Р Е Ш Е Н И Е
№ 32
09.05.2023
година гр. Търговище
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Административен
съд Търговище първи
касационен състав
на единадесети
април две хиляди двадесет и трета година
в публично
заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: АНЕТА ПЕТРОВА
ЧЛЕНОВЕ:А.С. И.И.
секретар : Ивалина Станкова
прокурор: Мартин Александров
като разгледа докладваното от съдия – докладчика Анета
Петрова КАНД номер №20237250600023 по
описа за 2023 година, за да се произнесе съобрази
следното:
Производството е по реда на Глава
Дванадесета от АПК на основанията, предвидени в чл. 348 от НПК, съгласно чл.63в
от ЗАНН.
Постъпила е касационна жалба от Л.
Д.В.от гр. Попово, в качеството му на Кмет на Община Попово, подадена чрез
процесуалния му пълномощник адвокат Р.Д., против Решение №102/29.11.2022 г.,
постановено по НАХД №198 по описа за 2022 г. на Районен съд-Попово, с което е
потвърдено НП № 11-01-908 2021/03.05.2022 г., издадено от Директора на АДФИ гр.
София. С посоченото НП на Л. Д.В.от гр. Попово, в качеството му на Кмет на
Община Попово и публичен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.5,
ал.2, т.9 от ЗОП, за извършено нарушение по чл.29 ал.3 във вр.с
чл. 36 ал.1 т.4 във вр.с чл. 29 ал.1 т.1 от ЗОП, било
наложено административно наказание „глоба“ в размер на 200 лв. на основание
чл.256а от ЗОП. Касаторът излага доводи по допуснато
от първоинстанционния съд неправилно приложение на
материалния закон. В този смисъл сочи, че Кметът на Община Попово не е годен
субект на административно-наказателна отговорност за вмененото с обжалваното НП
нарушение, тъй като с издадена от него Заповед №3-20-38/22.01.2020г. той
определил длъжностно лице - Т.В. Т., служител на Община Попово, да отговаря за
своевременното изпращане на подлежащата на публикуване информация по ЗОП, и по
този начин, според касатора, посоченият служител е
лице, на което изрично са делегирани правата по чл. 7 ал.1 ЗОП. Поради
изтъкнатото счита, че именно натовареното с посочените задължения длъжностно
лице следва да е субект на административно-наказателна отговорност в случая. На
следващо място касаторът излага доводи, обосноваващи
маловажност на нарушението и наличие на предпоставките за приложение на чл.28
от ЗАНН, тъй като по проведената обемна обществена поръчка не били констатирани
други нарушения освен процесното. Моли оспореното
решение да бъде отменено като незаконосъобразно. Претендира се присъждане на
направените по делото разноски по двете инстанции. В съдебно заседание касаторът се представлява от адвокат Р.Д., която поддържа
жалбата на изложените в нея основания и доводи. Претендира присъждане на
направените в хода на производствата разноски съобразно представен списък.
Ответникът по касационната жалба – Директор на Агенция за държавна
финансова инспекция – гр. София, се представлява от гл.юрк.Р.М.,
която оспорва жалбата изцяло. Счита, че не е допуснато нарушение досежно точното определяне субекта на АНОтговорност,
тъй като в случая не е налице делегиране на правомощия по възлагане и
организиране на обществени поръчки, а е извършено натоварване с технически
действия по изпращане на информация в РОП на юрисконсулта на Община Попово,
който не може да бъде годен субект на АНОтговорност.
Възразява, че установеното нарушение не е маловажен случай, тъй като освен него
било установено още едно нарушение – предмет на касационна проверка по КАНД
№22/2023г. на АдмСТ, а и продължилото много след
законовия 30-дневен срок за изпълнение неизпълнение на задължението не водело
до извода за маловажност. Моли обжалваното решение на РСП да бъде оставено в
сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение
в размер на 150 лева.
Представителят на Окръжна
прокуратура –
Търговище, изразява становище за неоснователност на жалбата. Счита, че не са
налице касационните основания за отмяна на обжалваното решение, тъй като
правилно е определен субекта на АНОтговорност и не е
налице маловажност на случая, поради което следва обжалваното съдебно решение
да бъде оставено в сила.
Настоящият касационен състав
съда, след като установи, че жалбата е подадена в срок, от надлежна страна, при
наличие на правен интерес и срещу съдебен акт, подлежащ на касационен съдебен контрол,
приема същата за допустима.
Разгледана по същество,
касационната жалба е неоснователна, поради следните съображения:
С Решение №102/29.11.2022 г. по
НАХД №198 по описа за 2022 г.на Районен съд-Попово е потвърдено НП № 11-01-908
2021/03.05.2022 г., издадено от Директора на АДФИ гр. София, с което на Л. Д.В.от
гр. Попово, в качеството му на Кмет на Община Попово, е наложена глоба в размер
на 200 лева за извършено нарушение на чл. 29, ал. 3, във връзка с чл. 36, ал.
1, т. 4, във връзка с чл. 29, ал. 1, т. 1 от Закона за обществени поръчки. С
оглед постановяване на съдебния си акт районният съд е допуснал и събрал всички
налични, относими и необходими доказателства при
спазване на процесуалните изисквания и при съобразяване на наведените от
жалбоподателя във въззивната жалба доводи.
Въз основа на ценените
доказателства районният съд е приел за установена следната фактическа
съвкупност:
С Решение № 3-18-748 от
19.12.2018 г., издадено от възложителя д-р Л. Д.В.- кмет на Община Попово, на
основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП, е стартирала „открита процедура“ за възлагане
на обществена поръчка, с предмет: „Сметосъбиране, сметоизвозване
и предварително третиране, включващо сортиране и предаване за оползотворяване,
на смесени битови отпадъци, генерирани на територията на община Попово и
почистване на местата за обществено ползване“ и УИН в РОП - 00012-2018-0017.
Прогнозната стойност на поръчката, посочена от възложителя в решението за
откриване била 4 250 000 лв. без ДДС. Процедурата приключила с Решение №
3-19-109/26.02.2019 г. на кмета на Община Попово, с което е обявено класирането
на участниците и е определен класирания на първо място участник - „Еко Инвест Север“ ООД, гр. София, за изпълнител на обществена
поръчка с горепосочения предмет. На 24.04.2019 г., в Община Попово, бил сключен
договор № Д-19-50/ 24.04.2019 г., между Община Попово, представлявана от д-р Л.
Д.В.- кмет, наричана за краткост в договора „Възложител“ - от една страна, и
„Еко Инвест Север“ ООД, представлявано от М.А.Т., в
качеството му на управител, наричано за краткост в договора - „Изпълнител“.
Съгласно чл. 4 от договор № Д -19- 50/24.04.2019 г., същият влиза в сила на
15.05.2019 г. и е със срок на действие - 60 месеца от датата на сключването му.
При извършената от АДФИ проверка
е установено, че на 20.05.2020 г. е
изпратено до „Еко Инвест Север“ ООД писмо с изх. №
30-2494- 12/20.05.2020 г., подписано от д-р Л. Д.В.- кмет на Община Попово, с
което изпълнителят по договор № Д-19-50/24.04.2019 г. бил уведомен, че
посоченият договор се разваля от страна на Възложителя, считано от датата на
получаване на писмото. Като правно основание за предсрочното разваляне на
договора, в писмото са посочени чл. 87, ал. 1 от Закона за задълженията и
договорите, чл. 35, ал. 1 и ал. 2, т. 3 от договор № Д-19-50/24.04.2019 г. В
писмо изх.№30-2494-12/20.05.2020 г. кметът на Община Попово подробно описал
мотивите за предсрочното едностранно разваляне на договора, изразяващи се във виновно
неизпълнение на договорни задължения от страна на „Еко Инвест
Север“ ООД, гр. София, както и допуснати от същия съществени отклонения от
Техническата спецификация и техническото предложение за изпълнение на
обществената поръчка. Писмо с изх. № 30-2494-12/20.05.2020 г. било изпратено от
Община Попово чрез „Български пощи“ ЕАД и било получено от „Еко Инвест Север“ ООД, гр. София на 22.05.2020 година. С оглед
нормите на чл. 36, ал. 1, т. 4 от ЗОП (изм. и доп. ДВ, бр. 86 от 18 октомври
2018 г.) и чл. 29, ал. 1 от ЗОП (Изм. - ДВ, бр. 86 от 2018
г., в сила от 01.03.2019 г., изм. -ДВ, бр. 102 от 2019 г., в сила от 01.01.2020 г.), е прието, че обявлението за приключил договор
№ Д-20-59/22.05.2020 г., в което да се съдържа информация за неговото разваляне
от 22.05.2020 г., е следвало да бъде изпратено до АОП, за публикуване в РОП, в
периода от 23.05.2020 г. до 22.06.2020 г., включително (първият присъствен ден
след 21.06.2020 г. - неделя), но същото не е било изпратено в срок до
22.06.2020 г., включително.
При извършена от финансовата
инспекция проверка в Регистъра на обществените поръчки било установено, че към
01.11.2021 г. по партидата на възложителя, за обществена поръчка с УИН
00012-2018-0017 няма публикувано обявление за приключил договор за обществена поръчка
№ Д-19-50/24.04.2019 година. Обявлението за приключил договор №
Д-19-50/24.04.2019г., съдържащо информация за неговото разваляне, считано от
22.05.2020г., не е било изпратено до АОП и към 01.11.2021 година.
На основание чл. 13, ал. 6 от
Закона за държавната финансова инспекция, във връзка с извършваната финансова
инспекция на Община Попово, възложена със Заповед № ФК-10-1065/24.08.2021 г. на
директора на АДФИ, гр. София, с писмо вх. № 15-01-3#21/30.09.2021 г. са
изискани писмени обяснения от жалбоподателя В. по следните въпроси, свързани с
финансовата инспекция, а именно: В периода от 01.01.2019
г. до 24.08.2021г. д-р Л.В.определял ли е лице, което да изпраща до Агенцията
по обществени поръчки подлежащата на публикуване информация в Регистъра на
обществените поръчки по отношение на провеждането и възлагането на обществени
поръчки, както и всяка друга информацията, подлежаща на публикуване в Регистъра
или в „Официален вестник“ на Европейския съюз? Ако е определял такива лица, кои
са и с какъв административен акт им е вменено това задължение? На 05.10.2021
г., с писмо изх. № 15-01-3#22/05.10.2021 г. жалбоподателят е представил писмени
обяснения по поставените въпроси. В писмените си обяснения е посочил, че „В
периода от 01.01.2019 г. до 24.08.2021 г. са издадени
заповеди № 3-16-746 от 18.08.2016 г. и № 3-20-38 от 22.01.2020 г., с които се
определя длъжностно лице, което да отговаря за своевременното изпращане на
информацията, подлежаща на публикуване съгл. ЗОП, като в правните основания на
заповедите е включено и публикуването и в „профила на купувача“. За горното,
към писмото с отговора по поставените въпроси д-р Л.В.е приложил и заверени
копия на цитираните заповеди. Видно от приложена заповед № 3-20-38/22.01.2020
г., кметът на Община Попово, е определил Т.В. Т., на длъжност старши
юрисконсулт в Звено „Обществени поръчки“ в Община Попово, за длъжностно лице,
което да отговаря за своевременното изпращане на информация, подлежаща за
публикуване, във връзка с възлагането на обществените поръчки с възложител
Община Попово. По отношение на посочената заповед, финансовата инспекция е
приела, че същата няма характер на делегиране на правомощия на „Възложител“ по
организирането и/или възлагането на обществени поръчки по смисъла на чл. 7, ал.
1 от ЗОП, тъй като с нормата на чл. 29, ал. 1 от ЗОП задължението за изпращане
до АОП, за публикуване в РОП, на обявление за приключване на договор за
обществена поръчка е вменено на възложителите, а не на други длъжностни лица.
С оглед направените в хода на
проверката констатации, е прието, че д-р Л.Д.В., в качеството си на кмет на
Община Попово и публичен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5,
ал. 2, т. 9 от ЗОП, в периода от 23.05.2020 г. до 22.06.2020 г., включително,
не е изпратил до Агенцията по обществени поръчки /АОП/, за публикуване в
Регистъра на обществените поръчки /РОП/, информация по образец - обявление за
приключил договор за обществена поръчка, в срок до 30 дни от развалянето на
договор № Д-19-50/24.04.2019 г., сключен с „Еко Инвест
север ООД, гр. София, с предмет: „Сметосъбиране, сметоизвозване
и предварително третиране, включващо сортиране и предаване за оползотворяване,
на смесени битови отпадъци, генерирани на територията на община Попово и
почистване на местата за обществено ползване в гр. Попово“- уникален номер на
поръчката в РОП 00012-2018-0017.
За така установеното нарушение е
съставен АУАН № 11-01-908/09.11.2021г., въз основа на който на 03.05.2022г. е
издадено обжалваното НП.
Настоящият съдебен състав в рамките на извършената касационна проверка по
чл.218 от АПК прави следните изводи:
По отношение на посоченото в
касационната жалба искане за отмяна на оспореното съдебно решение поради необоснованост,
следва да се посочи, че необосноваността не представлява касационно основание
по чл.348 от НПК във връзка с чл.63в от ЗАНН. Съгласно чл.63в от ЗАНН решението
на въззивния съд подлежи на касационна проверка само
на основанията, предвидени в чл. 348 от НПК, сред които не е необосноваността.
При извършената служебна проверка
за валидност и допустимост на проверявания акт съдът не откри основания, които
да водят до невалидност или недопустимост на същия, не са налице и допуснати съществени
нарушения на процесуалните правила при разглеждане на делото от районния съд.
Досежно правилното приложение на закона
от районния съд, касационният съд прецени следното: Въз основа на приетата от
съда фактическа обстановка, базирана на надлежно събраните и обсъдени в
решението писмени и гласни доказателства, следва извода за реализиране на
елементите от състава на описаното в НП административно нарушение. С оспореното
пред районния съд НП № 11-01-908 2021/03.05.2022 г., издадено от Директора на АДФИ
гр. София е ангажирана административнонаказателната оговорност на д-р Л. Д.В.в качеството му на
кмет на Община Попово за това, че на 23.06.2020г. в гр. Попово същият в
качеството си на публичен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5
ал.2 т.9 ЗОП е нарушил чл. 29, ал. 3, във връзка с чл. 36, ал. 1, т. 4, във
връзка с чл. 29, ал. 1, т. 1 от Закона за обществени поръчки/ обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016г., в сила от 15.04.2016г.,
ред.ДВ, бр. 23 от 14.03.2020г./, за което на основание чл. 256а ЗОП му е
наложено административно наказание глоба в размер на 200 лева.
Във връзка с основното оплакване
на касатора за неправилно приложение на материалния
закон поради неточно определяне субекта на нарушението, съдът прецени следното:
съгласно нормата на чл. 5 ал.2 т.9 ЗОП кметовете на общини са публични
възложители на обществени поръчки. Именно в качеството си на такъв д-р Л.В.–
кмет на Община Попово, е издал решение за стартиране на открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: „Сметосъбиране, сметоизвозване и предварително третиране, включващо
сортиране и предаване за оползотворяване, на смесени битови отпадъци,
генерирани на територията на община Попово и почистване на местата за
обществено ползване“, приключила с Решение № 3-19-109/26.02.2019 г. за
обявяване класирането на участниците, издадено и подписано отново от
възложителя д-р Л.В.– кмет на Община Попово. Последният е сключил и подписал и
договора с класирания на първо място участник в процедурата. Действително сред
доказателствата по делото е представена и приета Заповед № 3-20-38/22.01.2020
г. на Кмета на Община Попово, с която последният е определил Т.В. Т., на
длъжност старши юрисконсулт в Звено „Обществени поръчки“ в Община Попово, за
длъжностно лице, което да отговаря за своевременното изпращане на информация,
подлежаща за публикуване, във връзка с възлагането на обществените поръчки с
възложител Община Попово. Подлежащият на обсъждане въпрос е дали с тази заповед
е възможно делегирането на правомощията на възложителя, дадени му от нормата на
чл. 29 ал.1 и ал.3 ЗОП, и съответно дали определеното със същата лице може да е
субект на АНОтговорност за неизпълнение на
задължението по тази разпоредба. Съгласно чл. 29, ал. 1 от ЗОП (редакция от ДВ,
бр. 102 от 2019 г., в сила от 01.01.2020г., до
изм., обн.в ДВ, бр. 107 от 2020 г., в сила от
1.01.2021 г.), възложителите изпращат за публикуване обявление за приключване
на договор за обществена поръчка, в което посочват информация за изпълнението,
прекратяването, развалянето или недействителността на договора, а съгласно ал.
3 на цитираната норма, обявлението по ал. 1 се изготвя по образец и се изпраща
в срок до 30 дни от настъпване на съответното обстоятелство по ал. 1. Тези обявления
се публикуват в Регистъра на обществените поръчки, предвиден в чл. 36 ЗОП.
Визираната като санкционно основание в оспореното НП норма на чл. 256а ЗОП,
която кореспондира напълно с установените факти, гласи, че възложител, който не
изпрати в срок информацията, подлежаща на публикуване в Регистъра на
обществените поръчки или в "Официален вестник" на Европейския съюз,
се наказва с глоба в размер от 200 до 1000 лв. От съществено значение в случая
е регламентацията на нормата та чл. 259 от ЗОП, съгласно която в случаите по
чл. 7, ал. 1 и 2 наказанията по чл. 247 – 256 се налагат на определеното
длъжностно лице. Двете визирани хипотези на чл. 7 ал.1 и ал.2 ЗОП се отнасят
съответно до делегиране и заместване на възложителя, като делегирането се
отнася до цялостната дейност по организиране и/или възлагане на обществена
поръчка. В настоящия случай е налице възлагане на определено задължение от
цялостната дейност по организация на обществените поръчки, а именно :
своевременното изпращане на информация, подлежаща за публикуване, като това
задължение се изразява в техническа дейност с оглед подпомагане на възложителя в
цялостната му работа по извършване на обществената поръчка. Дори и да се
приеме, че е налице частично делегиране на определено правомощие по организацията
на обществените поръчки, видно от цитираната норма на чл. 259 ЗОП санкционната
норма на чл. 256а ЗОП не е включена в хипотезиса
ѝ, поради което не съществува възможност за ангажиране на АНОтговорност на длъжностното лице, на което е делегирано
правомощие или което действа по заместване на възложителя. Ето защо съдът
намира, че правилно е определен субекта на АНОтговорност
в случая и като е приел същото районният съд е постановил правилно решение.
Настоящият състав споделя
изложените от районния съд мотиви относно липсата на обстоятелства, които да
определят нарушението като маловажен случай по смисъла на чл. 28 ЗАНН.
Нарушението не разкрива особености, които биха го определили като такова с по –
ниска степен на обществена опасност от обикновените случаи на нарушение от
същия вид, предвид легалната дефиниция, регламентирана в §1 ал.1 т.4 от ДР към
ЗАНН. Следва да се изтъкне, че в случая не само не е спазен законовия 30-дневен
срок, изтекъл на 22.06.2020г., но и към 01.11.2021г. обявлението за прекратяване
на договора не е било публикувано в РОП и изпратено до АОП, т.е. около година и
половина след изтичане на срока това задължение не е било изпълнено. По въпроса
за маловажността на случая и предвид наведените в жалбата оплаквания следва да
се посочи, че при извършената финансова инспекция е било установено и друго
административно нарушение – на чл. 27 ЗОП, за което също е било издадено НП,
като с Решение № 28 от 12.04.2023 г. на АдмС -
Търговище по к. а. н. д. № 22/2023 г. е оставено в сила решението на РСП, с
което това НП е било потвърдено.
По изложените съображения
касационният съд счита, че не са налице касационните основания по чл. 348 от НПК за отмяна на оспореното решение, поради което следва същото да бъде
оставено в сила като законосъобразно.
По отговорността за разноските - от ответната страна е направена претенция за
присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер
на 150 лева. Предвид изхода на делото –
отхвърляне на жалбата, приложима в случая е разпоредбата на чл. 143 ал.3 АПК,
съгласно която при отхвърляне на оспорването, ответникът има право на разноски,
освен ако с поведението си е дал повод за завеждане на делото, включително юрисконсултско възнаграждение, определено съгласно чл. 37
от Закона за правната помощ. Разпоредбата на чл. 27е от НЗПП предвижда, че
възнаграждението за защита в производства по Закона за административните
нарушения и наказания е от 80 до 150 лв. Настоящото производство попада в тази
категория дела. Предвид положения от представителя на ответната страна труд, изразяващ
се в представяне на писмена защита и в лично участие в проведеното съдебно
заседание, съдът намира, че адекватният размер на присъденото възнаграждение на
юрисконсулта, е 100 лева. Ето защо касаторът следва
да бъде осъден да заплати на ответната страна съдебни разноски в размер на 100
лева.
Воден от горното и на
основание чл.221 ал.2, пр.1 от АПК във
връзка с чл.63в ЗАНН, касационният съд
Р Е Ш И :
ОСТАВЯ В СИЛА Решение №102/29.11.2022г. по АНД №20223520200198 по описа за 2022 на
Районен съд - Попово.
ОСЪЖДА Л.
Д.В.– Кмет на Община Попово, с адрес : гр. ***************************, с ЕГН **********, да заплати на АДФИ – София сумата в размер на 100/сто/лева, представляваща
присъдено юрисконсултско възнаграждение.
Решението е окончателно и не подлежи
на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.