Р Е Ш Е Н И Е № 67
гр. Сливен, 08.04.2020 год.
В И М Е Т О
НА Н А Р О Д А.
СЛИВЕНСКИЯТ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, в публичното
заседание на девети март
през
две хиляди и двадесета година в състав:
Административен съдия:
СЛАВ БАКАЛОВ
при секретаря Ваня Костова
и с участието на прокурора
като разгледа докладваното от съдията административно дело № 21 по описа за 2020 година, за да се произнесе съобрази:
Производството
е административно и намира правното си основание в чл.73 ал.4 от ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 145 и
сл. от АПК.
Образувано
е по жалба на „Водоснабдяване и канализация – Сливен“ ООД против Решение от
02.01.2020 г. към писмо с изх. № 1-016-0008-2-2/02.01.2020 г. на ръководител на
Управляващ орган при ОПОС и Главен директор на Главна дирекция на ОПОС, с което
е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от
нарушението и признати от Управляващия орган на ОПОС за допустими за
финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи по сключен договор № 2/28.02.2019 г. с
изпълнител „ИСИ 09”ООД на стойност 67900 лева без ДДС.
В
жалбата се твърди, че оспореното решение е незаконосъобразно, като издадено при
противоречие с материалния закон, постановено при съществено нарушение на
процесуалните и материалноправните разпоредби, необосновано, като постановено
при противоречие с правилата на логическото мислене и несъответствие между
приетото от Решаващия орган и установеното от доказателствата, а така също и не
съответства на целта на закона. В жалбата се твърди, че не са допуснати
посочените в решението нарушения на изискванията за провеждане на посочената в решението
обществена поръчка. Твърди, че по никакъв начин не е ограничена конкуренцията
при определянето на условията за провеждането на обществената поръчка.
Методиката за оценка на офертите отговаряла също на изискванията на закона.
Заявява, че офертата на избрания за изпълнител била окомплектована с всички
изисквани от възложителя документи. Моли съда да постанови решение, с което
отмени изцяло обжалваното решение.
В
съдебно заседание за оспорващият се представлява от адв.
С.Р. от АК – Сливен, който моли съда да отмени оспорения административен акт.
Претендира за направените по делото разноски.
Ответната
страна - Ръководителя на Управляващ орган на Оперативна програма „Околна
среда“, се представлява от п. Й. Т., служител с ю. о. в отдел „Одити и
нередности”, Главна дирекция Оперативна програма „Околна среда” гр. София, който
моли, да бъде оставена без уважение жалбата. Твърди, че били констатирани
четири нарушения с финансов ефект, в които е осъществен фактическият състав на
нередността и правилно ръководителят на Управляващия орган е постановил в
своето решение за финансова корекция в размер на 10%.. Моли съда, да постанови
решение, с което да потвърди законосъобразността на оспорения административен акт. Претендира
за юрисконсултско възнаграждение.
След
цялостна преценка на събраните по делото доказателства в тяхната съвкупност и
поотделно, съдът приема за установена следната
фактическа обстановка:
Между
Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020 г." и
"Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД, с БУЛСТАТ/ЕИК ***,
гр. Сливен, бул. „Шести септември" № 27, е сключен Административен договор
№ BG16M10P002-1.016-0008-C01 от 24.09.2019 г. за отпускане на безвъзмездна финансова
помощ в максимален размер до 95 563 025,22 (деветдесет и пет милиона петстотин
шестдесет и три хиляди двадесет и пет лева и двадесет и две стотинки) лева по
процедура BG16M10P002- 1.016 Изграждане на ВиК
инфраструктура по приоритетна ос 1 „Води" На Оперативна програма „Околна
среда 2014-2020 г.", съфинансирана в размер до
85 % от Кохезионния фонд на Европейския съюз, за
изпълнение на проект ИСУН № BG16M10P002-1.016-0008 „Доизграждане и
рехабилитация на водоснабдителната и канализационната инфраструктура в
агломерации с население с над 10 000 еквивалент жители, попадащи в обхвата на
обособената територия на „Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД".
В чл.2.2.2 ал.2 записали, че фондът предоставя на
ползвателя финансиране за изпълнение на Дейност 2 - „Подготовка на тръжни
документации за възлагане на обществени поръчки по реда на закона за
обществените поръчки". (л.164-168).
Жалбоподателят
предприел процедура по ЗОП, с предмет: Изготвяне на документация за обществени
поръчки за дейностите по проект: „Доизграждане и рехабилитация на ВиК инфраструктура в агломерации с население с над 10 000 екв. ж., попадащи в обхвата на ОТ "ВиК
- Сливен" ООД гр. Сливен", чрез обява ID 9083823,
публикувана в профила на купувача на 04.12.2018 г. (https://vik.sliven.net/pk/1-277948). В резултат на проведената
процедура е сключен Договор № 2 от 28.02.2019 г., с изпълнител - „ИСИ
09"ООД, на стойност 67 900 лв. без ДДС.(л.46-51)
От
страна на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020
г." е осъществен последващ контрол за
законосъобразност на избор изпълнител чрез събиране на оферти с обява по реда
на ЗОП, с предмет „Изготвяне на документация за обществени поръчки за
дейностите по проект: „Доизграждане и рехабилитация на ВиК
инфраструктура в агломерации с население с над 10 000 екв.
ж„ попадащи в обхвата на ОТ "ВиК - Сливен"
ООД, гр. Сливен" и сключен договор № 2/28.02.2019 г., с изпълнител: „ИСИ
09" ООД , на стойност 67 900 лв. без ДДС, като с Писмо изх. №
1-016-0008-2-853/13.11.2019 г. на РУО на ОПОС (л.43-45) до „ВиК-Сливен“
ООД е посочено, че са установени четири нарушения, които имат финансово
влияние, както следва:
1.
Формулиране на условия, които необосновано ограничават участието на
чуждестранните лица и са прекомерни съобразно дейностите от предмета на
поръчката, а именно: В критериите за възлагане, в Техническото задание раздел
V. ЕКИП ЗА ИЗПЪЛНЕНИЕ и методиката за оценка по показател П1, по който се
оценява професионалната компетентност на екипа за изпълнение, предложен от
участника, възложителят е заложил незаконосъобразно минимално изискване към
Ключов експерт 2 „ВИК инженер", а именно: Изисква се горепосочения експерт
да притежава пълна проектантска правоспособност в секция „Водно строителство“ и
специфичен опит в изпълнението на услуга/дейност, свързана с разработване на
документации за възлагане на обществени поръчки.
Доколкото
в обхвата на обществената поръчка не били включени дейности по проектиране, а
само по разработване на тръжни документации, то изискването за пълна
проектантска правоспособност към ВиК-инженера е
прекомерно и се явява ограничително в контекста на предмета на поръчката и
заложеното базово изискване за специфичен опит. От друга страна, изискването се
явявало и ограничително на основание на национален признак, тъй като не била
дадена възможност за придобита еквивалентна правоспособност за чуждестранните
лица.
Нарушението
е квалифицирано по т.10, буква „б", тъй като е налице използване на
незаконосъобразен критерии за възлагане, в хипотезата посочена по- горе, но е
налице и минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са 3 оферти, които са
допуснати и отговарят на критерия.
2.
Определяне на незаконосъобразна методиката за определяне на комплексната оценка
на офертите, а именно:
Възложителят
е определил критерий за възлагане при оптимално съотношение качество/цена по
смисъла на чл.70, ал.2, т. 3 от ЗОП. При формиране на подпоказател
Показател П2- ,,Организация на екипа за изпълнение", възложителят е
посочил две скали за оценка на офертите, които включват отделни компоненти
съставляващи съответната стъпка на оценяване - 30 и 50 точки. Като минимум за
присъждане на 30 и 50 точки се изисква участникът да е предложил набор от
дейности за: Разработване на документации за обществени поръчки. Предоставяне
на разяснения на участниците; Промяна на документациите; Предоставяне на
становища в случай на жалби и/или производства пред КЗК и Предоставяне на становища в случай на сигнали
за нередности и/или наложени финансови корекции във връзка с разработените
документации, влизащи в обхвата на поръчката.
Изисква
се още, да е предложена е организация на персонала на изпълнителя, така че да
бъде обезпечено изпълнението на всички предложени дейности в петте аспекта на
предмета на поръчката при спазване изискванията на Техническата спецификация и
законодателството в областта на обществените поръчки, като всяка дейност е
обоснована чрез посочване на очакваните резултати от нея, така че да допринася
за изпълнението на очакваните резултати от изпълнението на поръчката.
За
присъждане на 30 точки се изисква „Всяка една от предложените дейности е
декомпозирана на отделни последователни задачи, като за всяка задача е посочен
отговорен експерт и срок за изпълнението на задачата. Дефинирани са
предпоставките и необходимите ресурси за качественото и навременно изпълнение
на отделните задачи, така че да доведат до постигането на очакваните резултати
от дейността.".
Съгласно
предложената методика, възложителят ще постави 50 (петдесет) точки на
предложение, в което допълнително, освен горепосочените компоненти, участникът
е предложил: „системна за наблюдение и контрол върху изпълнението на дейностите
и отделните задачи в тях както и мерки и корективни
действия при отклонения или забавяния на изпълнението от страна на членовете на
експертния екип."
Прието
е, че са използвани неясни оценителни изрази като например: Участникът, следва
да предложи „набор от дейности" за изпълнение на 5 дейности от обхвата на
поръчката, които възложителят нарича „петте аспекта" на поръчката. Не е
изяснено както за участниците, така и за прилагането на методиката от помощния
орган на възложителя, какво като обхват и съдържание, следва да се разбира под
понятието „набор от дейности", доколкото и самите „аспекти" изброени
от възложителя, за които следва да се предложи набор от дейности, по своя
смисъл представляват отделни дейности от обхвата на поръчката и те са
дефинирани в т. 2.2 от Техническото задание.
Изисква
се още: „всяка дейност да е обоснована", да е налице „декомпозирана на
отделни последователни задачи", „качественото и навременно
изпълнение", т.е. налице са оценителни изрази и фрази, за които не е
предоставено конкретно тълкуване в контекста на поръчката, а именно: Не е
посочено какво следва да се разбира под понятието „отделна задача", колко
като минимум следва да са тези задачи, как да се прецени относимостта
им към самата дейност, а също така не е дадено и пояснение за приложимостта на
останалите понятия като „качествено и навременно", тъй като в поръчката са
налице два срока за изпълнение: Единият е срокът за разработване на всяка една
конкретна документация по предложение на участника, но не повече от 30
(тридесет) календарни дни и общият срок за изпълнение на договора, а също така
са налице и срокове за изготвяне на разяснения във връзка с постъпили въпроси
по реда на ЗОП, за изготвяне на Решение за одобряване на Обявление за изменение
и за изготвяне на Решение за прекратяване на обществена поръчка, разписани като
максимални в Указанията за участие. Същевременно в указанията за приложимостта
на горепосочените понятия липсва и пояснение за понятието „качествено".
С
така заложените указания за оценка е нарушена разпоредбата на чл. 70, ал. 5,
изречение последно и чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. „б" от ЗОП, защото
чрез формулирането на въпросните фактори за оценка, при липса на яснота относно
съдържанието им, на практика се стига до неограничена свобода на избор и липса
на гаранция за реална конкуренция.
Наличието
на неясни и неточни указания, създава предпоставки за субективизъм от страна на
комисията и води до невъзможност да се прецени доколко обективни биха били
действията на помощния орган при определяне на съответната оценка. Настоящия
подход на възложителя за разглеждане и оценяване възпрепятства предвидимостта при оценяването на офертите на участниците
от членовете на комисията, като оказва възпиращ ефект по отношение на
потенциалните участници и води до липса на информираност на заинтересованите
лица за това по какъв начин да подготвят офертите си, за да бъдат допуснати до
оценка и гарантират получаване на съответния брой точки,
3.
Офертата на участника, определен за изпълнител -„ИСИ 09" ООД, не отговаря
на изискванията на възложителя и по-специално:
Съгласно
изискванията на възложителя, за Ключов експерт 2 „ВИК инженер" са налице
следните базови изисквани: Да притежава пълна проектантска правоспособност в
секция „Водно строителство“ и специфичен опит в изпълнението на услуга/дейност,
свързана с разработване на документации за възлагане на обществени поръчки.
Предложения
екип за изпълнение, респективно професионалната компетентност и опит на
експертите от екипа, съгласно указанията на възложителя и техническото задание
подлежи на оценка в методиката за оценка на оферти в настоящето възлагане по
показател П1 -„Професионална компетентност на екипа за изпълнение".
В
тази връзка, всеки участник следва да представи в офертата си Списък на екипа,
по образец № 5А - оригинал, заедно с приложени към него следните документи,
сред които са и документите, доказващи наличието на професионалната
компетентност за съответния експерт - копие на диплома, копие на сертификат или
еквивалент - (за доказване на образователно-квалификационна степен и
специалност),
В
офертата на участника, определен за изпълнител - дружеството „ИСИ" ООД -
гр.Монтана е представен списък, като за Ключов експерт 2 „ВИК инженер" е
предложено лице, за което е приложена диплома за завършено висше образование -
магистър, специалност „ВиК" и Удостоверение за
изпълнение на сходна дейност, изисквана от възложителя, а именно разработване
на документации по ЗОП.
Според
органа от приложените документи към офертата на участника, същият не доказва
покриване на изискването за пълна проектантска правоспособност (ППП) в секция
„Водно строителство" за Ключов експерт № 3 от поръчката.
По
отношение на незаконосъобразността на заложеното изискване е изведен
констатирано отделно нарушение съгласно Приложение № 1 към Наредбата за посочване
на нередности, но доколкото условието е част от одобрената от възложителя
Документация за участие и указания за оценка съгласно утвърдената методика, то
помощния орган на възложителя, е следвало да го приложи спрямо участниците.
Съгласно
Наредба № 2 за проектантската правоспособност на инженерите, регистрирани в
КИИП, лицата с ППП. следва да притежават именно Удостоверение за ППП, издадено
по реда определен в горепосочения нормативен акт. Такъв документ не е
деклариран в офертата на участника, нито е представен като приложение към
списъка с експерти.
Така,
предвид, че изискването не е критерии за подбор, а е част от минимално
изискуемото съдържание на техническите предложения на участниците и се отнася
до оценка на екипа от експерти съгласно утвърдената методика, то и общите
разпоредби на чл. 104, ал. 5 от ЗОП за искане на разяснения или допълнителна
информация при разглеждане на офертите в конкретния случай са неприложими.
Това
е така, защото прилагането на нормата би довело до допълване на офертата с
данни, които е следвало да се декларират, съгласно изискванията на възложителя,
което е недопустимо съгласно изречение последно от горецитираната
норма.
Следователно,
офертата на участника, определен за изпълнител не отговаряла на изискванията в
раздел VIII. „Критерий за възлагане", по отношение на доказване на изискваната
професионална компетентност на лицето, предложено на позиция на Ключов експерт
№ 3 - ВиК Инженер, респективно представената оферта е
непълна и по смисъла на чл. 39, ал. 3, т.1, буква „б" и буква „ж". Обуславя
се извода, че участникът е следвало да бъде отстранен от участие, респективно
да не бъде допуснат до оценка по методиката и крайно класиране.
Горепосоченото
се определя като нарушение на чл. 107, ал.1, т.2, б. „а" от ЗОП, а именно:
Възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта,
която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Нарушението
се квалифицира по т. 14, колона 4 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на закона за управление на средствата от европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм.
ДВ. бр. 67 от 23.08.2019г., а именно: Неправилно прилагане на техническите
спецификации в хода на процедурата, в резултат на което е определен за
изпълнител участник, който не отговаря на техническите спецификации.
4.
Преди сключване на договора за обществена поръчка участникът, определен за
изпълнител не е представил всички необходими доказателства за съответствие с
критериите за подбор и за доказване на наличие на основания за отстраняване от
участие, и по- конкретно: Не е представено доказателство, под формата на
удостоверение, референции и/или препоръки и/или документи, доказващи изпълнение
на декларираната сходна услуга.
Липсват
данни за извършена служебна справка за доказване на липсата на основания за
отстраняване по чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП- удостоверение от органите по
приходите за липса на задължение, като такъв документ не е представен и от
изпълнителя към сключения договор за изпълнение, съгласно изискванията на ЗОП.
Горепосоченото
представлява нарушение на разпоредбите на чл.112,ал. 1, т. 2 от ЗОП , във
връзка с чл. 67, ал. 6 от ЗОП и чл. 58, ал.1 от ЗОП, във връзка с разпоредбите
на чл. 192 от ЗОП и чл. 97,ал. 5 от ППЗОП.
Същото
се категоризира като нарушение по т. 17, буква „а", колона № 4 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета
с ПМС № 57/2017г., изм. ДВ. бр.67 от 23 август 2019г.
Прието
е, че в резултат на осъществения последващ контрол на
обществена поръчка с предмет: „Изготвяне на документация за обществени поръчки
за дейностите по проект: „Доизграждане и рехабилитация на ВиК
инфраструктура в агломерации с население с над 10 000 екв.
ж., попадащи в обхвата на ОТ "ВиК - Сливен"
ООД, гр. Сливен", са установени 4 (четири) нарушения с финансово влияние,
за които на основание т. 10, буква „б", т. 11, буква „б", т.14 и т.
17, буква „а" от колона № 4 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017г., изм. ДВ. бр.67
от 23 август 2019г. и на основание чл. 7 от наредбата, следва да се наложи обща
финансова корекция в размер на 10 % от разходите признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал.
2 от ЗУСЕСИФ от Договор 2/28.02.2019 г., с изпълнител „ИСИ 09" ООД , на
стойност 67 900 лв. без ДДС.
С
възражение изх.№ РД-11-1729 от 27.11.2019 г. "ВиК
- Сливен" ООД, гр. Сливен е оспорил констатациите в писмо с изх.
№1-016-0008-2-853/13.11.2019 г., като по отношение на т.3 и т.4 от писмото
посочил, че оферента „ИСИ 09" ООД е представил
изискуемото доказателство за наличието на пълна проектантска правоспособност
(ППП) в секция „Водно строителство" за Ключов експерт № 3, а именно
Удостоверение за пълна проектантска правоспособност № 03661 към датата на подаване
на офертата, но поради технически пропуск при сканирането на пакета документи
същият не бил изпратен на Управляващият орган. Поради същата причина не били
представени и референции и/или препоръки и/или документи, доказващи изпълнение
на декларираната сходна услуга от избрания участник, а именно Препоръка от
Община Трън на „ИСИ 09" ООД и заверено копие от удостоверение за липса на
задължение по смисъла на чл.87, ал. 10 от ДОПК от 05.12.2018 г. приложено към
офертата на участника „ИСИ 9" ООД. Посочените документи били приложени към
възражението. (л.35-39)
След
разглеждане на постъпилото възражение с изх. № РД-11-1729 от 27.11.2019 г. по
отношение на констатираното нарушение по т. 1 от писмо за възражение на УО на
ОПОС с изх.№ 1-016-0008-2-853 от 13.11.2019г. за наличие на ограничители
условия за изпълнение на поръчката, е установено, че е наличен текст от
Техническата спецификация, в който се указва, че: „Навсякъде в документацията
за участие, където се съдържа посочване на регистър, документ за право на
изпълнение на конкретна дейност или правно основание за извършване на конкретна
дейност, образователна степен или квалификация да се чете и разбира
"аналогична/и, в зависимост от законодателството на държавата, в която
чуждестранният участник е установен". УО на ОПОС е приел, че изискването
не би могло да се тълкува като ограничително на основание национален признак,
т.е. ограничителния характер на нарушението не е с трансграничен ефект,
специално по отношение на потенциални чуждестранни участници, които не
притежават документа за правоспособност издаван на територията на РБ, а
притежават еквивалентен такъв. Приел е че са налице нови юридически факти,
имащи значение за правната квалификация на нарушението, които налагат
преквалифициране на извършеното деяние, но само с оглед Наредбата за посочване
на нередности, а именно: Новоустановените факти
изключват ограничителен характер на изискването, но само по отношение на
национален/регионален/местен признак, визирано в т. 10 от Наредбата за
посочване на нередности.
УО
на ОПОС е установил, че същите не представляват основание за оттегляне на
констатацията за наличие на изискване с ограничителен характер в хипотезата на
чл. 2, ал. 2 от ЗОП, а именно: Доколкото обществената поръчка касае
предоставянето на услуги, които не са част от строителния процес, вкл. от
проектирането, а касаят изготвяне на задания за избор на изпълнител за такива
поръчки, то включването на изискване към експерт ВиК
в конкретната поръчка, да притежава посоченото удостоверение за ППП, се явява
прекомерно за горепосочения експерт.
Респективно,
доколкото квалификацията на нарушението е именно подвеждането на фактическия
състав на деянието с оглед неговите фактически белези, под съответно нарушената
правна норма, то в конкретния случай, квалификация на деянието в писмото за
установяването му е правилно посочена и визирана в хипотезата на чл. 2, ал. 2
от ЗОП, но следва да се преквалифицира с оглед фактическите белези на
нарушението, квалифицирани в правните норми на Наредбата за посочване на
нередности.
Във
връзка с гореизложеното, УО на ОПОС е приел, че новоустановените
факти водят до необходимост от преквалификация на нарушението по чл. 2 от ЗОП,
като същото с оглед фактическите си белези, следва да се подведе по състава на
т. 11, буква „б", колона № 4 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 към
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
При
преквалификацията на нарушението по т. 11, буква „б", колона № 4 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 към Наредба за посочване на нередности, УО на
ОПОС определи финансова корекция в идентичен с първоначалния размер, а именно:
5 (пет) % от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за
финансиране, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ, от Договор № 2 от 28.02.2019г., с изпълнител - „ИСИ 09"ООД, на
стойност 67 900 лв. без ДДС. С оглед преквалификацията на горепосоченото
нарушение по т. 11, буква „б", колона № 4 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.
1 към Наредба за посочване на нередности и с оглед правото на защита на
бенефициента по реда на чл.73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, с писмо с изх. №
1-016-0008-2-921 от 03.12.2019г., издадено в допълнение към писмо на УО с изх.№
1-016- 0008-2-853 от 13.11.2019г., на бенефициента е предоставен допълнителен
14 дневен срок, считано от датата на получаване на допълнителното писмо, в
съответствие с чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, да представите своите писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложите доказателства, в частта, касаеща
установеното нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, преквалифицирано по т. 11, буква
„б“, колона № 4 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 към Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ.
В
срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, оспорващия е депозирал писмено възражение с
изх. № РД-11-1842 от 17.12.2019г., в отговор на писмо на УО на ОПОС с изх. №
1-016-0008-2-921 от 03.12.2019 г. (л.40-42).
С
Решение от 02.01.2020 г. на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна
среда 2014 - 2020 г." (УО на ОПОС) на основание чл. 70, ал.1, т. 9 и чл.
73, ал. 1 и ал. 3 от Закона за управление на средствата от европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), във връзка с чл. 9, ал. 5 от
ЗУСЕСИФ и сключен административен договор за предоставяне безвъзмездна
финансова помощ № Д-34-82 от 24.09.2019г. на министъра на околната среда и
водите за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ на бенефициента -
„Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД („ВиК-Сливен"),
за изпълнение на проект № BG16M10P002-1.016- 000 8-СО 1, е определена на
бенефициента „Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД, със седалище гр.
Сливен, п.к. 8800, бул. „Шести септември" № 27, с БУЛСТАТ/ЕИК ***, на
основание чл. 70, ал.1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и на основание т. 11, буква колона № 4,
т. 14, колона № 4 и т. 17, буква „а", колона № 4 от Приложение № 1 към чл.
2, ал, 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.,
изм. ДВ. бр.67 от 23 август 2019г., обща финансова корекция в размер на 10 % от
засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за
финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на
чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от сключения от „ВиК-Сливен"
ООД, договор за обществена поръчка № 2 от 28.02.2019г., с изпълнител „ИСИ"
ООД.
Горната
фактическа обстановка е несъмнена. Същата се установява от събраните по делото
писмени доказателства.
При
така изяснената фактическа обстановка и след проверка на оспорвания
административен акт, съгласно разпоредбата на чл.168, ал.1 АПК, съдът прави
следните правни изводи:
Жалбата
е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна с правен интерес от
обжалването. По делото липсват данни кога оспореният административният акт е
съобщен на жалбоподателя, но жалбата против него е подадена на 15.01.2020 г.,
т.е. в преклузивния срок по чл.149, ал.1 АПК от
издаването на акта. Разгледана по същество жалбата се явява неоснователна по
следните съображения:
В
съответствие с чл.168 АПК във връзка с чл.142 АПК съдът проверява
законосъобразността на оспорения акт към момента на издаването му на всички
основания по чл.146 АПК, без да се ограничава само с тези посочени от
оспорващия.
Оспореното
решение е издадено на основание чл. 73, вр.
с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ. В чл. 73, ал. 1 от същия нормативен акт е
посочено, че финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
Съгласно чл.
33, ал. 1 от Устройственият правилник на Министерство
на околната среда и водите, Главна дирекция "Оперативна програма
"Околна среда" се ръководи от главен директор, а според ал. 2 от с.
н. изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Околна
среда" (ОПОС) за програмните периоди на Кохезионната
политика на ЕС и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно
регламентите на ЕС, Кохезионния фонд и Структурните
фондове.
Оспореното
решение е издадено на 02.01.2020 г., като е подписано За Р. на
управляващ орган на ОПОС и Г. д. на ГД на ОПОС от В. А.
Видно
от приложената по делото Заповед № РД-930 от 05.12.2019 г. на Министъра на
околната среда и водите (л.19), във връзка с ползването на платен годишен
отпуск на д. с. В. К., е наредено за периода 02.01.2020 г. 03.01.2020 г. В. А. –
з. г. д. на ГД "ОП "ОС" да замества В.К., както в качеството на
Г. д. на Главна дирекция" Оперативна програма" "Околна
среда", така и в качеството на р. на Управляващият орган на Оперативна
програма"Околна среда 2014 г. -2020 г. В същия смисъл е и Заповед №
РД-ОП-13 от 07.02.2018 г. на Министъра на околната среда и водите.(л.21-23)
Заместването
е институт на публичното право. В Тълкувателно Решение № 4/22.04.2004 г. по т.
д. № ТР-4/2002 г. на общото събрание на съдиите от ВАС, което е задължително за
прилагане от съдилищата е възприето, че заместването се извършва в случаите,
когато лицето титуляр на правомощия е в обективна невъзможност да ги изпълнява.
В тези случай и предвид необходимостта от непрекъснато функциониране на
административният орган, по силата на изрична писмена заповед, отсъстващият
титуляр нарежда заместването му от друго, подчинено нему лице, като за
определеният период заместващият изпълнява правомощията на замествания в пълен
обем, като върши това от името на замествания орган. С процесната Заповед № РД-930
от 05.12.2019 г. министъра на околната среда и водите изрично е възложил на В. А.
–з. г. д. на ГД ОП"ОС" да замества г. д., вкл. в качеството му на Р.
на УО на ОП"ОС 2014-2020 г. " Следователно на 02.01.2020 г. з. –г. д.
на ГД ОПОС, В. А. е разполагал с всички правомощия, с които разполага титуляра заемащ длъжността У. о. на оперативна програма
"Околна среда 2014-2020 г. " Предвид изложеното оспореният акт се
явява издаден от материално и териториално компетентен орган.
Оспореното
решение е издадено в писмена форма, подписано е от издателя си и формално е
налице изискуемото по закон съдържание. Посочени са правните основания за
издаване на оспореното решение и за упражненото административно правомощие
по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ във вр. с т. 2
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности
Фактически съображения за издаване на решението се съдържат, както в оспореният
акт, така и в останалите подготвителни документи съдържащи се в
административната преписка, вкл. Уведомително писмо изх. № 1-016- 0008-2-853 от
13.11.2019 г. на Ръководителя на управляващия орган на ОПОС и Главен
Директор на ОПОС до „Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД,
което е допустим начин за мотивиране съгласно ТР № ТР № 16/75 г. на ОСГК на ВС.
При
издаването административния акт не са допуснати съществени процесуални
нарушения. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване
на решението за определяне на финансовата корекция, УО е длъжен да осигури
възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция. В случая на бенефициента е осигурен 14-дневен срок за
възражение след получаване на писмо изх. изх. № 1-016-0008-2-921 от 03.12.2019г.,
издадено в допълнение към писмо на УО с изх.№ 1-016- 0008-2-853 от 13.11.2019г.
на Ръководителя на УО на ОПОС, с данни за констатираното нарушение и
предлаганата финансова корекция. Решението за налагане на финансова корекция е
издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, след получаване на
възражението в МОСВ, като съдържа мотиви, в които са обсъдени възраженията на
бенефициента.
Материалната
законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция се свързва с
преценката налице ли е възприетото от Ръководителя на УО основание за
налагането й, съответно правилно ли е определен размера на финансовата
корекция.
Оспореното
решение е издадено на основание чл. 73, ал. 1, вр.
с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, във връзка с установени според органа
нарушения: Наличие на ограничители условия за изпълнение на поръчката по чл.
2 ал.2 от ЗОП, представляващо основание за прилагане състава на т. 11, буква
„б", колона № 4 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 към Наредба за
посочване на нередности; Определяне на незаконосъобразна методиката за
определяне на комплексната оценка на офертите, представляващо нарушение на чл.
70, ал. 5, изречение последно и чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. „б" от ЗОП,
което представлява нередност по т. 11, буква „б" (колона № 4) от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности; Офертата
на участника, определен за изпълнител - „ИСИ 09" ООД, не отговаря на
изискванията на възложителя - нарушение на чл. 107, ал.1, т.2, б. „а" от
ЗОП, нередност квалифицирана по т. 14, колона 4 от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредба за посочване на нередности; Преди сключване на договора за
обществена поръчка участникът, определен за изпълнител не е представил всички
необходими доказателства за съответствие с критериите за подбор и за доказване
на наличие на основания за отстраняване от участие, нарушение на чл.112,ал. 1,
т. 2 от ЗОП , във връзка с чл. 67, ал. 6 от ЗОП и чл. 58, ал.1 от ЗОП, във
връзка с разпоредбите на чл. 192 от ЗОП и чл. 97,ал. 5 от ППЗОП. Същото се
категоризира като нарушение по т. 17, буква „а", колона № 4 от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС №
57/2017г., изм. ДВ. бр.67 от 23 август 2019 г. (Наредбата).
Съгласно чл.
71 от ЗУСЕСИФ, с извършването на финансови корекции се отменя предоставената
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на
изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или
възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред
Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз
и българското законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция
нормативно са регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. В случая органът
се е позовал на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, предвиждащ наличието на
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Дефиницията за "нередност" се съдържа в чл. 2
(36) на Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7) от Регламент №
1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013), съгласно
която норма "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС,
произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или
би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно
действие или бездействие на икономически субект като "нередност",
изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. Действие или
бездействие на икономически оператор, 2. Това действие или бездействие да води
до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото
прилагане и 3. Да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Несъмнено
като бенефициент по договор за безвъзмездна финансова помощ - „Водоснабдяване и
канализация - Сливен" ООД, представлява „икономически оператор",
които участва в изпълнението на помощта от европейските структурни и
инвестиционни фондове, по смисъла на чл.2 т.37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на
Европейския парламент и на съвета от 17 декември 2013 година.
В Глава
четвърта от ЗУСЕСИФ, в чл. 49, ал. 1 1-ва от с. з., е посочено, че
бенефициентите на безвъзмездна финансова помощ може да възлагат на изпълнители
– външни за тях лица, дейности по изпълнението и/или по управлението на проект,
когато това е предвидено в него за съответната дейност. Съгласно ал. 2 на
същата норма, за определянето на изпълнител за дейностите по строителство,
услуги и/или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по смисъла
на Закона за обществените поръчки, се прилагат правилата, предвидени във:
1. Закона за обществените поръчки – когато бенефициентът е възложител
по смисъла на същия закон; 2. тази глава – когато бенефициентът не е
възложител по смисъла на Закона за обществените поръчки.
В чл.
70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че случаите на нередности, за които се
извършват финансови корекции по ал.1, т. 9, се посочват в нормативен акт на
Министерския съвет. Такъв акт е приетата с ПМС № 57 от 28.03.2017
г. Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Съответно нередностите по
чл. 1, т. 1 от Наредбата, както и приложимите процентни показатели на финансови
корекции за тях са посочени в приложение № 1 към същата.
Съобразно чл.
59, ал. 2 от ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или
участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими
за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Процесната
обществена поръчка касае предоставянето на услуги, които не са част от
строителния процес, вкл. от проектирането, а касаят изготвяне на задания за
избор на изпълнител за такива поръчки, в този смисъл обоснован е извода на
административния орган, че включването на изискване за ППП на ключов експерт ВиК се явява прекомерно за горепосочения експерт.
С
въвеждането на посочените по-горе условия за пълна проектантска правоспособност
на ключов експерт № 3, възложителят реално е ограничил възможността за избор на
изпълнител, който има капацитет да изпълни поръчката, но нямайки сигурност за
резултата от състезателната процедура, не е следвало да преодолява предварително
административните тежести, наложени с процесните условия за участие във възлагателната процедура за ОП. По този начин, при
обявяване на процесната обществена поръчка, са нарушени базови принципи на ЗОП
- за равнопоставеност; за недопускане на дискриминация
и за свободната конкуренция (арг. чл. 2, ал. 1, т. 1,
т. 2 ЗОП). Ето защо са налице материалните предпоставки от чл. 2, ал. 2 ЗОП,
сочещи на допуснато нарушение на регламентираната със същия забрана.
При
това положение правилно установеното нарушение е прието за нередност,
представляваща основание за налагане на финансова корекция по т.10 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Тази разпоредба въвежда
презумпция за наличие на нередност при наличие на условия за изпълнение на
поръчката, които са дискриминационни на базата на необосновани национални,
регионални или местни изисквания. Всяко ограничаващо кръга потенциални
участници условие на възложителя се явява неправомерен критерий за възлагане,
поради което и в конкретния случай е налице соченото от управляващия орган
основание за налагане на финансова корекция.
Налице
е нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 1, ал.
1, т. 1 и т. 2 от ЗОП - условието необосновано ограничава
участието на стопански субекти в обществените поръчки в противоречие на основните
принципи за свободна конкуренция и недопускане на дискриминация. Изискването за
призната пълна професионална правоспособност не е съобразено с разпоредбата
на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, като това изискване не е съобразено с предмета на
поръчката, който не включва дейности по проектиране.
На
второ място УО на ОПОС е констатирал наличието на неясни и неточни указания за
оценка, което създава предпоставки за субективизъм от страна на комисията и
води до невъзможност да се прецени доколко обективни биха били действията на
помощния орган при определяне на съответната оценка, а от друга страна обуславя
затруднение за потенциалните участници и неяснота, как да съставят офертите си,
за да получат максимума брой точки по технически, показател за оценка в методиката
- Показател П2-„Организация на екипа за изпълнение".
УО
на ОПОС е приел, че така заложените изисквания са в нарушение на чл. 70,
ал. 5, изречение последно и чл. 70, ал. 7, т.1, 2 и 3, б. „б" от ЗОП,
защото не е гарантирана възможност за обективно сравняване и оценяване на
техническите оферти. Според УО нарушена е и разпоредбата на чл. 70, ал. 5,
изречение последно от ЗОП, защото чрез формулирането на въпросните фактори за
подбор и оценка, при липса на яснота относно съдържанието им, на практика се
стига до неограничена свобода на избор и липса на гаранция за реална
конкуренция. Наличието на неясни и неточни указания създава предпоставки за
субективизъм от страна на комисията и води до невъзможност да се прецени
доколко обективни биха били действията на помощния орган при определяне на
съответния подбор и оценка. Съдът споделя изцяло изводите на административния
орган в оспореното решение в тази му част и счита същите за правилни.
С
разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП законодателят е въвел
императивно изискване в документацията възложителят да посочва методиката за
комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като
начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение,
предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка
и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и
участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели,
които са количествено неопределими, се посочва
начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна
оценка. Следователно методиката за оценяване трябва да съдържа ясни, точни и безпротиворечиви правила как се извършва оценката. Ако в
методиката за оценка се използват неясно формулирани или противоречиви изрази,
няма как да се направи извод, че изискването за обективност въведено в закона,
ще бъде спазено и субективизмът при извършване на оценката на кандидатите ще
бъде елиминиран. В случая с възприетия подход от възложителя за разглеждане и
оценяване на техническите оферти не е гарантирана възможност за обективното им
сравняване и оценяване, което оказва възпиращ ефект по отношение на
потенциалните участници в процедурата. Констатираните от адм.
орган обстоятелства не позволяват обективен подбор и оценяване на подадено
техническо предложение и така се нарушават принципите на равнопоставеност
и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция и публичност и
прозрачност, съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗОП.
Като
трета нередност АО е установил, че офертата на участника, определен за
изпълнител не отговаря на изискванията в раздел VIII, „Критерий за
възлагане", тъй като от приложените документи към техническото му
предложение, не е представено удостоверението за пълна проектантска
правоспособност (ППП) в секция „Водно строителство" за Ключов експерт № 3
от поръчката. Документът е следвало да бъде част от техническото предложение за
изпълнение на поръчката или приложение към списъка с експерти по образец № 5а.
Този
извод на АО не е подкрепен от събраните по делото доказателства. В раздел I. ПРОФЕСИОНАЛНА
КОМПЕТЕНТНОСТ НА ЕКИПА ЗА ИЗПЪЛНЕНИЕ (П1) се намира текста: „Забележка:
Едно лице не може да изпълнява дейностите на повече от един експерт съобразно
изискванията на Възложителя за съответната дейност. За да получи точки по всяко
оценяемо предложение, участникът е необходимо да
представи доказателства (подробно описани в Образец №5А), че съответният
експерт покрива съответното ниво на оценка.“
От
изложеното е видно, че не е предвидено задължение за кандидата да представи удостоверението
за пълна проектантска правоспособност (ППП) в секция „Водно строителство"
за Ключов експерт № 3 като допустимост на предложението, а само като критерий
за оценка.
Съгласно
чл. 68, ал. 1 и ал. 5 от ЗОП за доказване на личното състояние, на
съответствието с критериите за подбор или на съответствие с техническите
спецификации, кандидатът или участникът може да представи удостоверение за
регистрация в официален списък на одобрени стопански субекти или сертификат,
издаден от сертифициращ орган. В тези случаи възложителят не може да отстрани
кандидата или участника от процедурата или да откаже да сключи договор с него
на основание, че не е представил някой от изискуемите документи, при условие че
съответните обстоятелства се доказват от представеното удостоверение или
сертификат. Съгласно чл.67 ал.8 от ЗОП възложителят
няма право да изисква документи, до които има достъп по служебен път или чрез
публичен регистър, или могат да бъдат осигурени чрез пряк и безплатен достъп до
националните бази данни на държавите членки. Относно проектантската
правоспособност се поддържа от Камарата на инженерите в инвестиционното
проектиране Регистър на инженерите с пълна проектантска правоспособност, където
възложителя може да извърши проверка на правоспособността на предлаганото лице
за ключов експерт № 3. В този смисъл не е било необходимо представяне на удостоверение.
С
оглед на изложеното, следва да се приеме, че посоченото изискване в обявлението
и документацията за процесната обществена поръчка за представяне на
удостоверение за ППП не представлява основание за отстраняване на участник в
процедурата, поради което не следва да се приема като нарушение на норма на общностното и националното право във връзка с обществените
поръчки.
Следователно
необоснован е извода на АО, че офертата на участника, определен за изпълнител не
е отговаряла на изискванията в раздел VIII. „Критерий за възлагане", по
отношение на доказване на изкисваната професионална компетентност на лицето,
предложено на позиция на Ключов експерт № 3 - ВиК
Инженер, респективно, че представената оферта не е била пълна и по смисъла на
чл. 39, ал. 3, т.1, буква „б" и буква „ж" ППЗОП именно на етап
провеждане на процедурата, когато изискването е следвало да бъде доказано с
оглед допустимостта на участника до оценка по методиката.
В
тази връзка неправилен е извода, че участникът е следвало да бъде отстранен от
участие, респективно да не бъде допуснат до оценка по методиката и крайно
класиране, както и наличието на нарушение на чл. 107, ал.1, т.2, б. „а" от
ЗОП, което се квалифицира по т. 14, колона 4 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г., изм. ДВ. бр. 67 от 23.08.2019г., а именно: Неправилно прилагане
на техническите спецификации в хода на процедурата, в резултат на което е
определен за изпълнител участник, който не отговаря на техническите
спецификации.
По отношение на нарушението по т. 4 от писмо
за възражение на УО на ОПОС с изх.№ 1-016-0008-2-853 от 13.11.2019 г., касаещо констатация, че преди сключване на договора за
обществена поръчка участникът, определен за изпълнител не е представил всички
необходими доказателства за съответствие с критериите за подбор и за доказване
на наличие на основания за отстраняване от участие. АО е приел за установено
нарушение на разпоредбите на чл.112, ал. 1, т. 2 от ЗОП , във връзка с чл. 67,
ал. 6 от ЗОП и чл. 58, ал.1 от ЗОП, във връзка с разпоредбите на чл. 192 от ЗОП
и чл. 97,ал. 5 от ППЗОП, касаещи условията и задължителните предпоставки за
сключване на договор за изпълнение, т.е. етапа след провеждане на процедурата и
влизане в сила на Решението за избор на изпълнител. Договорът с изпълнител е
сключен на 28.02.2019 г., а документът за липса на задължения на изпълнителя
удостоверявал данни, актуални към предходната календарна година, а не актуалните
85 календарни дни преди датата на сключване на договор с изпълнител.
Съгласно
разпоредбата на чл. 67, ал. 1 от ЗОП, при подаване на заявление за участие
или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за
отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен
европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). В него се предоставя
съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните
бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните
органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или
участникът е установен, са длъжни да предоставят информация.
Принципът
е, че основанията за отстраняване се декларират в ЕЕДОП. Възложителят, на
основание чл. 67, ал. 5 от ЗОП, при необходимост може да изиска
доказателства за доказване на декларираните данни в ЕЕДОП относно основанията
за отстраняване. Но разпоредбата сочи ситуация на установена необходимост, а не
залагане на изискване към момента на подаване на офертите от участниците.
Избраният за изпълнител участник представя доказателства за липса на
основанията за отстраняване (чл. 112, ал.1 т.2 от ЗОП). Изискуемите
доказателства за съответните обстоятелства са изписани в чл. 58 от
ЗОП: 1. за обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1 –
свидетелство за съдимост; 2. за обстоятелството по чл. 54, ал.
1, т. 3 – удостоверение от органите по приходите и удостоверение от
общината по седалището на възложителя и на кандидата или
участника; 3. за обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 6 и
по чл. 56, ал. 1, т. 4 – удостоверение от органите на Изпълнителна
агенция "Главна инспекция по труда"; 4. за
обстоятелствата по чл. 55, ал. 1, т. 1 – удостоверение, издадено от
Агенцията по вписванията.
Изискването
за представяне на удостоверения от органите по приходите и от общината по
седалището на възложителя и на кандидата, не е преодолимо чрез служебна справка
от възложителя по реда на чл. 67, ал. 8 от ЗОП . За да се приложи
правилото по чл. 67, ал. 8 ЗОП трябва съответният документ да е вече
предоставен на възложителя или да му е служебно известен, или да може да бъде
осигурен чрез пряк и безплатен достъп до националните бази данни на държавите
членки. Доколкото всеки от органите по приходите е компетентен съответно само
за държавните, респ. само за общинските публични вземания в съответната община,
то нормата на чл. 67, ал. 8 ЗОП е неприложима и удостоверителните
документи по чл. 58, ал. 1, т. 2 ЗОП е необходимо да се представят
преди сключването на договора.
Съгласно
чл. 87, ал. 6 от ДОПК, органът по приходите издава удостоверение за наличието
или липсата на задължения по искане на задълженото лице или въз основа на акт
на съда в 7-дневен срок от постъпването на искането или на акта. В
удостоверението се отбелязва и отговорността за чужди задължения. В
удостоверението не се отбелязват задължения по невлезли в сила актове, както и
разсрочени, отсрочени или обезпечени задължения.
В
ЗОП са предвидени две основни групи основания за отстраняване – задължителни
(т. е. основания, при наличието на които възложителят е длъжен да отстрани
съответния кандидат) и факултативни (т. е. основания, които възложителят има
право по собствена преценка да приложи към конкретна процедура, но ако избере
да ги включи, е длъжен да отстрани всеки кандидат, за когото е налице
съответното обстоятелство). Следва да се има предвид, че кандидатът не се
отстранява на основание чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП, когато се налага да се
защитят особено важни държавни или обществени интереси или размерът на неплатените
дължими данъци или социалноосигурителни
вноски е не повече от 1 на сто от сумата на годишния общ оборот за последната
приключена финансова година. В настоящия случай не са налице предпоставките за
това. Следователно административния орган правилно е заключил, че извършеното
представлява нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП.
По
отношение на третият елемент – нарушението да има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, Съдът намира следното:
В
константната си практика ВАС приема, че нито националното законодателство, нито
законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на
реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност
за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже
наличието на точно финансово изражение. Разпоредбата на член 2, точка 36 от
Регламент 1303/2013 изрично регламентира, че установеното нарушение на правото
на Съюза или на свързаното с него национално право трябва да има или би могло
да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Езиковото
тълкуване на разпоредбата не оставя каквото и да било съмнение относно
възможността вредата на бюджета на Съюза да не е не само реално настъпила, но и
потенциална.
Тъй
като в случая става въпрос за нарушение на Закона за обществените поръчки съдът
следва да приложи теста на Съда на Европейския съюз, за преценка налице ли е
вреда за бюджета на Съюза. Съдът на Европейския съюз приема, че
"неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява
нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не
може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния
фонд" – решение от 14 юли 2016, Wroclaw,
С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45. Тестът на Съда досежно
член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006 е изцяло приложим към член 2, точка 36
на Регламент № 1303/2013 с оглед на разпоредбата на член 153, параграф 2 от
Регламент № 1303/2013.
Прилагайки
това разбиране на Съда на Съюза към конкретната обществена поръчка е безспорно,
че не може да се изключи възможността – независимо от броя на участвалите
кандидати, допуснатите нарушения обективно да са ограничили възможността за
участие в обществената поръчка на лица, които са имали изискуемите възможности.
Това значи, че е налице и третия елемент на фактическия състав на нередността –
вреда на бюджета на Съюза. (Решение № 75 от 3.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6709/2018 г., VII о.,)
Ето
защо съдът приема, че е налице и третият елемент от описаното по-горе
определение и в този смисъл е налице нередност, представляваща основание за
извършване на финансова корекция – чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.
Изложеното
от настоящата инстанция сочи наличие на първото, второто и четвъртото
нарушение, описани в раздел II т.1, т.2 и т.4 от
акта – поставяне на ограничително условие към участниците в процедурата
(нарушение на чл. 2, ал. 1 ЗОП), определяне на незаконосъобразна
методиката за определяне на комплексната оценка на офертите, представляващо
нарушение на чл. 70, ал. 5, изречение последно и чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б.
„б" от ЗОП и незаконосъобразно сключване на договор за поръчка (нарушение
на чл. 112, ал. 1, т. 2, вр. чл. 58, ал.
1 и чл. 67, ал. 6 ЗОП. Тези нарушения правилно са квалифицирани като
нередности по т.11 б.“б“ и т. 17 б.“а“ от колона № 4 от приложение № 1 на
Наредбата за посочване на нередности в относимата
редакция. Тъй като в случая не е възможно да се даде количествено изражение на
финансовите последици, в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ размерът
на корекцията правилно е определен по пропорционалния метод, като процентният
показател е отнесен към сумата на допустимите, засегнати от нарушението
разходи. Видно от приложения по делото договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ одобреният проект се осъществява със средства по ОПОС.
Следователно основата, върху която следва да се определи финансовата корекция
са допустимите разходи по сключения договор, финансирани по ОПОС.
Административната мярка е изчислена именно върху тези разходи.
Третото
нарушение - по раздел II т.3– Офертата на участника, определен за изпълнител -
„ИСИ 09" ООД, не отговаря на изискванията на възложителя - нарушение на
чл. 107, ал.1, т.2, б. „а" от ЗОП, не се доказва от данните по делото, а и
същото не се субсумира в дадената от УО правна
квалификация по т. 14 от Наредбата за посочване на нередности. В тази част
оспореният индивидуален административен акт е незаконосъобразен.
Това
обаче не може да доведе до промяна в оспорения административен акт, тъй като
съгласно чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, в относимата
редакция при констатирани два или повече случаи на нередност, посочени в
приложение № 1, се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и
същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен
за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Най високия процент е предвидения за нередността по и т. 17 б.“а“
от колона № 4 от приложение № 1 на Наредбата за посочване на нередности – 10 %
и именно в този размер е определена и финансовата корекция.
Издадената
заповед е и в съответствие с целта на закона, към спазване на законодателството
за провеждане и възлагане на обществени поръчки, като организират провеждането
им по начин, които да гарантира принципите на равнопоставеност
и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност,
публичност и прозрачност, тъй като допуснатите нарушения са предпоставка за
необосновано ограничаване на участието на други лица в процедурата, като
ограничената по този начин конкуренция е довела до вероятност за некласиране на
икономически по-изгодна оферта.
Предвид
гореизложеното, като издадено от компетентен орган, при липсата на съществени
нарушения на процесуалните правила, в съответствие с изискванията за форма на акта
и целта на закона, както и без противоречие с материалноправни
разпоредби, процесното Решение за налагане на финансова корекция при
осъществяване на последващ контрол за
законосъобразност на възложена обществена поръчка за дейности по проекта е
правилен и законосъобразен акт, а жалбата против него е неоснователна и следва
да се отхвърли.
От
страна на пълномощника на ответника е направено искане за присъждане на
направените по делата разноски представляващи юрисконсултско
възнаграждение. Съдът намира същото за основателно. На основание чл. 78, ал. 8
от ГПК размерът на присъденото възнаграждение не може да надхвърля максималния
размер за съответния вид дело, определен по реда на чл. 37, ал. 1 от Закона за
правната помощ, препращащ към чл. 24 от Наредба за заплащане на правната помощ,
според който по административни дела възнаграждението за една инстанция е от
100.00 до 200.00 лв. Отчитайки фактическата и правна сложност по делото,
жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на ответника, сумата от 100.00
лева разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Водим от горното и на осн. чл. 172, ал.2 и чл. 173, ал.2 от АПК, съдът
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Водоснабдяване и канализация – Сливен“ ООД
против Решение от 02.01.2020 г. към писмо с изх. № 1-016-0008-2-2/02.01.2020 г.
на ръководител на Управляващ орган при ОПОС и Главен директор на Главна
дирекция на ОПОС.
ОСЪЖДА „Водоснабдяване и канализация – Сливен“
ООД, ЕИК: *** със седалище и адрес на управление гр. Сливен, бул. „Шести
септември" № 27, да заплати на Министерство на околната среда и водите,
направените разноски по делото в размер на 100 (сто) лева.
Решението
подлежи на касационно обжалване в 14- дневен срок от съобщаването му на
страните, чрез връчване на препис от същото, пред Върховния Административен
съд.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: