Решение по дело №276/2022 на Административен съд - Видин

Производството е по чл.145 от АПК във вр. с чл.73 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по жалба на Сдружение „Агенция за регионално развитие и бизнес център–Видин“-гр.Видин, представлявано от К.Л.-председател на УС, против Решение № РД-02-14-1145 от 28.11.2022г. на Заместник-министър и Ръководител на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния–България 2014-2020.

Сочи се в жалбата , че по договора , по който се налага процесната финансова корекция, вече е наложена такава с Решение № РД-02-14-131/12.02.2020г. в размер на 10 % , която е и заплатена от дружеството-удържана е при верифициране на средствата по проекта. Сочи се и че с Решение № РД-02-14-960/30.10.2020г. е наложена отново финансова корекция по същия договор , която е отменена при съдебното обжалване . Твърди се , че националният орган е  извършил многократни проверки на посочената поръчка и е наложил финансови корекции за сходен тип нарушения. Сочи се , че сдружението не е направило възражение , като в решението погрешно е посочено , че е уведомена Община Видин.

Иска се от съда да бъде отменено оспореното решение. Претендират се разноските за производството.

Ответникът по делото , чрез процесуалния си представител , в писмено становище оспорва жалбата и моли съда да отхвърли същата като неоснователна. Претендира се ю.к. възнаграждение. Прави се възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение

След като обсъди доводите на страните и прецени събраните по делото доказателства, съдът намира за установено следното от фактическа страна:

На 17.07.2018г. между Министерството на регионалното развитие и публична администрация на Румъния –Управляващ орган по Програмата за трансгранично сътрудничество "Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020г., и Сдружение "Агенция за регионално развитие  и бизнес център- Видин“ е сключен договор за субсидия № 81852 за проект „Драконови лодки“ , като е уговорен бюджета на проекта-безвъзмездното финансиране и приноса на партньора , както и другите условия по договора. На 28.08.2018г. между Националния орган по Програмата за трансгранично сътрудничество "Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020г.“ и Сдружение "Агенция за регионално развитие  и бизнес център-Видин“ е сключен и договор за предоставяне на национално съфинансиране по програмата за проект "Dragon boats“, съобразно основния договор, по който е договорено 85,00% финансиране от Европейския регионален фонд за развитие, 13,00% финансиране от националния бюджет и 2,00% собствен принос при общ размер на бюджета на проекта 497763,46 лв и общ размер на бюджета на партньора 243236,93 лв.

С Решение № 46/17.12.2018г. сдружението е открило процедура за избор с публична покана за определяне на изпълнител по чл.50-53 от ЗУСЕСИФ, понастоящем ЗУСЕФСУ, с предмет „доставка на оборудване“ по проекта, като е отправена и публична покана, съдържаща детайлно описание на предмета на поръчката/т.1/, специфична информация и изисквания /т.2/, специфични изисквания към изпълнението /т.3/. В р.III от публичната покана са посочени условията , свързани с изпълнението на поръчката-изискуема гаранция и условия на плащане , условията за участие, вкл. изискването за декларация по чл.12,ал.1,т.1 от ПМС №160/01.07.2016г. , икономически и финансови възможности , технически възможности и квалификация. Обективирани са и критериите за оценка , а в р.V са изведени в списък документите , които следва да съдържат офертите за участие.

След проведена процедура на 18.01.2019г. сдружението е сключило договор за доставка с единствения кандидат „ВИ БИ ЕЛ ТРЕЙД“ООД-гр.Нови Искър. От кандидата са представени удостоверение по чл.58,ал.1,т.3 от ЗОП на ИА“ГИТ“ от 03.01.2019г., удостоверение от 02.01.2019г. от АВ ,  удостоверение от 11.01.2019г. на Съдебно изпълнителна служба при РС-София , удостоверение от 14.01.2019г. за липса на задължения за данъци и такси към Община Видин, удостоверение от 16.01.2019г. за липса на задължения за данъци и такси към Столична община , удостоверение от 09.01.2019г. от ТД на НАП-София за липса на задължения и удостоверение за актуално състояние на ЮЛНЦ.

Въз основа на докладна записка относно съмнение за нередност по проекта е инициирано поредното производство по администриране на нередност поради липса на свидетелство за съдимост на управителя на избрания изпълнител.

Във връзка с установеното нарушение жалбоподателят е уведомен за откриване на производство по чл.73 от ЗУСЕФСУ за налагане на финансова корекция с писмо изх.№ 99-00-3-92/28.09.2022г., като му е указана и възможността да направи възражения. Последното е връчено на 30.09.2022г. От жалбоподателя не е депозирано възражение в указания срок.

С обжалваното решение ръководителят на НО е приел, че от жалбоподателя е извършено нарушение на чл.12,ал.1,т.2 от ПМС №160/01.07.2016г.  във вр. с чл.11,ал.1,т.3 от същото, тъй като е сключил договор с избрания изпълнител без да е представено свидетелство за съдимост на управителя на дружеството – Даниел Лашев. Нарушението е квалифицирано като нередност по т.14 от Приложение №1 към чл.2,ал.1 от  НАРЕДБА за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, за което е предвидена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи, поради което и именно в посочения размер е определена финансова корекция върху допустимите разходи /без собствения принос на бенефициера/ в размер на 215 511,57 лв с ДДС  по договора с изпълнителя на стойност 219912,00 лв с ДДС. Обсъдени са предходните издадени решения , като е прието , че при влизане в сила на настоящето решение ще бъде погълнат финансовия ефект на определената с предходните решения финансова корекция .

Видно от представения по делото контролен лист за проверка на документацията за определяне на изпълнител от 21.03.2019г. в частта относно проверката на договора за изпълнение-т.11, ПНК / л.241 и сл. От делото/, е отбелязано , че са представени всички изискуеми документи по чл.11,т.2 и т.3 от ПМС № 160/2016г. при подписване на договора.

По делото е представено и свидетелство за съдимост на управителя на дружеството/л.211 от делото/, съдържащо отбелязване , от което се установява , че е представено пред административния орган в хода на извършваните проверки на договора и верифициране на разходите с дата 20.05.2019г. , но същото е с дата на издаване от Софийски районен съд-06.03.2019г., т.е дата последваща сключването на договора.

При така установената фактическа обстановка, съдът намира от правна страна следното:

Жалбата е допустима, като подадена против подлежащ на оспорване административен акт, от адресат на акта, в законоустановения срок за обжалване.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

Решението е издадено от компетентен орган с оглед представената заповед № РД 02-14-789/17.08.2022г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройство, но в несъответствие с материалния закони, административно-производствените правила и при непълнота на изложените мотиви .  

В съответствие с разпоредбата на чл.73,ал.2 от ЗУСЕФСУ преди издаването на решението НО е осигурил възможност бенефициера да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и да приложи доказателства, поради което са спазени посочените административно-производствени правила.

Решението е постановено обаче в несъответствие с материалния закон.

Съобразно чл.2,т.36 от Регламент № 1303/2013, „нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Видно от горните разпоредби и легалната дефиниция на понятието „нередност”, за налагане на финансова корекция следва да са налице три предпоставки: действие или бездействие на икономически оператор, нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане; нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет, която вреда може да бъде и евентуална , които предпоставки следва да са във взаимна връзка.

В случая жалбоподателят по делото има качеството на икономически оператор по смисъла на чл.2,т.37 от Регламент № 1303/2013г.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ, финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от посочените правни основания, в частност чл.70,ал.1,т.9 от ЗУСЕФСУ-приложеното основание от административния орган в случая : нередност , представляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от  ЕФСУ.

Съобразно чл.70,ал.2 от ЗУСЕФСУ случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет-НАРЕДБА за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, като нередностите по чл.1,т.1 и приложимите процентни показатели са посочени в Приложение №1 /чл.2 от наредбата/.

От значение по делото е дали от икономическия субект, какъвто безспорно е жалбоподателят , е извършено нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, а в случай, че е извършено такова, дали това нарушение има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Жалбоподателят по делото няма качеството на възложител по смисъла на чл. 5 или чл.6 от ЗОП, поради което с оглед разпоредбата на чл.49,ал.1,т.2 от ЗУСЕФСУ относими за него при възлагане на дейности на външни лица са правилата именно на глава четвърта от ЗУСЕФСУ. Съгласно чл. 54 ЗУСЕФСУ правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана се определят с нормативен акт на Министерския съвет, а именно ПМС № 160/2016г. Съобразно чл.11,ал.1 ,т.3 от ПМС №160/2016г. не се сключва договор с кандидат, спечелил процедура за избор на изпълнител, който не представи някой от документите по чл. 12, ал. 1, т. 2. Съобразно чл.12,ал.2,т.2 от ПМС № 160/2016г. липсата на обстоятелствата по чл. 8, ал. 3, т. 2 от ПМС № 160/2016г. се доказва от кандидатите при подаване на офертата – с декларация, а при подписване на договора за възлагане – с документи, издадени от компетентен орган. Съобразно чл.8,ал.3,т.2 от ПМС №160/2016г. основание за отстраняване са  основанията за задължително отстраняване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка съгласно Закона за обществените поръчки. Задължителните условия за отстраняване на кандидатите в ЗОП , към които препраща ПМС №160/2016г. , са уредени в гл.Седма „Изисквания към кандидатите и участниците“ , р.I “Лично състояние на кандидатите и участниците“ .  Съобразно чл.54,ал.1,т.1 от ЗОП възложителят отстранява от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка кандидат или участник, когато е осъден с влязла в сила присъда за престъпление от посочените в разпоредбата , като липсата на основание за отстраняване се установява от избрания изпълнител със свидетелство за съдимост/чл.58 ЗОП/.

Видно от гореизложените разпоредби в случая жалбоподателят е извършил посоченото нарушение на чл.12,ал.1,т.2 във вр. с чл.11,ал.1,т.3 от ПМС №160/01.07.2016г. , тъй като е сключил договор с избрания изпълнител, който при подписването на договора не е представил свидетелство за съдимост за управителя. Обстоятелството , че такова е представено  към момента на верифициране на разходите , в каквато насока са възраженията на жалбоподателя , не изключва липсата на нарушение на посочените национални разпоредби , тъй като същите изрично определят необходимост от представянето му преди сключване на договора, а не едва при проверката за верифициране на разходите  . Видно и от самото удостоверение за съдимост , представено по делото , същото е с издадено след сключването на договора .

 Неправилна е обаче направената квалификация на установеното нарушение. Прието е , че е налице нередност по т.14 от Приложение № 1 на чл. 2, ал. 1 от Наредбата : Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации. В случая тази хипотеза не е налице, тъй като етапът, на който е допуснато нарушението, не е след отваряне на офертите на етап избор на изпълнител, а след това-на етап сключване на договор с избрания изпълнител. Изискванията за лично състояние на кандидатите не са нито критерии за подбор , нито технически спецификации , като това разграничение прави както ЗОП , така и ПМС №160/2016г. 

С оглед на разпоредбата на чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ не всяка нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е основание за определяне на финансова корекция, а само тази, за която законодателят изрично е предвидил такава възможност в Приложение № 1 на чл. 2, ал. 1 на Наредбата. Несъответствието на нередността с приетата от органа квалификация на нередността води до незаконосъобразност на решението .

Освен горното безспорно за да е налице нередност следва да са налице всички предпоставки на чл.2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, в частност следва да не може да се изключи възможността това нарушение да има отражение върху бюджета на съответния фонд. Административният орган е изложил принципни мотиви относно горното обстоятелство , но не е изложил никакви конкретни съображения , обосноваващи извода му за наличие на нередност, и без да е извършил конкретна преценка съобразно изложените от него принципни положения , още повече предвид факта , че в случая свидетелството за съдимост е представено пред органа, който е извършвал неколкократно проверки  , при които не е установил посочената нередност. Ето защо решението е немотивирано относно направените изводи , че е налице нередност по чл.2,т.36 от Регламент/ЕС/№ 1303/2013г. При едната от хипотезите на посочената от органа нередност по т.14-в случаите на отстранен участник,  например е предвидено , че не е налице нередност, ако възложителят докаже, че отстраненият кандидат или участник не би бил определен за изпълнител, т.е. нарушението няма финансово влияние, поради което не се определя финансова корекция. В случая, макар и по-късно, свидетелството за съдимост е било представено, поради което е следвало да бъде съобразено и обсъдено от органа дали при това положение, ако не са налице условията за отстраняване на избрания изпълнител, нарушението би имало финансов ефект. В случая органът освен принципни не е изложил никакви конкретни мотиви относно наличието на възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет.

Поради гореизложените съображения съдът намира обжалваното решение за незаконосъобразно като постановено в нарушение на материалния закон и при липса на изясняване на всички относими обстоятелства в нарушение на административно-производствените правила, което налага неговата отмяна на основание чл.146,т.3 и т.4 от АПК.

Предвид отмяната на акта само за пълнота  следва да бъде посочено, че оплакването в жалбата за незаконосъобразност предвид налагането на трета финансова корекция по същия договор следва да се приеме за неоснователно, тъй като видно от предходните решения за наложени финансови корекции ,макар и върху същия разход, не е налице идентичност на взираните нарушения-касае се за различни нарушени разпоредби на националното или общностното право и различни действия/бездействия на икономическия оператор, за които са наложени, като разпоредбата на чл.72,ал.4 от ЗУСЕФСУ има отношение към определяне на размера на финансовата корекция при няколко нарушения , не и за тяхното основание .  

В случая доколкото е наложена финансова корекция с предходни решения-влезли в сила административни актове, доводът , изложен в настоящето решение за „поглъщане на финансовия ефект“ на предходните решения, не може да бъде споделен , като административният орган е следвало, след определяне на приложимия процент по настоящата финансова корекция, да определи и остатъчния размер на финансовата корекция . В противен случаи е налице кумулиране на финансовите корекции, тъй като за всяка от тях е налице влязло в сила изпълнително основание по чл.268 от АПК , което  е в противоречие с разпоредбата на чл.72,ал.4 от ЗУСЕФСУ.

Предвид гореизложеното жалбата е основателна.

С оглед изхода от спора и направеното искане на основание чл. 143,ал.1 от АПК Министерството на регионалното развитие и благоустройство-юридическото лице, в чиято структура е органът, издал акта, следва да заплати на жалбоподателя направените по делото разноски в размер на 860 лв , заплатени за адвокатско възнаграждение съобразно представения по делото договор за правна помощ от 20.12.2022г.

От направените по делото разноски от жалбоподателя за държавна такса в размер на 1700 лв от ответника следва да бъде възстановена на жалбоподателя сумата от 431,02 лв , представляваща Д.Т за производството в размер на 0,8% върху 25% от 215513,76 лв . В останалата част /1268,98 лв/ сумата за държавна такса е надвнесена от жалбоподателя и следва да му бъде възстановена след отправяне от него на изрично искане за това.

Направеното възражение от ответника за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение е неоснователно , тъй като заплатеното възнаграждение не е прекомерно с оглед защитавания интерес и разпоредбата на чл.7,ал.2 във вр. с чл.8 от Наредба №1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Воден от горните мотиви и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административен съд Видин

                                          Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ Решение № РД-02-14-1145/28.11.2022г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния–България 2014-2020, с което по проект ROBG-399  „Драконови лодки“  с партньор Сдружение  „Агенция за регионално развитие и бизнес център-Видин“ е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи /без собствен принос/ в размер на 215511,57 лв с ДДС, по договор  № 399-03/18.01.2019г. с изпълнител „Ви Би Ел Трейд“ ООД на стойност 219912,00 лв с ДДС.   

ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройство да заплати на Сдружение „Агенция за регионално развитие и бизнес център-Видин“-гр.Видин, представлявано от К.Л.-председател на УС, разноски по делото в размер на 1291,02 лв , от които 860 лв , заплатени за адвокатско възнаграждение, и 431,02 лв , заплатени за държавна такса по делото.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховен административен съд в четиринадесет дневен срок от съобщаването му на страните .

 

 

                                                  Съдия: