Р Е Ш Е Н И Е
05.04.2022 г.
Номер 2 0 2 2 година гр. Кюстендил
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Кюстендилски административен съд
на осми март 2 0 2 2 година
в открито заседание в следния състав:
Административен съдия: ИВАН ДЕМИРЕВСКИ
Секретар: Светла Кърлова
Като разгледа докладваното от съдия Демиревски
Административно дело № 242 по описа за 2021 година
и за да се произнесе,взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 213 и сл. от Закона за устройство на територията.
Т.Д.Н. - З., чрез адв. С., със съдебен адрес ***, е подал жалба срещу Заповед № РД-08-245/13.05.2021 г. на Кмета на Община с.Б., с която на основание чл. 225а ал. 2 от ЗУТ във вр. с чл. 223 ал. 1 т. 8, чл. 225 ал. 2 от ЗУТ и въз основа на Констативен акт № 1/19.02.2021 г. на работна група от служители на Община с.Б., е наредено на жалбоподателката да бъде премахнат незаконен строеж “Селскостопанска постройка”, находящ се в УПИ, представляващ парцел І – 1673, кв. 41 по плана на с. с.Б., общ. с.Б., представляващ тухлена зидария /единични тухли/, покрита с керемиди, собственост на жалбоподателката. Определен е 30 - дневен срок от влизане в сила на заповедта за доброволно изпълнение на разпореденото премахване на съоръженията, след което е предвидено принудително премахване за сметка на изградилите съоръжението по реда на Наредба за принудително изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях по чл. 225а ал. 3 от Закона за устройство на територията на територията на Община с.Б.. Изложени са подробни доводи за незаконосъобразност на административния акт, постановен при съществени нарушения на процесуалноправните и материалноправни разпоредби на закона и не съобразяване с целта на същия. Прави се искане за отмяна на обжалваната заповед. В о.с.з. адв. С. поддържа жалбата като сочи и нови доказателства за незаконосъобразност на издадената заповед. Прави искане за заплащане на деловодни разноски. Представена е и писмена защита.
Ответната страна – се представлява по делото от адв. Р.. Моли да се отхвърли жалбата и да се потвърди заповедта като законосъобразна. Претендира разноски по делото.
По делото са допуснати и приети съдебно – техническа експертиза, изготвена от в.л. арх. С. и съдебно – техническа експертиза, изготвена от в.л. инж. Х., които съдът приема за достоверно изготвени и ще ги кредитира като такива.
По делото са разпитани и свидетелите В.Г.А., Н.к.П. и Д.Г.Д..
Кюстендилският административен съд, като прецени доказателствата по делото, доводите и възраженията на страните, както и след проверка за допустимостта на жалбата и за законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168 ал. 1 от АПК и съобразно критериите по чл. 146 от АПК, счита жалбата за процесуално допустима, а разгледана по същество за основателна, поради което и на основание чл. 172 ал. 2 от АПК ще я уважи. Съображенията за това са следните:
С жалби от 22.07.2020 г. и 23.11.2020 г. до Кмета на с.Б., В.В.А. и Н.К.П. ***, уведомяват, че в УПИ І -1673, кв. 41 по плана на с. С.., общ. с.Б. е налице незаконно строителство.
При извършена проверка от служители на Община с.Б., съгласно Заповед № РД-08-68-1/17.02.2021 г. на Кмета на Община с.Б., на място е съставен Констативен акт № 1 от 19.02.2021 г., в който е отразено следното:
І. Строежът представлява плътна ограда, изпълнена от тухлена зидария с изградена шапка от два вида керемиди. Од двете страни плътната ограда е измазана с варо – циментова мазилка. Разположена е между УПИ ІІ – 1676 и УПИ І – 1673, кв. 41 по регулационния план на с. с.Б.. Местоположението на строежа се потвърждава от геодезическо заснемане от Любчо Р. – лицензиран геодезист. Видно от заснемането по уличната регулация откъм улица с о.т. 186 до о.т. 189 височината и е 2.00 м. Строежът е в противоречие с разпоредбите на чл. 147 ал. 5 от ЗУТ и не са представени строителни книжа за нея.
ІІ. Строежът представлява селскостопанска постройка от допълващото застрояване, разположена в дъното на имота и е разположена между УПИ ХVІІІ-1674, УПИ ІІ – 1676 и УПИ І – 1673, кв. 41 по регулационния план на с. С.. Строежът е изпълнен от тухлена зидария /единични тухли/, покрит с керемиди. На постройката са монтирани улуци, канализационна инсталация и ел. инсталация. Монтирана е дограма. Покрива е изграден от дървени греди и обшивка и е покрит с керемиди. Строежът е изграден без разрешение за строеж, без протокол за строителна линия и ниво.
Комисията предлага на Кмета на Община с.Б. да бъде издадена заповед за премахване на съоръженията по реда на ЗУТ.
Констативният акт № 1 е съобщен на жалбоподателката на 26.03.2021 г. и видно от Констативен протокол от 09.04.2021 г. не е постъпило възражение срещу него в законовоустановения срок.
Кметът на Община с.Б. издава Заповед № РД-08-245/13.05.2021 г., с която на основание чл. 225а ал. 2, във вр. с чл. 223 ал. 1 т. 8 от ЗУТ, чл. 225 ал. 2 от ЗУТ, е наредил на Т.Д.Н. - З., да бъде премахнат незаконен строеж ”селскостопанска постройка“, находяща се в УПИ, представляващ парцел І -1673, кв. 41 по плана на с. с.Б., общ. с.Б., собственост на същата, подробно описана, извършен без изискващите се строителни книжа и документи, с 30 - дневен срок от получаване на заповедта за доброволно изпълнение на същата, след изтичане на който е предвидено принудително премахване от органите на Община с.Б., за сметка на извършителя по Наредбата за принудително изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях по реда на чл. 225а ал. 3 от ЗУТ.
Издаденият административен акт е с дата 13.05.2021 г. Административният орган е съобщил за издадената заповед на жалбоподателката Н. - З. на 09.07.2021 г. Жалбата е подадена на 21.07.2021, г., т.е. същата е в срока по чл. 215 ал. 4 от ЗУТ , поради което се явява процесуално допустима.
По делото е представена образуваната административна преписка, съгласно текста, приложени в писмо вх. № 3529/21.07.2021 г., както и доказателства с вх. № 3655/04.08.2021 г.; вх. № 3798/27.08.2021 г.; вх. № 3881/09.09.2021 г.; вх. № 4239/04.10.2021 г.; вх. № 4330/12.10.2021 г.; вх. № 4688/10.11.2021 г.; вх. № 4830/22.11.2021 г.; вх. № 4864/25.11.2021 г. ; вх. № 5032/06.12.2021 г.; вх. № 5139/14.12.2021 г.; вх. № 5193/17.12.2021 г.; вх. № 535/01.02.2022 г. и вх. № 10124/28.02.2022 г.
Съдът, като прецени доказателствения материал по делото в съответствие с изискванията на чл. 168 ал. 1 от АПК относно предмета на съдебна проверка, счита оспорения административен акт за неправилен и незаконосъобразен, издаден при съществени процесуални пропуски и неправилно прилагане на материалния закон, поради което и на основание чл. 172 ал. 2 от АПК ще уважи жалбата като основателна.
Оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в писмена форма, но без необходимото съдържание по чл. 59 ал. 2 от АПК. По отношение компетентността на издателя на акта, която е предпоставка за неговата валидност, констатациите са за наличие на териториална и материална компетентност на органа в лицето на Кмета на Община с.Б..
По съществото на спора, съдът счита, че административния орган е издал процесната заповед при неизяснена фактическа обстановка, в нарушение на чл. 35, чл. 36 и сл. от АПК. Приемайки, че строежът е изграден през 1935 г. за административния орган е възникнало задължение да определи кои норми за законност на строежа са нарушени – тези от действащия ЗУТ или съответно от кой от отменените закони – ЗТСУ, ЗПИНМ, ЗБНМКБ и т.н. Отсъствието на това описание нарушава формата на акта, тъй като не води до яснота относно мотивите за разпореденото премахване.
Според обстоятелствената част на заповедта, строежът определен за премахване представлява „селскостопанска постройка“, находяща се в УПИ І – 1673, кв. 41 по плана на с. с.Б., община с.Б., собственост на жалбоподателката. Органът е приел като достоверно съдържанието на приетата по делото нотариално заверена декларация /рег. № 7120/16.10.2019 г./ от един от праводателите на жалбоподателката – Емилия Иванова Борисова. В този смисъл, строежът като изграден през 1935 г. не се включва в приложното поле на § 127 от ПЗР към ЗИД на ЗУТ, тъй като ал. 1 касае строежи изградени до 31.03.2001 г., а ал. 2 касае строежите по § 184 от ПЗР към ЗИД на ЗУТ /ДВ, бр. 65/22.07.2003 г./, извършени незаконно до влизане в сила на изменителния закон. Строеж изграден през 1935 г. е извън приложното поле на § 127 ал. 1 от ПЗР към ЗИД на ЗУТ, поради което разпореденото негово премахване с посочването на § 127 ал. 2 от ПР на ЗИД на ЗУТ е незаконосъобразно. Никъде в заповедта не се сочи извършвани ли са други строителни дейности, от кога и в кой времеви отрязък. Недопустимо е в хода на съдебното производство да се сочат факти и обстоятелства, които не са изследвани по време на административното производство и касаещи пряко изводът за законност на процесния строеж, а именно изменения, реконструкции или основни и текущи ремонти след 1935 г. Правилно административният орган не е възприел за достоверно изявлението на гл. архитект на общината в становището му от 10.12.2020 г. за изграждане на постройката през 1971 г.
Не се оспорва от страните, че за строежа няма издадени строителни книжа. Строежът обаче е допустим по действащия градоустройствен план и по правилата и нормите, действали по време на неговото извършване – 1935 г, като изискването за съответствие с действащите правила на ЗУТ е в условията на алтернативност.
Съгласно приложените по делото скици и приетите заключения на вещите лица арх. С. и инж. Х., към момента на изграждане на строежа и в настоящия си вид, същият е нанесен в плановете като съществуващ. Комбинираната скици изготвена от инж. Х. съдържа данни за кадастралните отражения по плановете от 1935 г. и 1982 г. Липсата на строежа в плана от 1935 г. не опровергава този извод, тъй като строежът е построен именно през същата година, като вещото лице по технически причини не е могло да онагледи нанасянето му в плана от 1960 г. При огледа на място от арх. С. се установява, че съществуващата в имота стопанска постройка не противоречи на описанието в нотариално заверената декларация от 16.10.2019 г. от Емилия Борисова, като състояща се от един етаж и таван с площ около 40 кв.м., изградена от тухлени стени и дървен гредоред.
Действащ към годината на изграждане на постройката е Законът за благоустройството на населените места в Княжество България /ЗБНМКБ, ДВ., бр. 67/1905 г., отм. ДВ, бр. 117/31.05.1941 г./ Нормата на чл. 2, буква „ж“ от закона включва в предметния си обхват „построяването на къщи и др. постройки съгласно с техниката, хигиената, правилата против пожар и с местните икономически условия, разпределяне в отделните дворища, къщните и селскостопанските постройки и пристройки“. Приложими се явяват нормите на чл. 8 б. „е“ и чл. 61 от закона. В нормата на чл. б. „е“ от ЗБНМКБ се съдържат правила относно дворищата на жилища във връзка с площта на дворищата /еднозначни с имотите по регулация/, повърхност и лице, като отделните дворища в селата са обикновено по – големи от градските и се отреждат според местните селскостопански и топографски условия. В чл. 61 от закона пък се въвеждат правила за строежа на здания и съгласно него зданията се строят според условията на техниката и естетиката, по такъв начин и от такива строителни материали, каквито трябват за осигуряване нужната за предназначението им здравост, сигурност от пожар, хигиеничност, като и да не препятстват на местното обществено съобщение, като най – малко ¼ неразпокъсана част от жилищните места трябва да бъде незастроена. Останалите правила относно вида на зданията, техните височини и строителни материали са общи, тъй като касаят реда по чл. 9 и чл. 10 от закона. Изводът е, че приложимите норми по действащия по време на изграждането на постройката закон са спазени по отношение на площта на УПИ – то и застрояването в него. Органът не твърди и не доказва вид на строежа, нарушаващ правилото на чл. 61 от закона. Следователно процесната „селскостопанска постройка“ отговаря на предпоставките за търпимост по § 16 ал. 1 от ПР на ЗУТ по отменения ЗБНМКБ – „Строежи, изградени до 07 април 1987 г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване и забрана за ползване“.
Горният извод се потвърждава и от свидетелските показания на Д.Д., който потвърждава вида на строежа, съответстващ на данните в заключението на в.л. арх. С.. В показанията си същият сочи, че не е извършван основен ремонт, пристрояване или надстрояване на изграденото през далечната 1935 г., а текущ ремонт извършен през 2016 г. /измазване на стени, подмяна на керемиди на покрива, подмяна на част от дограмата и т.н./. Показанията на св. Венцислава А. и Н.П., съдът счита за повлияни от обтегнатите отношения между тях и жалбоподателката, поради спор за придаваеми места по регулация, още повече, че цялото административно производство в случая се развива по тяхна жалба. В показанията си от 23.11.2021 г. св. А. описва основната двуетажна жилищна сграда в имота, а за процесната „селскостопанска постройка“ не знае нищо! Св. П. пък твърди за премахване на строежа и изграждане на негово място на друг с метални конструкции и тухла, което не отговаря на заключението на вида на строежа по заключението на в.л. арх. С.. Описанието на строежа от тези двама свидетели е в явно противоречие с описанието на административния орган в оспорената заповед. От доказателствата по делото остава недоказано твърдението на процесуалния представител на ответника за извършена цялостна реконструкция на процесната постройка. Горното не е посочено никъде в мотивите на административния орган в издадената заповед, което явно сочи на допълване на съдържанието на заповедта в хода на съдебното производство, което е недопустимо.
Горното е грубо нарушение на правата на жалбоподателката, която е в невъзможност да организира защитата си при неясна и неустановена докрай фактическа обстановка. Не е установено безспорно и с точност вида, характера и обема на извършените строителни работи и от кой са извършени. Не се доказва от органа и променено местоположение и конфигурация на строежа, доколкото в.л. арх. С. установява размери на сградата в план, идентични с тези по нотариално заверената декларация от 16.10.2019 г. на Е Б. Липсва и твърдяната двуетажност на сградата, като промяната в начина на ползване на сградата след 1971 г. от къща с навес в селскостопанска постройка, няма връзка със законността на изграденото и неговата търпимост по § 16 ал. 1 от ПР на ЗУТ.
Не на последно място, незаконосъобразни са и твърденията на органа в издадената заповед за липса на съгласие на собствениците на съседните УПИ – та. Съгласието на съсобствениците, съответно съседите, имат предвид съответствието на строежа със строителните правила и норми и е неотносимо при определяне на търпимостта на строежа.
Административният орган е наредил премахване на строежа при изцяло неизяснена в административното производство, а и недоказана в рамките на съдебното такова, незаконосъобразност. Констативният акт от 19.02.2021 г. инициира производството по изясняване на фактическата обстановка, като административният орган е задължен да съобрази същата, без да я изменя или допълва. При неяснота е задължен да даде указания за изясняване на същата. В случая това е пряко относимо към издадената заповед, доколкото в същата е направено изрично препращане към акта. Описанието обаче в акта, издадената заповед, заключенията на вещите лица и свидетелските показания са във вътрешно противоречие помежду си.
Административният акт не може да се основава на предположения, а само и едниствено на ясно и точно установени факти и обстоятелства. Противоречието в същите накърнява правото на защита на жалбоподателя в административното производство. Липсата на ясни мотиви и непълната и неизяснена фактическа обстановка е в нарушение на чл. 35 и чл. 36 от АПК, представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила, водещо до незаконосъобразност на издадения административен акт.
С оглед всички писмени и устни доказателства по делото съдът приема, че административният орган неправилно е приел, че се касае за извършване на незаконен строеж по смисъла на чл. 225а ал. 2 от ЗУТ и е издал заповед в нарушение на съдопроизводствените правила и материалния закон, която съдът като незаконосъобразна ще отмени.
С оглед изхода на делото, съдът ще присъди разноски по същото на жалбоподателката, съгласно представените доказателства за това от страна на процесуалния й представител.
Водим от гореизложеното и на основание чл. 172 ал. 2 от АПК, Кюстендилският административен съд
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Заповед № РД-08-245/13.05.2021 г. на Кмета на Община с.Б..
ОСЪЖДА Община С.Б. да заплати на Т.Д.Н. - З., действаща чрез адв. Ю.С., със съдебен адрес:***, деловодни разноски в размер на 510 /петстотин и десет/ лева – заплатена държавна такса и адвокатски хонорар.
Решението подлежи на обжалване пред ВАС в 14 – дневен срок от съобщаването му на страните.
Решението да се съобщи на страните чрез изпращане на преписи от същото.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: