нивото на
изпълнение, предложено във всяка оферта, предвид предмета на поръчката, както е
определен в техническите спецификации. Във връзка с най-доброто съотношение
качество/цена в настоящата директива се съдържа неизчерпателен списък на
възможни критерии за възлагане, в които са включени екологични и социални
аспекти. Възлагащите органи следва да се насърчават да избират критерии за
възлагане, които им позволяват да получат висококачествено строителство,
доставки и услуги, които в най-голяма степен отговарят на техните потребности.
Избраните критерии за възлагане не следва
да дават неограничена свобода на избор на възлагащия орган; те следва да
осигуряват възможност за реална и лоялна конкуренция и да бъдат съпътствани от
механизми, които позволяват ефективна проверка на информацията, предоставена от
оферентите.
За да се определи икономически
най-изгодната оферта, решението за възлагане на поръчката не следва да се
основава единствено на критерии, които не са свързани с разходите. Поради тази
причина критериите за качество следва да са съпътствани от разходен критерий,
който по избор на възлагащия орган може да бъде цената или подходът на
разходната ефективност, като например оценка на разходите за целия жизнен
цикъл. Критериите за възлагане обаче не следва да засягат прилагането на
националните разпоредби, определящи възнаграждението за определени услуги или
установяващи фиксирана цена за някои доставки.“.
Процесната обществена поръчка нарушава
принципите, залегнали в чл.18 от Директива 2014/24/ЕС на ЕП от 26.02.2014г. за
обществените поръчки: „Възлагащите органи третират икономическите оператори при
условията на равнопоставеност и без да ги дискриминират, и действат по
прозрачен и пропорционален начин.
Обществените поръчки не трябва да се
подготвят с цел изключването им от обхвата на настоящата директива или
изкуствено ограничаване на конкуренцията. Приема се, че има изкуствено
ограничаване на конкуренцията, когато обществената поръчка е подготвена с цел да
се даде неоправдано предимство на определени икономически оператори или те да
се поставят в неизгодно положение.“. Не е съобразена и разпоредбата на чл.67
ал.4 от горецитираната директива, а именно: „Критериите
за възлагане не трябва да водят до предоставянето на възлагащия орган на
неограничена свобода на избор. Те трябва да гарантират, че е възможна реална
конкуренция, и да се придружават от спецификации, които позволяват ефективната
проверка на представената от оферентите информация с цел да се прецени доколко
офертите отговарят на критериите за възлагане. При съмнение възлагащите органи
проверяват ефективно точността на информацията и доказателствата, предоставени
от оферентите.“.
Не всяко нарушение води
до финансови корекции, а само това, което има финансово влияние върху
обществената поръчка, има значителни финансови последици. В случая действията, посочени като
нарушения имат отрицателно финансово
влияние върху обществената поръчка, предвид това, че е ограничен достъпа на
кандидати – подадени са само две предложения и само това на „БГБИОМАС“ ЕООД е
отговаряло на критериите за подбор /арг. т.11 б.“б“ от Приложение №1 към
цитираната по-горе наредба/, което говори за ограничаване на конкуренцията чрез
необосновано ограничаване участието на стопански субекти в обществената
поръчка.
Жалбата
се явява НЕОСНОВАТЕЛНА, доказано е нарушение на принципите, изброени в чл.2 от ЗОП, поради което е налице
предпоставка по реда на чл.143 от Регламент /ЕС/ 1303/2013г. на ЕП и на Съвета
за извършване на финансовата корекция.
Обжалваното от Регионална инспекция по околната среда и водите гр.Варна решение от 07.06.2021г. на ръководителя на управляващия
орган /УО/ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ /ОПОС 2014-2020/,
с което е определена финансова корекция в резултат на осъществен последващ
контрол за законосъобразност в размер на 21 596.52 лева (179971
лева /стойността на проекта/ х 1.2 /ДДС 20%/ = 215965.20 лева х 10% финансова
корекция = 21596.52 лева/ )
е законосъобразно, поради правилно прилагане на материалния закон и не е налице
основание за отмяната му. Същото е издадено в установената от закона форма и от
компетентен орган, при спазване на административно-производствените правила.
При този изход на делото,
ответникът има право да му бъдат присъдени разноски, равняващи се на
юрисконсултско възнаграждение по реда на чл.143 ал.3 от АПК във връзка с чл.37
от Закона за правната помощ. Основателно е искането на МОСВ за присъждане на
юрисконсултско възнаграждение при материален интерес над 10 000 лева,
предвид размера на наложената финансова корекция от 21 596.52 лева. Следователно, юрисконсултското
възнаграждение в полза на МОСВ следва да се определи по реда на чл.25 ал.2 от
Наредбата за заплащането на правната помощ във връзка с чл.37 от Закона за
правната помощ и на основание чл.143 ал.3 от АПК.
Водим от горното и на основание чл.172
ал.2 от АПК във връзка с чл.73 ал.4 от ЗУСЕСИФ и на основание чл.143 ал.3 от АПК, съдът
Р Е
Ш И
:
ОТХВЪРЛЯ
жалба от Регионална инспекция по околната среда и водите гр.Варна срещу решение от
07.06.2021г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020г.“, с което е определена финансова корекция в размер на
21 596.52 лева в резултат на осъществен последващ контрол за
законосъобразност.
ОСЪЖДА Регионална
инспекция по околната среда и водите
гр.Варна да заплати на Министерството на околната среда и водите юрисконсултско възнаграждение в размер на 540
/петстотин и четиридесет/ лева.
Решението
може да бъде обжалвано с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му
пред Върховния административен съд.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: