Решение по дело №286/2023 на Административен съд - Ямбол

Производството е образувано на основание чл.73, ал.4 от Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕСФУ) по жалба на Община Стралджа, [ЕИК], със седалище и адрес на управление: гр.Стралджа, [улица]срещу Решение № 03-РД/3830 от 11.08.2023г. на зам. изпълнителния директор на ДФ“Земеделие“, с което е определена финансова корекция във връзка с установено нарушение при провеждане на обществена поръчка с предмет“ Рехабилитация но общинска пътна мрежа в община Стралджа с три обособени позиции“, финансирана по договор за БФП № 28/07/2/0/00453 по подмярка 7.2 от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020г.

В жалбата се излагат подробни съображения за това, че административният акт е неправилен, необоснован и незаконосъобразен, издаден при неспазване на установената форма, при липса на фактически и правни основания и допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, при противоречие е материалноправните разпоредби и с целта на закона, поради което се иска да бъде отменен като такъв, както и да се присъдят направените по делото разноски. Акцентува се на константната съдебна практика която приема, че в разпоредбата на чл. 70, ал.7 от ЗОП не се съдържа забрана за възложителя да определя субективни показатели за оценка, при дадени ясни указания в методиката относно изискванията, на които трябва да отговарят предложенията, за да се присъдят определения брой точки и при наличие на експертна оценителна комисия, която да приложи методиката.

Твърдят, че въвеждането на такъв тип методика е съобразно ЗОП и позволява на възложителите вземането на едно експертно решение при определяне на изпълнител, с което се осигурява едно действително максимално съотношение между качество и цена, като по този начин се цели опазването на обществения интерес и максимално рационално и целесъобразно разходване на бюджетните средства. В случая методиката за оценка посочва в табличен вид критериите за поставяне на оценка по показателя от 30, 35, 40, 45 и 50 точки и разяснения към всяка от тях. Счита се, че при заложените параметри в методиката, отнасящи се до степента на съответствие на офертата на участника, субективността в оценяването е ограничена, като гаранция за това е и задължението на възложителя по чл. 103 ЗОП да назначи за членове на оценителната комисия лица с необходимата за целта на обществената поръчка компетентност

Посочва се още, че „ключови моменти при изпълнението, свързаните с тях изходни данни и факторите, които са съществени за навременното и качествено изпълнение на поръчката“, се извеждат от одобрената от възложителя техническа спецификация и по трите обособени позиции и от приложимата нормативна уредба, поради което допълнителни указания на възложителя в този смисъл не следва да бъдат дефинирани. Право на оперативна самостоятелност е изборът на възложителя да включи подобни изисквания при подбора на участниците. Това право обаче е ограничено в няколко насоки, като законодателят в чл. 2, ал. 2 ЗОП е забранил включването на условия, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в процедурите като отделно от това ги е обвързал с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

В процедурата за избор на изпълнител на процесната обществена поръчка са получени 8 оферти по обособена позиция № 1 и 7 оферти по обособена позиция №2 и №3, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, т.е. налице е конкуренция, което е безспорно доказателство за неправилността на твърденията за разубеждаващ ефект на методиката за оценка за потенциалните участници в процедурата.В заключение, прави се възражение за изтекли давностни срокове за определяне/налагане на финансова корекция по отношение на засегнатите от твърдините нередности разходи, регламентирани в чл. 99 и следващите от АПК във връзка с изискването по чл. 74 от ЗУСЕФСУ. Направено е възражение от жалбоподателя за изтекла погасителна давност по отношение на правната възможност за установяване на нередности при изпълнение на финансирания проект. Иска се да бъде отменено Решение за налагане на финансова корекция № 03-РД/3830 от 11.08.2023г. на заместник- изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, както и да се присъдят направените по делото разноски.

В съдебно заседание оспорващата страна Община Стралджа, се представлява от адвокат П. Г., редовно упълномощен, който поддържа жалбата по подробно изложените в нея основания. Счита, че това решение е незаконосъобразно. То е наложено за едно нарушение, според проверяващия орган, което е измислено колкото да има нарушение и да бъде открито нещо. В това техническо предложение за изпълнение на поръчката са заложени ясни критерии, те в никакъв случаи не са субективни. Те са ясни критерии, които следва да се оценят от една независима комисия от експерти, които са с нужното образование и квалификация, които имат задължение за даване на вярна оценка на предложенията за тяхното класиране и носят наказателна отговорност при установяване на обратното. В този смисъл и с оглед съдебната практика по подобни казуси, искането е да бъде отменено обжалваното решение и представя доказателства за направените по делото разноски.

Ответника по жалбата – зам. изпълнителния директор на ДФ“Земеделие“. Депозира молба с вх. № 2832 от 14.12.2023г., чрез процесуалния си представител Д. П.-юрисконсулт. Направено е възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на оспорващата страна. В поискания срок за писмени бележки, не се предоставят такива.

След цялостна преценка на събраните по делото доказателства в тяхното единство и поотделно, съдът приема за установена следната фактическа обстановка:

Между Държавен фонд „Земеделие“ и Община Стралджа е сключен Договор № 28/07/2/0/00453 от дата 22.11.2017 г. с наименование: „Реконструкция, рехабилитация и изграждане на трасе за широколентов интернет на общинска пътна мрежа“ по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“ от ПРСР 2014-2020 г.

Във връзка с изпълнение на горепосочения договор Община Стралджа е възложила обществена поръчка с предмет: „Рехабилитация на общинска пътна мрежа в Община Стралджа с три обособени позиции, уникален номер 00065-2018-0004 и сключени договори, както следва:Обособена позиция № 1: „СМР за рехабилитация на път JAM2060/.JAM1059, Стралджа- Атолово/-Маленово. От км 0+000.00 до км 4+640, сключен договор № Д-193 от 18.02.2019 г. с изпълнител ДЗЗД „Пътища Стралджа на стойност 2 288 439,27 лв. без ДДС; Обособена позиция № 2: „Рехабилитация и реконструкция на път JAM 1052/1-7, Петолъчката – Ямбол /-Зимница-Чарда-Джинот-/.1АМ2058/, от км 0+040.00 до км 4+154. Сключен договор № Д-192 от 18.02.2019 г. с изпълнител ДЗЗД „Пътища Стралджа“ на стойност 1 276 583.02 лв. без ДДС; Обособена позиция № 3: „Рехабилитация и реконструкция на път JAM2057/III-707 Воденичане-Палаузово/- Иречеково-/ІІІ-7072/, от км 0+007,71 до км 4+307.80“. сключен договор № Д-194 от 18.02.2019 г. с изпълнител ДЗЗД „Пътища Стралджа“ на стойност 1 965 594,72 лв. без ДДС, -Зимница-Чарда-Джинот-/.JАМ2058/, от км 0+040.00 до км 4+154⁴’. Сключен договор № Д-192 от 18.02.2019 г. с изпълнител ДЗЗД „Пътища Стралджа“ на стойност 1 276 583.02 лв. без ДДС; Обособена позиция № 3: „Рехабилитация и реконструкция на път JAM2057/III-707 Воденичане-Палаузово/- Иречеково-/ІІІ-7072/, от км 0+007,71 до км 4+307.80“. сключен договор № Д-194 от 18.02.2019 г. с изпълнител ДЗЗД „Пътища Стралджа“ на стойност 1 965 594,72 лв. без ДДС .

Адм. орган сочи за нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, изразяващо се в използването на незаконосъобразна методика за оценка на офертите, което попада в т. 11, б“б“ от Приложение № 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове , за която е предвидена финансова корекция в размер на 5 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатите договори с избрани изпълнители. Наложена е финансова корекция в размер на 5 % (пет процента) от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Рехабилитация на общинска пътна мрежа в Община Стралджа“ по описаните по горе три обособени позиции. Определена е на община Стралджа с [ЕИК] и адрес: гр. Стралджа, Община Стралджа, област Ямбол, [улица], п.к. 8680, представлявана от А. К. К.- Кмет, финансова корекция в размер на 331 462.66 лв.. с ДДС (триста тридесет и една хиляди четиристотин шестдесет и два лева и шестдесет и шест стотинки). представляваща недължимо платена финансова помощ по Договор № 28/07/2/0/00453 от дата 22.11.2017 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020. подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони.

По делото освен адм. преписка по издаване на оспореното решение, изпратена от адм. орган, съдът взе предвид и публично достъпната информация за обществената поръчка, съдържаща решението за обявяване на поръчката, методиката за оценяване и др., а именно http://87.121.78.88/procurement/view/9816b056-9743-4a38-b1d9-0b1eff8cf1a1/8b1ed682-76dc-470a-80cb-77b4e50cc052

Получени са осем оферти по обособена позиция № 1 и седем оферти по обособена позиция № 2 и № 3, които са допуснати.

Административният орган е констатирал нарушения допуснати от бенефициента - Община Стралджа, при провеждане на процедурата по ЗОП, изразяващи се в следното: Производството по налагане на финансова корекция е открито във връзка с предоставен на 15 Февруари 2022 г. Годишен доклад за сертифициране на финансовия отчет във връзка с разходите по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРСР на Разплащателна агенция BG 01 за финансова 2021 г. по отношение на установени нарушения, допуснати от Община Стралджа при възлагане на обществена поръчка с предмет „Рехабилитация на общинска пътна мрежа в Община Стралджа“.

Адм. орган с писмо с изх. № 01-0800/2261 от 16.06.2022 г., ДФ „Земеделие“ е открил производство по налагане на финансова корекция на основание чл. 73. ал. 2 от ЗУСЕФСУ. Посочено е, че производството е открито във връзка със следните установени нарушения, допуснати от Община Стралджа при възлагане на обществена поръчка с предмет: „Рехабилитация на общинска пътна мрежа в Община Стралджа“ по три обособени позиции. Тук трябва да се посочи, че след „следните нарушения“ не са изброени такива. Впоследствие в писмото е посочено, че адм. орган се позовава на чл. 70. ал. 7 от Закон за обществените поръчки (ЗОП) когато критерият за възлагане е „оптимално съотношение качество/цена“. Начинът за определяне на оценката по всеки показател трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации и да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Указанията за определяне на оценката по всеки показател е необходимо да осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. Съгласно обявлението и документацията за поръчката критерият за възлагане е „оптимално съотношение качество/цена“, с показатели П1 - Техническо предложение за изпълнение на поръчката (Тп) - 50 точки и показател П2 - „Ценово предложение“ (Цп) - 50 точки. Съгласно методиката за оценка на офертите, по показател П1 - Техническо предложение за изпълнение на поръчката се оценяват само оферти, които отговарят на минимално поставените изисквания за съдържание, качество и наличие на задължително изискуеми елементи и които гарантират навременното и спрямо минималните изисквания на техническата спецификация постигане на резултати. Подобни оферти получават минимума от 30 точки. Адм. орган счита, че възложителят е посочил 4 надграждащи условия, които доразвиват минималното изискуемо съдържание. Всяко надграждащо условие дава по 5 допълнителни точки на оферта, като присъждането на точките се извършва в зависимост от броя на надграждащите условия, включени в техническото предложение на участника. За получаването на допълнителните точки, в методиката възложителят е посочил, че следва да може да бъде заключено мотивирано наличието на условията, надграждащи техническото предложение. Според адм. орган в методиката за оценка възложителят не е посочил указания или предварително определени критерии, въз основата на които ще оценява, че мерките, които са предложени, допълват минималните изисквания и водят до по-качествено предложение. Възложителят не е посочил и критериите, по които ще се оценява, че мерките са относими към качеството за изпълнение.

Видно от указанието на възложителя, посочва адм. орган, участникът трябва да предостави информация за разпределението на експертите за всяка задача, т.е. преценката е на участниците, следователно техническите предложения не могат да се съпоставят и сравняват, за да се прецени кое разпределение на експертите ще доведе до по-високо качество в изпълнението на поръчката. Не е посочено и кои мерки, действия и задължения на отговорните експерти ще се счете, че обосновават повишаване на ефективността при изпълнението на поръчката. Липсата на подобно предварително дефиниране кои мерки за вътрешен контрол участникът трябва да опише води до невъзможност за обективно сравнение на получените оферти. В резултат на това, заинтересованите икономически оператори не разполагат с информация кои обективни характеристики на предложенията им ще доведат до присъждане на по-голям брой точки, съответно ще се прецени, че офертите отговарят на изискванията за присъждане на минимума от 30 точки.В допълнение, в методиката са включени понятия, които позволяват неограничено тълкуване и субективна преценка като например „ключови моменти“, „съществени“. Възложителят не е определил предварително кои моменти счита за „ключови“ и „съществени“ за навременното и качествено изпълнение на поръчката.

Предвид изложеното, според адм. орган методика за оценка не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, като указанията за определяне на оценката по всеки показател не осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката.

В оспореното решение е направен извод, че нарушението може да бъде отнесено към категорията нарушения, посочени в т. 11,б„б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, за която е предвидена финансова корекция в размер на 5 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатите договори с избрани изпълнители. А тази разпоредба се прилага в случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор;

Други мотиви няма изложени. Адм. орган е копирал в пълнота възражението на община Стралджа по откритото производство за издаване на финансова корекция, но не се е мотивирал защо не ги приема.

Бенефициентът е уведомен и за правото му да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се налага финансова корекция. В законоустановения срок е постъпило възражение на бенефициента с № 01-0800/2261 от 06.07.2023г. , но след разглеждането му не го уважил.

Класификация на нередността: Установеното нарушение представлява нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.

При така изяснената фактическа обстановка и след проверка на оспорвания административен акт съобразно чл.168, ал.1 АПК, съдът прави следните правни изводи:

Предмет на оспорване пред Административен съд Ямбол е Решение № 03-Рд/3830 от 11.08.2023г. на зам. изпълнителния директор на ДФ“Земеделие“, с което е определена финансова корекция във връзка с установено нарушение при провеждане на обществена поръчка с предмет“ Рехабилитация но общинска пътна мрежа в община Стралджа с три обособени позиции“, финансирана по договор за БФП № 28/07/2/0/00453 по подмярка 7.2 от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020г. Наложена е финансова корекция в размер на 5 % (пет процента) от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Рехабилитация на общинска пътна мрежа в Община Стралджа“ с три обособени позиции, уникален номер 00065-2018-0004 и сключени договори, както следва: Обособена позиция № 1: „СМР за рехабилитация на път JAM2060/JAM1059. Стралджа-Атолово-Маленово, От км 0+000.00 до км 4+640“, сключен договор № Д-193 от 18.02.2019 г. с изпълнител ДЗЗД „Пътища Стралджа“ на стойност 2 288 439,27 лв. без ДДС; Обособена позиция № 2: „Рехабилитация и реконструкция на път JAM 1052/1-7, Петолъчката- Ямбол/-Зимница-Чарда-Джинот-JАМ2058/, от км 0+040.00 до км 4+154“, сключен договор № Д-192 от 18.02.2019 г. с изпълнител ДЗЗД „Пътища Стралджа“ на стойност 1 276 583.02 лв. без ДДС; Обособена позиция № 3: „Рехабилитация и реконструкция на път JAM2057/III-707 Воденичане-Палаузово/- Иречеково-/ІІІ-7072/, от км 0+007,71 до км 4+307.80“. сключен договор № Д-194 от 18.02.2019 г. с изпълнител ДЗЗД „Пътища Стралджа“ на стойност 1 965 594,72 лв. без ДДС, по Договор № 28/07/2/0/00453 от дата 22.11.2017 г. за предоставяне на безвъзмедна финансова помощ, сключен между ДФ ..Земеделие“ и община Стралджа с УРП 401316.

Определена е на община Стралджа с [ЕИК] и адрес: гр. Стралджа, Община Стралджа, област Ямбол, [улица], п.к. 8680, представлявана от А. К. К.- Кмет, финансова корекция в размер на 331 462.66 лв.. с ДДС (триста тридесет и една хиляди четиристотин шестдесет и два лева и шестдесет и шест стотинки), представляваща недължимо платена финансова помощ по Договор № 28/07/2/0/00453 от дата 22.11.2017 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020. подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони.

Жалбата е процесуално допустима, като подадена срещу акт подлежащ на съдебен контрол, от надлежна страна с правен интерес от обжалването и в преклузивния срок по чл.149, ал.1 от АПК. Разгледана по същество жалбата се явява основателна по следните съображения:

При осъществяване на съдебния контрол съдът следи за наличие на изискванията за законосъобразност на оспорения адм. акт според чл. 146 от АПК.

Оспореният административен акт е издаден от компетентен орган съгласно чл.20а, ал.6 вр. ал.5, пр.второ от ЗПЗП, чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ и чл.50, ал.8 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г., на когото са делегирани правомощия за неговото издаване и при предвидена в закона възможност за това.

На първо място следва да се посочи, че общите и бланкетни констатации в обжалваното решение, съществено затрудняват и съдебната проверка.Относно констатациите за незаконосъобразна методика за оценка, съображенията на адм. орган са изложени по-горе в приетата фактическа обстановка в съдебното решение. Така изложени констатациите са общи, неконкретни и немотивирани. Това води до невъзможност на засегнатото лице да организира защитата си. Безспорен факт е, че с наложената финансова корекция за една община от категорията на процесната изключително се ощетява бюджета на общината и за да бъде наложена е необходимо нарушенията да са безспорно доказани и мотивирани. В конкретния случай това не е налице. Поради това в производството по издаване на решение за определяне на финансова корекция, административният орган е длъжен да изследва спецификата на предмета на обществената поръчка и да прецени дали посоченото изискване надвишава свободата на преценка, като мотивите за това дали е налице нарушение трябва да бъдат индивидуални и съобразени със специфичните потребности на възложителя. /Решение № 7618 от 11.07.2023 г. на ВАС по адм. д. № 3751/2023 г./.

Видно от оспореното решение, основание за откриване на производството по налагане на финансова корекция е предоставен на 15 Февруари 2022 г. Годишен доклад за сертифициране на финансовия отчет във връзка с разходите по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРСР на Разплащателна агенция BG 01 за финансова 2021 г. по отношение на установени нарушения, допуснати от Община Стралджа при възлагане на обществена поръчка с предмет „Рехабилитация на общинска пътна мрежа в Община Стралджа“. Направен е извод, че Проверяваната обществена поръчка съдържа незаконосъобразна методика, но както се посочи по-горе без конкретни мотиви за това.

По делото липсват представени доказателства преди издаване на оспореното решение за определяне на финансова корекция, с оглед установените от сертифициращия орган нарушения, ответникът по жалбата да е провел производство по „преразглеждане“, какъвто израз е употребен в заключителната част на този акт, на решение № 03-РД/934 от 08.03.2019 г./стр. 231от делото/, с което проведената обществена поръчка била съгласувана от същия орган. В съдебната практика (така изрично решение № 9285/24.08.2021 г. по адм.д. № 5049/2021 г. на ВАС, VІІ отд.) се приема, че при обективиран извод за липса на нарушение на приложимото право не е налице нередност и органът не определя финансова корекция. Приема се, че така изразената воля съставлява индивидуален административен акт, в частта относно приетото от органа досежно липсата на нередност за нарушение с посочената правна квалификация и фактическа обстановка. Тъй като този акт е благоприятен за бенефициента, доколкото е влязъл в сила, за да бъде издадено решение за определяне на финансова корекция за същите обстоятелства, ако бъде счетено, че те все пак представляват нередност, е необходимо този облагоприятстващ акт да бъде отменен по реда на чл.99 от АПК. Така е и в случая.

Решение №03-РД/934 от 08.03.2019 г. на изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“,/стр. 231/ с което, на основание чл.50, ал.7 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г., процесната обществена поръчка е съгласувана, представлява облагоприятстващ индивидуален административен акт, чиито материалноправни последици се изразяват във възникването на правото за жалбоподателя да получи плащане на финансовата помощ, за която е кандидатствал. Това следва пряко от текста на чл.50, ал.8 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г., според който текст последващият контрол се осъществява преди извършване на плащане от РА. В случай че се констатират нарушения при провеждането на процедурите за възлагане на обществени поръчки, РА може да наложи финансови корекции, да откаже изплащането на безвъзмездната помощ, както и да изиска възстановяване на част или цялата финансова помощ за разходите, направени в резултат на процедурата, проведена незаконосъобразно. В този смисъл е и посоченото в решението за съгласуване: „Финансовата помощ ще бъде платена при спазване на условията в договора за обществена поръчка и критериите, по които участникът е избран за изпълнител. Могат да бъдат извършени плащания към избрания изпълнител, съгласно условията на сключения договор“. Такава е и административната практика на органа – когато при извършването на последващия контрол се открият нередности се издава решение, чиято разпоредителна част включва както отказ от съгласуване (пълно или частично) на обществената поръчка, така и определяне на финансова корекция. Поради това, при формирания в резултат на процедурата по предварителната проверка и последващия контрол извод за законосъобразност на проведената от жалбоподателя процедура по обществена поръчка, включително по отношение на използваната от жалбоподателя, като възложител, методика, който извод е намерил израз в издаденото решение за нейното съгласуване от същия орган, преди налагането на финансовата корекция е следвало да се проведе производство по възобновяване на производството по издаване на решението за съгласуването й и да се отмени същото, като процесуална предпоставка за издаване на последващ акт с противоположно значение – на решението за налагане на финансова корекция. Както се сочи и в цитираното решение на ВАС, да се приеме, че органът, във връзка с предоставянето на безвъзмездна финансова помощ, може, без да спазва изискванията на закона, да игнорира правните последици от собствените си издадени актове и във всеки един момент, в рамките на давностния срок, да променя становището си по спазването от бенефициентите на приложимото право, би довело до нарушаване на принципа на правовата държава. Законът е създал правна възможност на органа да отмени собствения си акт, но тъй като става въпрос за преодоляване на законната и на изпълнителната сила на влязъл в сила индивидуален административен акт законът е създал нарочно производство като гаранция за спазване на правата на адресата на акта, който черпи благоприятни правни последици от него.

На следващо място, допуснати са и съществени нарушения във връзка с изискването за мотивиране на решението за финансова корекция. В мотивите към него дословно са преповторени констатациите от годишния доклад за сертифициране на финансовия отчет във връзка разходите по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРСР за финансовата 2021 г. Изрично е посочено, че производството е открито във връзка с посочения годишен доклад като нередността била установена от ИА „СОСЕЗФ“ при сертифициране на финансовия отчет на разходите по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРСР на РА за финансовата 2021 г.

Следва да се има предвид, че единствено ръководителите на управляващите органи, в случая изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, могат да определят финансови корекции с мотивирано писмено решение. Годишният доклад за сертифициране на финансовия отчет на ДФЗ – РА не се явява акт в хода на процедурата по определяне на финансова корекция. Сертифициращият орган няма функции/правомощия в рамките на производството по нейното определяне. Изготвеният доклад има само сигнална функция за ръководителя на управляващия орган, който следва да реализира в пълнота процедурата по определяне на финансова корекция, която изключва формалното препращане или преповтаряне на констатациите в доклада. Проверката по констатиране на нередности, представляващи основания за определяне на финансова корекция, следва да се осъществи самостоятелно от ръководителя на УО, който следва да даде възможност на бенефициента да се запознае с констатациите от неговата проверка, и да определи финансова корекция с мотивиран писмен акт едва след като обсъди неговите възражения (в този смисъл е и константната практика на ВАС - вж. решение № 9976 от 20.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3905/2018 г., VII о., решение № 5928 от 21.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12815/2019 г., VII о., решение № 10359 от 4.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1569/2019 г., VII о. и мн. др.)

В случая посочените изисквания не са спазени. В нарушение на чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ, респ. чл.50, ал.12 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г., ответникът по жалбата не е обсъдил подробните възражения на жалбоподателя, депозирани пред него с вх. № 01-0800/2261 от 06.07.2022г. ,. Възраженията са дословно преповторени в обжалваното решение, но не и обсъдени в пълнота, както изисква посочената разпоредба. Използваният в чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ израз „обсъждам“ означава „изказвам мнението си за нещо, обикн. при разискване с други лица, като преценявам всички „за“ и „против“ вземането на определено решение; разисквам“ . Административният орган е посочил, че не приема мотивите на възложителя за основателни като накратко е изложил своите съображения. Приел е, че определените в методиката на възложителя „направления“ са неясно дефинирани. Съдът намира, че в мотивите на акта липсват ясни съображения защо органът счита, че използваните от възложителя изрази са неясни.

На следващо място, според чл.59, ал.4, т.4 от АПК мотивите на административния акт следва да съдържат и правните основания за издаването му. При твърдяна нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, представляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, т.е. в в случая на правилата на ЗОП съгласно чл.49, ал.2, т.1 от ЗУСЕФСУ, изискването за посочване на правните основания за издаването на акта означава в мотивите на същия да бъдат посочени конкретните разпоредби от ЗОП, които органът счита за нарушени. В оспореното решение органът е приел, че жалбоподателят, като възложител, е нарушил разпоредбата на чл.70, ал.7 от ЗОП. Посочената алинея обаче, в съответствие с чл.26, ал.2 от Указ № 883 от 24.04.1974 г. за прилагане на ЗНА, съдържа три точки, всяка от които поставя самостоятелно изискване за начина, по който следва да бъде определена оценката по всеки показател като точка трета, от своя страна, съдържа допълнителни изисквания към правилата, по които ще бъде определяна тя, обособени в две букви - б.“а“ и б.“б“, съответно за количествено определимите показатели и за качествените показатели, които са количествено неопределими.

В съдебната практика (вж. решение № 4612 от 2.05.2023 г. на ВАС по адм. д. № 1934/2023 г., IV о. и др.) се приема, че липсата на конкретизация при описание на допуснатото нарушение по чл.70, ал.7 от ЗОП и неизпълнението от страна на административния орган на задължението да отнесе твърдяното нарушение към съответната правна норма в приложимата й хипотеза е достатъчно основание да се приеме, че не е налице осъществено нарушение, което да бъде квалифицирано като нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ.

Освен това разпоредбата на чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ предвижда, че решението за определяне на финансова корекция се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията на бенефициента. Както беше посочено, възраженията на последния са представени пред органа на 06.07.2022 г., а решението е издадено повече от една година по-късно – на 11.08.2023 г. Вярно е, че в константната съдебна практика на ВАС (вж. решение № 8847 от 6.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6051/2019 г., IV о., решение № 16065 от 26.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2811/2019 г., VII о., решение № 3014 от 13.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8861/2016 г., VII о. и др.) се приема, че едномесечният срок по чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ е инструктивен, а не преклузивен, поради което изтичането му не преклудира правомощията на органа да издаде акт за определяне на финансова корекция по основание и размер. Независимо от това, издаването на решението след толкова продължителен период от време след представянето на възражение от страна на бенефициента противоречи на принципа за бързина и процесуална икономия по чл.11 от АПК и за дълъг период поражда състояние на правна несигурност.

Изложеното до тук е обосновава достатъчно за основание отмяна на оспорения адм.акт поради съществено нарушение на адм.производствените правила при издаването му.

На следващо място, решението не съответства и на материалния закон. Съдът намира, че съдържанието на методиката отговаря на изискванията на чл.70, ал.7 от ЗОП в всичките хипотези на посочената правна норма, поради което не е налице нарушение на ЗОП, което да представлява нередност, а оттам и основание за определяне на финансова корекция.

Органът е приел, че използваните в методиката изрази са неясно дефинирани, което създава предпоставка за прекомерна свобода на комисията и субективизъм при оценка на подадените оферти. Посочил е, че по този начин, в нарушение на чл.70, ал.7 от ЗОП, възложителят е определил начин за оценка, посредством който не могат да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите като на участниците не е осигурена достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател.

Този извод не се споделя от съда. Както се приема в съдебната практика (вж. решение № 5780 от 1.06.2023 г. на ВАС по адм. д. № 3857/2023 г., IV о.), всяка методика отразява субективното разбиране на възложителя за начина на изпълнение на предмета на поръчката, защото само и единствено възложителят е този, който първо, най-добре познава потребностите, които трябва да задоволи чрез съответната поръчка, и второ, е единственият, на когото това е възложеното чрез закон – през бюджета и правомощията, които има, да управлява съответните обществени отношения. Следователно субективността, като качество на всяка методика, е безспорно и сама по себе си тя не представлява нарушение на закона. Въпросът в случая е дали методиката отговаря на изискванията на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, за да се гарантира спазването на принципите по чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Разпоредбата на чл.70, ал.7 от ЗОП гласи, че в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва:

1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническитеспецификации;

2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите;

3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

На следващо място, следва да се посочи, че независимо какъв подход използва УО (диференциран или пропорционален), задължително условие за налагане на финансовата корекция е наличието на вреда, при това такава, която се отразява финансово на бюджета на ЕС. Не всяко нарушение е нередност, а само такова, което има или би имала финансово отражение. В конкретния случай липсват каквито и да е констатации и мотиви в такава насока.

В тежест на органа е да докаже, че нарушението по всеки пункт стои в причинна връзка с нанесени вреди/ или възможност от нанасяне на такива на общия бюджет на ЕС, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Нарушението следва да стои в причинно-следствена връзка и да има/или би имало за резултат нарушаването на общностния бюджет. Административният орган по никакъв начин не е установил наличието на такава вреда, нито нейния размер. Без да е мотивиран определения размер на вредата налагането на финансова корекция е незаконосъобразно, тъй като не е доказан един от елементите от фактическия и състав.

Финансова корекция може да бъде наложена само и единствено при установена нередност. Съгласно определението, дадено в Регламент 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета (по-долу наричан „Регламента") „нередност" е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. От това определение следва, че трябва да е налице нарушение и да бъде установена вреда. В издадения индивидуален административен акт не е посочено нито наличието на вреда, нито нейния размер. Освен това съгласно чл. 142, ал. 2 от Регламента Държавите-членки вземат предвид характера и сериозността на нередностите и финансовата загуба за фондовете. Не става въобще ясно има ли и какво е финансовото отражение на твърдените нарушения, как биха могли да се отразят върху средствата по бюджета, от който е финансиран проекта. Следователно, в обстоятелствената част на административния акт не са изложени никакви констатации относно финансовия ефект соченото нарушение.

Съгласно чл. 72, ал. 2 от ЗУСЕФСУ размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства. Дори когато за определянето на размера на финансовата корекция се прилага процентен показател, то и тогава следва да се вземат предвид засегнатите от нарушението разходи (чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕФСУ).

Липсата на такива фактически установявания прави издадения акт незаконосъобразен - издаден в нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК.

Направен е извод, че нарушението може да бъде отнесено към категорията нарушения, посочени в т. 11,б„б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, за която е предвидена финансова корекция в размер на 5 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатите договори с избрани изпълнители. А тази разпоредба се прилага в случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор;

Констатацията, че необосновано се ограничава участието на „лицата в процедурата" поради "неясни" изисквания към съдържанието на Техническото предложение не покрива състава на нередността по т.11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, не е подкрепена с доказателства и си остава едно твърдение. Съдът не може да тълкува волята на административния орган досежно правната квалификация на нередността или при несъответствие между фактическо и правно основание, сам да я определя. /в този смисъл Решение № 5503 от 29.04.2021 г. по адм. д. № 1363/2021 г., VII отд. на ВАС/. Съдът не може да извежда волята на издателя на акта вместо него, нито да предполага на какво основание същият се е произнесъл или по какви съображения е постановил акт с определено съдържание.

От мотивите на решението не става ясно защо административния орган е наложил финансова корекция от 5%. Не са посочени никакви конкретни измерения на финансово отражение на твърдяното нарушение. Нарушена е и разпоредбата на чл. 6 от Наредбата за финансови корекции, която предвижда, че в случаите при които констатираното нарушение няма и не би имало реално или потенциално финансово отражение, се определя финансова корекция по пропорционалния метод, като се прилага нулев процентен показател.

Съгласно чл. 6, ал. 1 АПК административните органи упражняват правомощията си по разумен начин, добросъвестно и справедливо. Административният акт и неговото изпълнение не могат да засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която акта се издава (чл. 6, ал. 2 АПК). Според чл. 6, ал. 5 АПК административните органи трябва да се въздържат от актове и действия, които могат да причинят вреди, явно несъразмерими с преследваната цел. Цитираните принципи на съразмерност са приложими и в процедурите по налагане и извършване на финансови корекции. Същите изискват от органа да съобрази релевантните за законосъобразността на акта, от гледна точка на пропорционалността, обстоятелствата относно вида, естеството, характера и тежестта на нарушението, както и настъпването на вредни последици от него. Преценката за това е на органа и тя е задължителна. От направените констатации от страна на адм.орган, не може да се направи заключение за неспазване на разпоредбите на ЗОП, ППЗОП, ЗУСЕФСУ или на приложимото европейско и национално законодателство или осъществяването на неправомерен разход на публични средства. Следователно липсата на нарушение обуславя липса на финансово въздействие върху бюджета на ЕС.

С оглед на гореизложеното съдът приема, че необосновано, с оглед доказателствата и неправилно, с оглед на закона, адм. орган е приел, че в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с процесния предмет е посочено, че нарушението може да бъде отнесено към категорията нарушения, посочени в т. 11 б“б“ от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции на ЗУСЕСИФ, за която е предвидена финансова корекция в размер 5% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатите договори с избрани изпълнители.

Показателите са относими към качеството на изпълнение и отчитат предмета на поръчката, техническата спецификация и указанията към участниците; организацията на изпълнението на дейностите в съответните етапи и последователност; организация на строителния процес; организацията на предлагания ресурс за изпълнение на поръчката с оглед характера на дейностите и спецификите в конкретния случай /персонал, материали, техника, механизация, опазване на околната среда и др. /. Поради това следва да се приеме, че в методиката са заложени точни и ясни правила за оценяване, чрез които се гарантира предвидимост, прозрачност на класирането и обективност при избора на изпълнител по процедурата, и не е налице нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП, указващ начина на определяне на оценката по всеки показател. При липсата на допуснато нарушение на посочената разпоредба от ЗОП не се установява наличието на нередност, представляваща нарушение съгласно т. 11, б. "б" Наредбата за посочване на нередности. Изложеното прави оспорения акт материално незаконосъобразен.

Във връзка с направеното на последно място възражение от жалбоподателя за изтекла погасителна давност по отношение на правната възможност за установяване на нередности при изпълнение на финансирания проект, съдът счита, че институтът на погасителната давност, като материалноправен, предпоставя изначало безспорното установяване на извършено нарушение, представляващо нередност, за която съответно следва да се наложи финансова корекция. В този смисъл на първо място следва да се установят елементите от фактическия състав на нередността и едва тогава, при нейното доказано наличие да се извърши преценка по приложението на погасителната давност. При липса на нередност деянието на практика не е нарушение, поради което и давност не се прилага.

Подадената от Община Стралджа жалба е основателна, а, оспореният административен акт се явява незаконосъобразен – издаден при съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалния закон, поради което следва да бъде отменен. Неоснователно е възражението по чл.78, ал.5 от ГПК вр.чл.144 от АПК на ответника по жалбата за прекомерност на адвокатския хонорар, заплатен от жалбоподателя. Материалният интерес по делото се изразява в стойността на финансовата корекция, определена по пропорционалния метод съгласно чл.72, ал.3 от ЗУСЕФСУ, в размер на 5 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени от жалбоподателя разходи за възстановяване, изчислена от органа в размер на 331462,66лв с ДДС. Според чл.8, ал.1 вр. чл.7, ал.2, т.5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, минималното адвокатско възнаграждение по административни дела с определен материален интерес възлиза, при интерес от 100 000 лв. до 500 000 лв., 8650 лв. плюс 4 % за горницата над 100 000 лв. на 17908лева.

Предвид изхода на делото искането на жалбоподателя за присъждане на разноски по делото следва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, в тежест на Държавен фонд „Земеделие“, следва да бъде възложено заплащането на направените по делото разноски в размер на 19608лева, от които 17908лева /адвокатско възнаграждение, договорено и внесено видно от договор за правна помощ от 16.11.2023г. и представените платежни нареждания и 1700 лева-внесена държавна такса. Претендираните команидировачни разходи в размер на 250 лева, макар и включени в договора за правна помощ, платени с отделно платежно нареждане, не представляват разноски в производството по смисъла на закона. Разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, която изчерпателно посочва кръга на разноските, които подлежат на репариране - а именно държавни такси, разноските по производството и възнаграждението за един адвокат.

Искането за присъждане на сумата от 250 лв. за направени командировачни разходи-пътни и дневни на процесуалния представител на оспорващата страна, се явява неоснователно като се има предвид, че същите не могат да бъдат претендирани, като не се включват в съдебните разноски по чл. 78, ал. 1 от ГПК,. Предвид чл. 2 ал. 8 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения При процесуално представителство, защита и съдействие, осъществявано в съдебни и административни учреждения, намиращи се извън населеното място, в което е кантората на адвоката, във възнаграждението, определено по реда на тази наредба, не се включват сумите за пътни разходи и престой.

Законодателят е разграничил, като е посочил отделно възнаграждението за един адвокат от разноските по производството в текстовете на чл. 143, ал. 1 АПК и в чл. 78, ал. 1 ГПК. Разноските по производството касаят разходи, необходими за извършване на процесуални действия по искания на страните т. е. разноски за събиране на доказателства в хода на съответното съдебно производство и които се определят от съда. В ГПК няма разпоредба, предвиждаща присъждане на транспортни разходи в полза на страните по делото. Освен това, ако такива са направени именно във връзка със съдебното производство, то следва да бъдат установени безспорно и категорично, а в случая това не е направено, като не са представени доказателства относно вида на МПС, собствеността му, съответно неговата разходна норма.

Водим от горните мотиви и на основание чл. 172, ал. 2, предложение второ от АПК, Ямболски административен съд, втори състав

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ по жалба на Община Стралджа, [ЕИК], със седалище и адрес на управление: гр.Стралджа, [улица]Решение № 03-РД/3830 от 11.08.2023г. на зам. изпълнителния директор на ДФ“Земеделие“, с което е определена финансова корекция във връзка с установено нарушение при провеждане на обществена поръчка с предмет“ Рехабилитация но общинска пътна мрежа в община Стралджа с три обособени позиции“, финансирана по договор за БФП № 28/07/2/0/00453 по подмярка 7.2 от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020г., като незаконосъобразно.

ОСЪЖДА Държавен фонд „Земеделие“, София да заплати на Община Стралджа, сумата от 19608/деветнадесет хиляди шестстотин и осем / лева разноски по делото.

Оставя без уважението искането на оспорващата страна Община Стралджа, представлявана от адвокат П. Г. за присъждане на сумата от 250/двеста и петдесет/ лева, представяваща командировачни разходи.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.