Р Е Ш Е Н И Е
№13
гр.
Велико Търново, 24.01.2020 година
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд гр. ВЕЛИКО ТЪРНОВО – шести
състав, в открито заседание на двадесети януари през две хиляди и двадесета година,
в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСЕН
БУЮКЛИЕВ
при участието на секретаря С.М., като разгледа
докладваното от председателя адм. дело №719 по описа на Административния съд за
2019 година и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.
Жалбоподателят
Община Велико Търново оспорва като незаконосъобразно решение №РД
-02-36-1116/30.10.2019 г. , издадено като електронен документ с електронен
подпис от ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в
растеж“, с което е определена финансова корекция от 10% върху поисканите за
възстановяване разходи по договор на общината с изпълнителя Кооперация „София
Консултинг груп“ или корекция от 7860 лв.
Жалбоподателят
на практика твърди формалната и материална незаконосъобразност на процесното
решение, макар в жалбата си да сочи всички основания за незаконосъобразност на
решението по чл.146 от АПК.
Що
се касае до формалната незаконосъобразност, то жалбоподателя изрично набляга на
липсата на дата на процесния акт, както и на неправилно посочване на предмета
на договора, във връзка с разходите по който е определена корекцията.
Във
връзка с материално-правната незаконосъобразност на акта надълго се аргументира,
че обществената поръчка, в резултат на която е сключен договора с Кооперация
„София Консултинг груп“ е възложена по правилата на ЗОП и при липса на
нарушаване на принципа на конкуренцията, оповестени в разпоредбите на чл.2 от
ЗОП. Конкретно се поддържа, че поставените от бенефициера изисквания към
оценителите и помощник - оценителите, с които изпълнителя на обществената
поръчка следва да разполага, не противоречат на чл.63, ал.6 от ЗОП, като тези
изисквания са съобразени с дефиницията на §2, т.41 от ДР на ЗОП. Те не
представляват според него ограничения към кандидатите, тъй като се отнасят само
до част от екипа, с който кандидатът следва да разполага, а и изискването не
съдържа конкретика, която да се счита за нарушаваща забраната по ЗОП. Според жалбоподателя
становището на ответника досежно липсата на влияние на източника на финансиране
на съответните средства е несъстоятелно предвид разпоредби от отмененото вече
Постановление №121 на МС от 31.05.2007 г. за определяне на реда за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ по оперативните програми, съфинансирани от
Структурните фондове и Кохезионния фонд на ЕС за програмния период 2007-2013 г.
и на действащото Постановление №162 на МС от 5.7.2016 г. Развити са аналогични
аргументи досежно незаконосъобразността на акта, констатиращ друга констатирана
нередност, като се поддържа законосъобразност на решението на комисията по ЗОП
да допусне до оценяване кандидата, с когото последствие е сключен договор за
обществена поръчка. Иска се отмяна на решението на ответника и присъждане на
разноски.
Ответникът,
ръководителят на управляващият орган на ОП „Региони в растеж 2014 -2020“,
отрича основателността на жалбата. Претендира разноски.
Жалбата
е допустима. Видно от генерираното от ИСУН съобщение /л.99 от делото/ на
датата, на която е претендирано издаването на електронното изявление, е
изпратено съобщение на настоящият жалбоподател – бенефициер по договор за БФП №
BG 16RFOP001-8.001-028-C1
за обективирането му. При това е спазен о жалбоподателя преклузивния
четиринадесетдневен срок за оспорването на акта, като от друга страна предвид
неблагоприятните последици, предвидени в този акт, община Велико Търново е
легитимирана да го оспори.
С оспореното решение, на
жалбоподателя като бенефициер по ДБФП № BG
16RFOP001-8.001-028-C1,
на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, чл.73 вр. с чл.69, ал.1 от е наложена финансова корекция от 10 % от
стойността на засегнатите разходи от нарушения, представляващи нередности за
признати от УО за допустими за финансиране по програмата разходи по договор за
услуга по чл.194 от ЗОП, сключен между бенефициера Община Велико Търново и изпълнителя
по този договор Кооперация „София Консултинг Груп“ /кооперацията за
лаконичност/ с предмет, цит:“Да осигури и поддържа екип, който включва най –
малко следните позиции : Коордиранотр, оценители „Общ профил“ – 3 броя,
оценители „Хоризонтални политики“- 2 броя, Помощник оценител „ПГС проекти“ – 2
броя, Помощник оценител „Пътни проекти“ – 1 брой, Помощник – оценител
„Финансови аспекти“ -1 брой, Помощник – оценител „Държавни помощи“ – 1 брой.
Посоченият екип на състава е минимален. Към него могат да се включат и други
експерти, в зависимост от нуждите, натовареността, интензитета на работа и
поставените срокове. Броят на екипите се определя от Изпълнителя в зависимост
от броя, сложността, естеството и бюджета на проекта. Членовете на екипа да
отговарят на квалификационните изисквания
към участниците в обществената поръчка, така като са описани в
документацията за участие.“. Стойността на договора е от 65 000 лв. без
ДДС, като са включени всички разходи по изпълнението, вкл. и командировъчните
за целия срок на договора.
Оспореният административен акт –
решение за определяне на финансова корекция – е валиден административен акт. По
преписката заповед №РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на министъра на регионалното
развитие, чрез която въз основа на чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ издателят на решението
е определен за ръководител на УО на ОПРР 2014 -20120 г. Както се отбеляза
по-горе, решението е издадено във форма на електронен документ по разума на
чл.3 от ЗЕДЕУУ, като при служебна проверка съдът констатира, че автор на
електронният подпис по смисъла на чл.4 от този закон е именно посоченото в
решението физическо лице, оправомощено като орган на власт да ръководи УО на
програмата. Към момента на създаването на електронното изявление това лице е
притежавало валиден електронен подпис, какъвто е положен в електронния
документ.
Обратно на становището на
жалбоподателя, съдът намира, че формата на акта е спазена, като по –специално,
спазено е изискването на субсидиарно приложимата разпоредба на чл.59, ал.2, т.4
от АПК. В решението са посочени фактите и обстоятелствата, които са приети за
доказани чрез доказателствата по преписката, като е направена – макар и непълна
– правна оценка на същите. Правното основание, посочено от издателя на акта не
обвързва съда, който въз основа на установените в хода на делото факти следва
да констатира дали материалният закон предвижда правните последици, които са
разпоредени с обжалвания акт. Наистина,
в решението ненужно е преписано становище на бенефициера, дадено по повод на възможността
му да прави възражения и бележки, и ненужно са преписани условията, поставени
от същия в процедурата по обявяването на съответната обществена поръчка, но
това само по себе си не е основание да се счете акта за формално
незаконосъобразен, а е белег на определено ниво на лингвистична компетентност.
В частта, която представлява фактически констатации, са посочени и норми на
позитивно-правната уредба които е счетено, че са нарушени и които според
ответника се вписват в дефиницията за нередности, дадени в националното
законодателство, транспонирано от Общностното такова. Както се отбеляза вече,
евентуалната грешна правна преценка на правното основание за разпоредения с
решението резултат не прави акта незаконосъобразен, тъй като съдът е властен да
прецени констатираните факти и да ги подведе/субсумира под приложимото право,
като констатира дали разпоредените правни последици на акта са тези, които
законът предвижда.
Що се касае до датата на
решението, както от самият електронен документ, намиращ се на приложения оптичен
диск, така и от приложеното решение на лист от делото се установява, че същото
е датирано с дата 30.10.2019 г.
Макар и с известни резерви,
съдът намира, че са спазени най – съществените административно-производствени
правила, гарантиращи на жалбоподателя правото ма да се вземе участие в
производството, да представя доказателства и да дава обяснения, при което е гарантирано
проявлението на принципа на истинност, посочен в чл.7 от АПК. Следва именно в
контекста на изискването за спазване на административно -производствените
правила да се отбележи, че разпоредбата
на чл. 73, ал.2 от ЗУСЕСИФ е спазена. Видно от преписката е, че с писмо
№99-00-6-216/1/ от 10.3.2017 г. ответникът уведомява бенефициера чрез
представителя му кмет на община, че е получени съответно регистриран сигнал за
нередност под №40 по регистъра за сигналите и нередностите. Посочена е
административната информация, обекта на сигнала, описанието на нарушението –
ограничителен критерий за подбор и незаконосъобразно допуснат участник в процедура
по ЗОП, анализа на нарушенията, предвидените корекции и правната им
аргументация, процедурата, по която се развива производството по повод на
сигнала за нередност. Съответно с писмо, изх. №0414-00-14#1/23.3.2017
г. бенефициера е направил възраженията си, като се е позовал и на разпоредбата
на чл.10 от отменената вече Методология за определяне на финансови корекции във
връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени
поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове,
Кохезионния фонд на ЕС, ЕЗФРСР, ЕФР и фондовете от Общата програма „Солидарност
и управление на миграционните потоци.“.
В рамките на периода от
момента на получаването на това писмо от ответника до момента на издаване на
ново негово писмо от 20.09.2019 г. не е последвало никакво правно или
фактическо действие от ответника. С писмо, изх. № 99-00-6-216/20.09.2019 г.
ответникът е отбелязал предходното си писмо, посочил е, че е налице изменение в
нормативната уредба – Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансово корекции,
процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции
по реда на ЗУСЕСИФ. Според съдържанието му с изменението се въвежда „казуален“
/изразът е неточен/ принцип на определянето
на процентни показатели, които се прилагали за допуснати от бенефициерите
нарушения, като са утвърдени конкретни критерии, при наличието на които УО
следвало да определи съответстващия процентен показател спрямо засегнатите
разходи. Въведени били и нови нарушения, както и приложими процентни показатели
на корекции, а и били въведени изрично случаи, при които не се следвало
определянето на такава корекция. Цитиран е текста на чл.142 от АПК, като е
отменена дадената с предходното писмо на ответника правна квалификация на
претендираното нарушение /нередност/ и е предоставена възможност на бенефициера
да възрази срещу констатациите и изводите на това пък писмо. Видно от
останалото му съдържание, дадена е отново административна информация,
информация за претендираните нередности чрез описание на нарушенията
/ограничителен критерий за подбор, незаконосъобразно допуснат участник в
процедура по ЗОП/, допълнителни бележки, анализ на нарушенията, предвиден
размер на корекцията за всяко нарушение и прочие.
Съответно, с писмо, изх. № 0414-00-61#1/08.10.2019
г. бенефициерът е възразил, като е изтъкнал аналогични на изложените до съда
аргументи.
При това положение – както се
отбеляза вече - следва да се приеме, макар и с резерви, че са спазени
изискванията на чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, като обаче не е спазен Общностният
принцип на добра администрация, изискващ произнасяне в разумен срок – чл.41, §1
от Хартата на основните права на ЕС. Неспазването на този принцип само по себе си
обаче не влече процесуална незаконосъобразност на акта, която да е съществена и
обуславяща отмяната му само на това основание.
Какви са констатациите на
съда по повод на оспореното решение?
Според РУО е налице нередност
по т.11, буква б от Раздел I
към Приложение №1 към чл.2, ал.1 от НАРЕДБА за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата
за лаконичност/, представляваща неспазване на правилата на чл.2, ал.2 вр. с
чл.59, ал.2 и чл.63, ал.6 от ЗОП по повод поставено от бенефициера
ограничително изискван /критерий/ при провеждането на обществена поръчка с
предмет /съгласно обявата за ОП на стойност по чл.20, ал. 3от ЗОП/ „Осигуряване
на външни оценители и помощник – оценители за оценка на проектните предложения
на община Велико Търново по процедура BG 16RFOP001-1.001-039
„Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 –
2020“ по ОП „Региони в растеж 2014 - 2020“.
Анализирайки поставеното от
бенефициера изискване за специфичен опит към оценителите /оценител „общ профил“/,
според което те следва да имат участие в оценителски комисии на проектни
предложения по оперативни програми през периода 2007 – 2013 г. и опит с ИСУН,
ответникът стига до умозаключението, че са поставени ограничителни за кандидати
за участие в тази процедура условия. Според ответника това е така, защото изисканият
опит в комисии по проектни предложения, попадащи в обхвата на ОП за период 2007
-2013 ограничава лицата, които имат опит в оценяването на проекти, финансирани
чрез бюджета. Пак според това съждение в решението, източникът на финансиране
не оказва влияние върху качеството на работата на оценителите. Освен това
изискването за опит с ИСУН е свързано с наличието на профил за достъп или
участие в разработването на тази
система, което допълнително ограничавало кандидатите. В т.н. правни
изводи в процесното решение, след преписване на становището на бенефициера и на
отразените в него мотиви на решения на ВАС, РУО отново е подчертал, че
изискването, касаещо специфичния опит на оценителя е дискриминационно, тъй като
включва условие, свързани с изпълнението само на обществени поръчки, или на изпълнението
на конкретно посочени програми или проекти, или с конкретизиране на източници
на финансиране или на определен брой изпълнени договори.
Видно от обявата за
процесната обществена поръчка, към трите лица, които следва да имат качеството
на „оценител – общ профил“, бенефициера поставя изискването тези лица да са участвали
в оценителски комисии на проектни предложения по оперативните програми през
програмен период 2007 – 2013 г., както и опит с ИСУН 2020 /Информационна система за управление
и наблюдение
на средствата от ЕС в България 2020/.
По делото не е спорно, че
процедурата е провеждана по реда и при условията на Глава двадесет и шеста от
ЗОП в приложимите към момента на публикуването на обявата редакции на
релевантните разпоредби. Съответно според разпоредбата на чл.195 от ЗОП за
неуредените в главата въпроси се прилагат разпоредбите по Част първа и Втора от
закона. Според разпоредбата на чл. 63, ал.6 от ЗОП в редакцията му, която се
твърди като нарушена, и съответно който факт се квалифицира като нередност по
чл.70, ал.1, т.9 вр. с чл. 49, ал.2, т.1 от ЗУСЕСИФ „Като критерий за подбор не
може да се включват условия или изисквания, които са свързани с изпълнението
само на обществени поръчки, или с изпълнението на конкретно посочени програми
или проекти, или с конкретизирането на източници на финансиране, или на
определен брой изпълнени договори с конкретно посочване на предмета им.“.
Съответно, според разпоредбата на чл.59, ал.2 от ЗОП „Възложителите могат да
използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този
закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят
поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността,
обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени
позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да
съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната
позиция.“.
Настоящата инстанция намира
изводите на РУО за неправилни и противоречащи на ЗОП, както и на принципите и
целите на Директива 2014/24/ЕС на ЕП и на Съвета от 26.02.2014 г. за
обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО /“Директивата“ за
лаконичност/. Наистина, досежно конкретната поръчка правилата на Директивата са
неприложими пряко – чл.4 от нея. Все пак, принципите на тази директива са
съобразими, след като националният закон я транспонира. Чл.19, §1 от
Директивата гласи, че „Възлагащите органи третират икономическите оператори при
условията на равнопоставеност и без да ги дискриминират, и действат по
прозрачен и пропорционален начин.
Обществените поръчки не трябва да се подготвят с цел изключването им от обхвата
на настоящата директива или изкуствено ограничаване на конкуренцията. Приема
се, че има изкуствено ограничаване на конкуренцията, когато обществената
поръчка е подготвена с цел да се даде неоправдано предимство на определени
икономически оператори или те да се поставят в неизгодно положение.“. Дори
и повърхностният прочит на тази общностна норма аргументира извода за прогласен
чрез нея общ принцип за равноспоставеност на икономическите оператори и липса
на дискриминация при участието им в обществените поръчки. Същевременно, нормата
на чл.58 от Директивата определя като един от критериите за подбор на
изпълнителя неговите технически и професионални възможности, като правомощията
на възлагащите органи в това отношение са разписани в §4 на тази разпоредба. От
логическият и анализ следва, че целта и е да се осигури възможност на
възложителите да подбират за съответната дейност такъв икономически
оператор, който да осигури чрез своя персонален и технически капацитет високо
качество и стандарт на изпълнението. Следователно въпрос на баланс и
пропорционалност е да се удовлетвори потребността на възложителя, като
едновременно с това не се нарушат принципите на конкуренция и равнопоставеност,
относими към параметрите на поръчките, потребни и полезни за възложителите.
Видно от съпоставката на
нормите на транспонирания национален закон с разпоредбите на Директивата,
структурата и логиката на общностният акт се различават от структурата и
логиката на националния закон. Последният, освен общият принцип, прогласен в
чл.2, изисква при определяне на условията за техническа и професионална
компетентност на оператора, възлагащият орган /бенефициер понастоящем/ да не
изисква от оператора установяване на такава компетентност само въз основа на
обществени поръчки или с изпълнение на
конкретни програми или проекти, или точно посочен източник на
финансиране при изпълнението им.
В конкретният случай обаче
възложителят – бенефициер не поставя нито едно от тези ограничаващи
/равнопоставеността и конкуренцията на потенциалните кандидати/ изисквания в
обявлението си. Видно от вписаното в обявлението условие е, че се изисква
участие в комисии на проектни предложения по ОП за определен период. Следва да
се отбележи, че в обявлението нито е посочена конкретна оперативна програма,
нито конкретна мярка по тази оперативна програма. В него не е посочено, че
изискването за оценяване на проектни предложения е досежно кандидати за финансиране,
представляващи субект на частното, респ. на публичното право, и финансирането на
които да е в резултат на определени им бюджетни средства или да е в резултат на
стопанска/търговска или друга дейност. За посочения в обявлението период 2007 -
2013 г. са налице множество оперативни програми /касаещи секторните политики по
транспорт, околна среда, конкуретноспособност, регионално развитие, човешки
ресурси, административен капацитет и прочие/, като участието в никаква
конкретна програма, приоритетна ос по нея и прочие, не е поставено като
изискване от бенефициера към съответните икономически оператори. Не
представлява такова дискриминационно условие и изискването за опит с ИСУН.
Превратно е изразеното в решението на РУО разбиране, че това изискване било
свързано с профил за достъп или участие в разработката на системата. Тълкуването
в решението на ответника, разширяващо волята, изразена в обявата, чрез
посочване на несъществуващо в нея изискване за участие в разработката на ИСУН,
е несъстоятелно и несподелимо. Този извод може да се направи и по аналогия с дадено от СЕС тълкуване – вж.
решение по дело C-309/18, т.20, в контекст. Нищо в обявата на бенефициера на
сочи на такъв логически и граматически обоснован извод. Общоизвестен е всъщност
факта, че тази система е разработена по проект: „0115-ЦКЗ-2.1 „Информационна
система за управление и наблюдение на средствата от ЕС в периода 2014-2020 г. -
ИСУН 2020” (BG161PO002-2.1.01-0007)”, финансиран по Оперативна програма
„Техническа помощ”, съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейския фонд за
регионално развитие, като в обявата на бенефициера няма и намек, от който да се
обоснове отговарящ на логиката и опитните правила извод, че някои от предложените
от изпълнителя лица е трябвало да участват в реализирането на този проект по
какъвто и да било начин и това би повлияло на оценяването на предложението по
същество. Необосновано е и другото
твърдение на РУО – че е дискриминационно изискването на бенефициера опит при
работата с ИСУН, което пък непременно изисквало регистриране на профил. Такова
изискване не е поставено в обявата, а извеждането му по тълкувателен път с цел
обосноваване на неблагоприятни за бенефициера последици е крайно неприемливо. Изискването
за опит означава познаването на работата на ИСУН от практическа гледна точка,
познаване на възможностите на тази система и познаване на правилата, разписани
в приложимото с оглед датата на обявлението за поръчката Постановление № 322 на
МС от 19.12.2008 г. за определяне на условията, реда и механизма за
функциониране на Информационната система за управление и наблюдение на
средствата от Eвропейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд, Европейския фонд за морско дело и рибарство, Фонда за европейско
подпомагане на най-нуждаещите се и Кохезионния фонд на Европейския съюз в
Република България. Прост преглед на страницата на системата /https://eumis2020.government.bg/bg/s/Default/About/
дава информацията, че тя е web
– базиран програмен продукт, работата с който изисква единствено наличие на web brouser.
Най – сетне обстоятелството,
че изискването за специфичен опит касае изминал програмен период, не може да се
квалифицира като дискриминационно само по себе си, тъй като от една страна то е
поставено към всички потенциални кандидати, а от друга страна няма как
бенефициера да изисква натрупан достатъчен опит във връзка с изпълнени проекти за
програмен период, който към момента на обявлението не е приключил, като обявлението
на бенефициера е публикувано на практика в средата на времевите му параметри.
В случая е налице оперативна
самостоятелност на възложителя заради необходимостта от изискване на специфичен
опит, свързан с проекти за безвъзмездно финансиране, а не например с проекти,
свързани с възмездно финансиране /като например банково кредитиране/, предвид
преследваната от обществената поръчка цел – оценяване на проекти предложения по
процедура, свързана с финансиране по оперативна програма.
Най – сетне, от преписката –
макар и косвено - е видно, че самият УО
е изисквал експертите да имат опит в управлението, изпълнението и/или оценките
на проекти, и познаване на нормативна база, като това изискване е било
поставено в Инструкцията за определяне на структурата и състава на междинните
звена по процедура BG 16RFOP001-1.001-039, като пренебрегването на дадените указания от
самия УО е проявление на нарушаването на принципа на правна сигурност и
произтичащият от него принцип на оправданите правни очаквания.
При това положение, не е
налице „нередност“ по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ вр. с т.11, б.“б“
от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата. Съответно, няма и основание за
определяне на финансова корекция по какъвто и да е метод.
Освен изложеното непосредствено
по-горе, според РУО е налице нередност по т.14 от Раздел II към
Приложение №1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата, представляваща
неспазване на правилата на чл.2, ал.1 вр. с чл.107, т.1 от ЗОП. В това
отношение РУО приема, че е сключен договор с участник, неотговарящ на
изискванията на бенефициера за подбор. Според съжденията, съдържащи се в
относимите за този случай мотиви, едно от изискванията към оценителите „общ
профил“ е опит с ИСУН 2020, като в списъка на избрания кандидат са посочени три
лица, от което единствено лицето С.Е.Г. е отговаряла на това специфично
изискване с оглед попълнената в колона 6 информация и приложени доказателства. Констатирано
е, че за останалите две лица, предложени за оценители „общ профил“ Д. А. Д. и Ю.Г.Г.
- Иванова не се установявал опит с тази
система. Според РУО това се потвърждавало от референциите и копията на
сключените договори, които съдържали доказателства за опит и оценка на програми
и проекти, касаещи не работата с ИСУН 2020, а оценки на такива проекти и
програми за предходен програмен период. Следва само да се вметне, че РУО е
оттеглил констатацията си досежно недоказването на 3 годишен опит за лицето Юлия Григорова – Иванова с оглед
алтернативно поставените в обявлението изисквания, две от които не изискват
определен период от време за натрупване на такъв опит.
Според
разпоредбата на чл.107, т.1 от ЗОП в релевантната му към момента на
осъществяването на обществената поръчка редакция: „Освен на основанията по чл. 54
и 55
възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, който не отговаря
на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в
обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в
покана за участие в преговори, или в документацията;“.
Следва
на първо място да се отбележи, че мотивите на ответника досежно неспазването на
изискването на бенефициера за специфичното изискване двама от оценителите „общ
профил“ на кандидата да имат опит с ИСУН 2020 са аксиоматичен пример за
съждение reductio ad
absurdum. Както се отбеляза по-горе, ответникът възприема изискването
за опит при работа с ИСУН 2020 като дискриминационно и незаконосъобразно.
Въпреки това, според поддържаното от него досежно втората нередност, неизпълнението
на поставеното според ответника дискриминационно изискване от страна на
бенефициера от своя страна е довело до нарушаване на принципа на
равнопоставеност, тъй като не е отстранен участник, а това е довело до
понижаване на възможността да се избере по конкурентно предложение. Практически
ответникът аргументира, че неспазването според него на дискриминационно
изискване от бенефициера води до наличие на дискриминационно изискване.
Какви
са констатациите на съда?
Видно
от представения списък на експертите за изпълнение на услугата от страна на
спечелилия процедурата кандидат, досежно професионалния/специфичния опит на оценителя
„общ профил“ Ю.Г.Г. – Иванова, посочено, че за програмен период 2007 - 2013 г. лицето участва в заседания на
експертна комисия за оценки и одобрение на проекти по мерките на ПРСР на ДФ
„Земеделие, вкл. инфраструктурни проекти на общините по две мерки. Що се касае
до професионалния/специфичния опит на оценителя Д. А. Д., в представения списък
е посочено следното: участие в оценителски комисии 2012 – 2015 г. в МИГ Троян –
Априлци, Ябланица – Правец, Добричка, Разлог и прочие, оценител с право на глас
на подадени заявления за подпомагане по ос Лидер на ПРСР, опит за 2013 г. в
Агенция за социално подпомагане като оценител с право на глас по процедура „Да
не изоставяме нито едно дете“ – Компонент 2, Разкриване на социални услуги в
общността, ОПРЧР – втори и трети прием,
опит в МРРБ за 2012 г. като оценител с право на глас по схема „Подкрепа за развитие
на регионалния туристически продукт и маркетинг на дестинациите“, опит в
Агенция за социално подпомагане за 2012 г. като оценител с право на глас по
схема „Грижа в дома“ по ОПРЧР, опит в МЗХ като външен оценител с право на глас
по ПРСР, приоритетна ос 4 – лидер – местни стратегии за развитие, първа и втора
покана, опит в МРРБ за 2011 г. с право на глас по схема „подкрепа за създаване
и промотиране на иновативни културни събития“, опит в МРРБ от 2008 г. до
настоящият момент като външен оценител проекти МРРБ по ОПРР, опит в МЗ за 2010
– 2011 г. като независим наблюдател от страна на договарящия орган в комисия по
ЗОП относно информационни кампании, финансирани от ЕС, опит в Агенция за
социално подпомагане за 2010 година като външен оценител с право на глас по
схема домашен асистент и социален помощник фаза 3, опит през 2010 г. като
избран външен оценител по ОП „Административен капацитет“, опит през 2010 г. в
Агенция по заетостта като избран оценител по ОПРЧР, приоритетни оси 1 и 2, опит
през 2009 г. в Министерство на труда и социалната политика като избран оценител
по ОПРЧР, приоритетни оси 6 и 7, опит през 2009 г. в Агенция по социално
подпомагане като избран оценител по ОПРЧР, приоритетна ос 5, опит през 20100 г.
в същата Агенция, състоящ се в извършване на предварителен контрол и участие в
тръжни процедури в качеството на независим външен експерт при възлагане на ОП
по ОПРЧР и възложител същата агенция, опит през 2010 г. в Агенция по заетостта,
състоящ се в извършване на предварителен контрол и участие в тръжни процедури в
качеството на независим външен експерт при възлагане на обществени поръчки по
ОПРЧР, при които договарящ орган е тази Агенция.
Видно
от представените доказателства, касаещи специфичния опит на предложените за
оценители „общ профил“ две лица, по отношение на Юлия Григорова са представени
диплома, покани за участие в експертни комисии, две референции /от фондация
„Екообщност“ и „Лакон“, трудова книжка, референция от Българска консултантска организация,
а по отношение на Д. А. Д. са представени диплома за висше образование,
свидетелство за професионална квалификация, договор за извършване на оценка на
проектни предложения по процедура за подбор на проекти от 2012 г., заповед на
АСП за състав на оценителска комисия, здоговор с МЗХ за участие в комисия,
договор за оценка на проектни предложения по ОПРР 2007-2013 г., за дейности по
оценка, заповед на директор на ГД „ПРР“ при МРРБ, договор с АЗ, автобиография.
Съдът
вече отбеляза, че изискването за опит с ИСУН, поставено от бенефициера към
кандидатите, не е дискриминационно, нито нарушава принципа на равнопоставеност,
така както е прогласен в Директивата за обществените поръчки.
От
друга страна, това изискване е критерий за подбор с оглед професионалните
способности на съответния кандидат предвид преследваната от Директивата цел и
националния ЗОП цел – подбирането на такъв икономически оператор, който да
осигури чрез своя персонален и технически капацитет високо качество и стандарт
на изпълнението на потребностите на бенфициера – възложител.
При това като краен резултат
извода на ответника за нарушаване на разпоредбата на чл.107, т.1 от ЗОП следва
да се сподели.
Обратно на констатираното от
РУО, предложеното като оценител „Общ профил“ лице Ю.Г.Г. – Иванова, е
отговаряла на специфичното изискване за опит с ИСУН 2020 според представените
доказателства.
Действително, такъв опит не е
потвърден и в списъка на експерти за изпълнение на услугата. Работата на това
лице в експертни комисии във връзка с ПРСР 2007-2013 г., двете референции на
„Лакон“ и фондация „Екообщност“ досежно тази програма и трудовата и биография
не водят до извод за спазване на това поставено от изискване. Следва да се
отбележи само за прецизност, че работата
по осигуряване на прозрачност по ПРСР 2007-2013 г. не предпоставя
имиплицитно или експлицитно факта на познаването на правилата, разписани във
вече цитираното ПОСТАНОВЛЕНИЕ № 322 на МС от 19.12.2008 г. за определяне на
условията, реда и механизма за функциониране на Информационната система за
управление и наблюдение на средствата от Eвропейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Европейския фонд за морско дело и
рибарство, Фонда за европейско подпомагане на най-нуждаещите се и Кохезионния
фонд на Европейския съюз в Република България, тъй като този нормативен акт към
момента на извършваните от лицето дейности в експертните комисии по прилагане
на мерки 321, 322 и 122 от ПРСР, а и към момента на обявяването на процесната
поръчка, не е бил приложим за тази оперативна програма – срв. чл.1 ал.2 и 3 от
това постановление и чл. 3, ал.1, т.18 от Наредбата за определяне на условията,
реда и механизма за функциониране на Информационната система за управление и
наблюдение на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ИСУН) и за провеждане на производства пред управляващите органи посредством
ИСУН.
Както обаче се установява от
представената референция, дадена за това лице от „Българска консултантска
организация“, тази организация, с която лицето е работело, изрично е посочила,
че при разработваните в сътрудничество с Григорова проекти, последната
демонстрира експертиза и познаване в детайли процеса на подготовка,
разработване и подаване на проектни предложения, като особено ценни са се
оказали за организацията познанията и по отношение на изискванията на
националното и европейското законодателство за програмен период 2014 – 2020 г.,
възможностите за финансиране от ПО и ПРСР за различни бенефициери, уменията и
опита и за работа с ИСУН 2020. Обстоятелството, че в списъка на експертите за
изпълнението на услугата за това лице не е посочено изрично този опит, не
следва да се тълкува във вреда на бенефициера – община, след като
доказателствата по делото установяват наличието на такъв изискуем опит.
Не отговаря обаче на така
поставеното от самия бенефициер условие /критерий/ лицето Д. Д. А. Д.. В
представените за компетенциите и опита и доказателства липсват такива, които
недвусмислено да сочат на опит с посочената информационна система. Неправилно
жалбоподателят се позовава на изискването на чл.15, ал.7 във връзка с чл.17,
ал.1 от ПОСТАНОВЛЕНИЕ № 121 на МС от 31.05.2007 г. за определяне на реда за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативните програми,
съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз за
програмния период 2007 – 2013 г. в
редакцията му, обн. В ДВ, бр.65 от 2013 г. Разпоредбата на чл.15, ал.7 от това
постановление касае ред и условия за подаване на проектни предложения чрез
ИСУН, а не нормативно изискване към физически лица – външни оценители на
проектни предложения. Изискванията към тези лица на нормативно ниво се съдържат
в разпоредбите на чл.17, ал.3 и ал.4 от това постановление, като в тези
разпоредби не е посочено изрично, че външните оценители следва да имат опит или
да са работили с информационната система, а в представените доказателства
липсва такова поставено изискване. В достъпни чрез интернет мрежата списък на избраните
с конкурс външни оценители за участие в оценителни комисии по процедури за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по приоритетна ос 5 – „Социално
включване и насърчаване на социалната икономика” от Оперативна програма „Развитие
на човешките ресурси” действително под №27 фигурира това лице /посочената
информация е общодостъпна на този мрежови адрес: http://www.asp.government.bg/web/guest/spis-k-na-v-nsnite-oceniteli/.
Пак от общодостъпната чрез този интернет ресурс информация се установява, че в
обявлението за провеждания избор на външни оценители за целите на процеса на
оценки на проектни предложения по процедури за предоставяне на БФП по
приоритетна ос 5 на ОПРЧР, не е
поставено нито общо, нито специфично изискване познаването и опита с
Информационната система. Другите описани от съда по-горе доказателства не
установяват наличието на поставеното от бенефициера изискване за специфичен
опит на съответния оценител с ИСУН 2020 по отношение на посоченото лице.
При това положение, кандидатът
Кооперация „София Консултинг Груп“ не е отговарял на поставен от
възложителя - бенефициер критерий за
подбор, представляващ специфично изискване за опит с ИСУН 2020.
Без значение в това отношение
е обстоятелството, че само едно от предложените като оценители „общ профил“
лица не отговаря на предварително поставено от бенефициера изискване, тъй като
така или иначе това е за екип, състоящ се от точно трима оценители „общ профил“
и неспазването на критерия по отношение дори и на единият от оценителите, автоматично
води до неспазването на поставеното от възложителя - бенефициер общо изискване,
представляващо критерий за професионалните способности на съответния кандидат.
По делото не се спори, че с
протокол №3 от 29.07.2016 г. на комисия
по чл.97, ал.1 от ЗОП, назначена от кмета на общината жалбоподател, тази
комисия, след проверката на техническото предложение и след съобразяване с
максималната прогнозна стойност, този кандидат е класиран на първо място, като
впоследствие, на 01.08.2016 г. именно с него е сключен договор за услуга,
финализиращ процедурата.
С оглед на вече
констатираното по - горе, помощният орган, назначен от кмета на общината, не е
следвало да допуска предложението на този кандидат до разглеждане по същество и
не е следвало да се стига до сключване на договор по процедурата, при
положение, че оферта на другия кандидат не е разгледана поради липсата на
минимално съдържание на техническото предложение.
В крайна сметка, нарушаването
на разпоредбата на чл.107, т.1 от ЗОП правилно е квалифицирано като нередност
по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ във връзка с Раздел II,т.14 от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата, тъй като е налице неправилно приложен /неправилно
съобразен/ поставен от бенефициера критерий за подбор към кандидат, който е определен
е за изпълнител, като от друга страна не е приложима хипотезата на тази точка
от приложението, изискваща доказване от възложителя бенефициер, че отстранен
кандидат или участник не би бил определен за изпълнител и оттам не би била
налице последицата липса на финансово влияние върху размера на финансирането,
представляващо вреда за средствата от ЕСИФ.
Според разпоредбата на чл.72,
ал.1 от ЗУСЕСИФ „При определяне размера на
финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността на допуснатото
нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ.“.
Посочената норма очертава принципът, че следва да се установи
причинно-следствена връзка между допуснато нарушение на приложимото право
/общностно и национално/ и финансовите последици на това нарушение върху
средствата от ЕСИФ, с които /отчасти или изцяло/ е извършено безвъзмездното
финансиране.
Според ал.2 от този член „Размерът
на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови
последици на нарушението върху изразходваните средства – допустими разходи.“. както
е имала повод да сочи настоящата инстанция, посочената норма въвежда правна
симетрия между последиците от нарушението и действително настъпилите финансови
последици за средствата от ЕСИФ, с които се извършва безвъзмездното
финансиране, при съобразяването на обстоятелството, че според фикцията на чл.
1, ал.2 от ЗУСЕСИФ за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите
национално съфинансиране.
Налице е изключение от този
принцип, което е въведено в разпоредбата на чл.72, ал.3 от закона, според която
„Когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено
изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се
прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи.
Определеният процентен показател по изречение първо се прилага и за засегнатите
от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащания, като в този
случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция.“. При
прилагането на раздел II,
т.14 от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата е подходено именно в хармония с тази законова разпоредба,
като следва да се посочи, че предвид проведената по реда на чл.20, ал.3 от ЗОП
процедура, законосъобразно е приложен показателя на корекцията (в %) за
поръчки, проведени по реда и при условията на тази разпоредба. При това
обосновано върху допустимите разходи по договора с изпълнителя Кооперация „София
Консултинг груп“ е наложена финансова корекция от 10%, респ. корекция на обща
стойност от 7860 лв. предвид констатираната нередност и потенциалната
възможност тази нередност да повлияе върху средствата от ЕСИФ, с които се финансира ДБФП на бенефициера.
За пълнота следва да се посочи, че предвид
изложеното досежно първата констатирана от ответника нередност, според съда е
неприложима и разпоредбата на чл.7 от Наредбата, касаеща забрана за кумулация
на ФК за засегнати от нередности едни и същи разходи. Посоченото обаче не влияе
на крайния резултат по делото, тъй като така или иначе общата ФК за всички
нередности, констатирани от РУО е от 10%, какъвто е и предвиденият за
нередността по т.14 от Раздел II
от Приложението към чл.2 от Наредбата минимален размер на ФК.
Жалбата е неоснователна.
За ответника разноски не се
следват, тъй като по делото не е участвал процесуален представител на РУО, нито
чрез такъв представител са извършени процесуални действия. Съгласно
разпоредбата на чл.78, ал.8 от ГПК В полза на юридически лица или еднолични
търговци се присъжда и възнаграждение в размер, определен от съда, ако те са
били защитавани от юрисконсулт. Размерът на присъденото възнаграждение не може
да надхвърля максималния размер за съответния вид дело, определен по реда на чл. 37
от Закона за правната помощ. В процесният случай не е налице защита на
ответника чрез юрисконсулт пред съда, тъй негов процесуален представител не е
извършвал процесуални действия по делото и за него са неприложими правилата на
чл.3, ал.1, т.2 от НАРЕДБА за заплащането на правната помощ.
Водим
от горното, Великотърновският административен съд, шести състав
Р
Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Велико
Търново против решение №РД -02-36-1116/30.10.2019 г. ,
издадено като електронен документ с електронен подпис от ръководителя на
управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 -2020“.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с
касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България в
14-дневен срок от съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: