Р Е Ш Е Н И Е
№183
гр. Перник, 31.10.2023 година
В И М Е Т О Н А
Н А Р О Д А
Административен съд-П.**, в открито съдебно заседание,
проведено на тринадесети октомври през две хиляди двадесет и трета година, в
състав:
Съдия: Слава Георгиева
при съдебния секретар Емилия Владимирова, като разгледа
докладваното от съдия Слава Георгиева административно дело № 310 по описа за
2023 година, за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и следващите от
Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във вр. с чл. 73, ал.4 от Закона за
управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /Загл.изм. – ДВ, бр.51 от 2022г, в сила от
01.07.2022г./
Образувано е по жалба на Община П.**, със седалище и
адрес на управление: гр. П.**, пл. „**“ № 1А, с ЕИК: **, представлявано от
зам.- кмет на Община П.** против Решение от 16.08.2023 година на Ръководителя на
управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 година“, с
което на основание чл.70, ал.1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на
средствата от европейските фондове при споделено управление и административен
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № Д-34-64 от 02.07.2020
година е определена финансова корекция, представляваща 5% от стойността на
засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
по ОПОС 2014-2020 разходи по сключен договор № 81 от 15.06.2016 година с
изпълнител „**“ ЕООД на стойност 22 350 лева без ДДС.
Жалбоподателят оспорва издаденото от административния
орган решение в цялост, като счита, че същото е незаконосъобразно поради
противоречие с материалния закон и неговата цел, а така също и поради нарушение
на процесуалните правила, които са от категорията на съществените. По същество
излага доводи, че не са налице нарушения. На първо място посочва, че не е
налице нередност, квалифицирана като такава по чл. 25, ал. 6 от ЗОП /отм./, във
вр. с чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП /отм./, т.е. не е налице ограничително
условие, доколкото приема, че не може да се постави знак за равенство по
отношение на знанията и уменията на едно лице, което притежава
образователно-квалификационна степен „магистър“ и това, което притежава
образователно-квалификационна степен „бакалавър“ и, че не е равнозначно
обстоятелството, дали едно лице има завършен „бакалавър“ и притежава пълна
проектантска правоспособност и дали е „магистър“, който притежава пълна
проектантска правоспособност. На второ място посочва, че не е налице и
ограничително условие по отношение на поставеното от негова страна изискване,
участникът н обществената поръчка да притежава сертификат за управление на
околната среда по ISO:
14-001:2004, тъй като
всички дейности, които са във връзка с изпълнение на административния договор
са свързани със спазването на всички изисквания за опазване и управление на
околната среда. Възразява и против изводите на административния орган по отношение
на разписаната методика за оценка, тъй като счита същата за законосъобразна. Иска
от съда да постанови съдебен акт, с
който да отмени оспореното решение, с което е определена финансова корекция
като незаконосъобразно. Претендира присъждане на направени по делото съдебни
разноски.
В проведеното съдебно заседание на 13 октомври през 2023
година, жалбоподателят, редовно призован не се явява, за представител изпраща юрисконсулт А.**. Поддържа жалбата и моли съда
да постанови съдебен акт, с който същата да бъде уважена. Претендира присъждане
на направени по делото съдебни разноски и прави възражение за прекомерност на
претендираното от ответната страна възнаграждение.
Ответникът по жалбата – ръководител на Управляващия орган
на Оперативна програма „Околна среда“, редовно призован не се явява,
представлява се от Й. Т.**, правоспособен юрист и главен експерт в отдел
„Координация, комуникация и техническа помощ“ , Главна дирекция „Оперативна
програма околна среда“, който пледира съда да постанови съдебно решение, с
което да отхвърли депозираната жалба като неоснователна и недоказана.
Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение в минимален размер.
Административен съд-П.**, в настоящият съдебен състав,
след като обсъди доводите на страните и прецени по реда на чл. 235, ал. 2 от ГПК, във вр. с чл. 144 от АПК приетите по делото писмени доказателства, приема
за установено от фактическа страна следното:
По делото не е спорно, че жалбоподателят – Община П.** е
бенефициент по сключен Административен договор № Д-34-64 от 02.07.2020 година с
Министерство на околната среда и водите, представлявано от ръководителя на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 година“. С
този договор на Община П.** е предоставена безвъзмездна финансова помощ по
Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 година“, Приоритетна ос 2
„Отпадъци“, процедура BG16M1OP002-2.010 „Рекултивация на депо за закриване, предмет на процедура по нарушение на
правото на ЕС по дело С-145/14“, за изпълнение на проектно предложение № BG16M1OP002-2.010-0041 „Рекултивация на депо за неопасни отпадъци на град П.**“
за проектното предложение възлизащо в размер на 12 579 930,63 лева
/дванадесет милиона петстотин седемдесет и девет хиляди деветстотин и тридесет
лева и шестдесет и три стотинки/, от които 10 692 941,03 / десет
милиона шестстотин деветдесет и две хиляди девтстотин четиридесет и един лева и
три стотинки/ от Европейския фонд за регионално развитие и
1 886 989,59 /един милион осемстотин осемдесет и шест хиляди
деветстотин осемдесет и девет лева и петдесет и девет стотинки/ от национално
съфинансиране на държавния бюджет на Република България. /лист 75/.
Преди отпускането на безвъзмездната финансова помощ, във
връзка с подготовката на проекта, Община П.** е провела обществена поръчка с
предмет „Изготвяне на инвестиционен проект с предмет „Закриване и рекултивация
на съществуващо общинско депо за твърди битови отпадъци в м. „**“ в землището
на с. Л.**, Община П.**“. Процедурата е открита с публична покана с изх. №
16/СЛУ-3181 от 14.04.2016 година / лист 30/. Като краен срок на валидност на
публичната покана е посочена датата 25.04.2016 година.
В съответствие с издадена Заповед № 792 от 14.04.2016
година на Кмета на Община П.** е проведено на 26.04.2016 година заседание на
комисия в състав председател – директор на Дирекция „СИЕ“ и двама членове,
заемащи съответно длъжност младши експерт в отдел „ИЕО“ и старши юрисконсулт
„ПООП“. Подадените оферти били три на брой, видно от представената преписка,
както следва: оферта от участник „Инвестиционно проектиране“ ЕООД, оферта от
участник „**“ ЕООД и оферта от участник „**“ ЕООД. Комисията е имала за задача да отвори, за
разгледа по реда на постъпване подадените оферти от участниците в публичната
покана и да ги оцени. В следствие на последователно извършени действия,
комисията е класирала участниците в обществената поръчка, както следва: на
първо място „**“ ЕООД, който участник е получил комплексна оценка от 97,5 точки;
на второ място е класиран участникът „Инвестиционно проектиране“ ЕООД с 56,97
точки и на трето място е класиран участникът „**“ ЕООД с 42,58 точки. Като
крайно заключение комисията е формирала воля да предложи на възложителя да
сключи договор с класирания на първо място за изпълнител на обществена поръчка
с предмет „Изготвяне на инвестиционен проект с предмет: „Закриване и
рекултивация на съществуващо общинско депо за твърди битови отпадъци в м. **,
община П.**“, участник „**“ ЕООД на основание чл. 101д, ал. 1 от ЗОП /отм./.
Резултатите и изводите на комисията са обективирани в Протокол с дата 26.04.2016
година, който е подписан от всички членове / лист 35/. Протоколът на комисията
е утвърден от възложителя на 28.04.2016 година.
На 15.06.2016 година Община П.** е сключила Договор № 81/
15.06.2016 година с изпълнител „**“ ЕООД, с предмет изготвяне на инвестиционен
проект с предмет „Закриване и рекултивация на съществуващо общинско депо за
твърди отпадъци в м. „**“ в землището на с. Л.**, Община П.**. Стойността на
договора възлиза в размер на 22 350 лева / двадесет и две хиляди триста и
петдесет лева/ без ДДС / лист 65/.
Чрез представената пред съда административна преписка
като писмени доказателства във връзка с проведената и възложена обществена
поръчка, съдът е приел Методика за оценка на офертите за обществена поръчка с
предмет „Изготвяне на инвестиционен проект с предмет „Закриване и рекултивация
на съществуващо общинско депо за твърди битови отпадъци в м. **, Община П.**“ и
Техническо задание за този проект / лист 57-63/.
С Писмо изх. № 2-010-0041-2-399 от 30.06.2023 година,
ръководителят на УО на ОПОС е уведомил Кмета на Община П.** за постъпил сигнал
за нередност № 1279 във връзка с процедура на публична покана по реда на глава
8а от ЗОП /отм./ за услуга с предмет „Изготвяне на инвестиционен проект с
предмет „Закриване и рекултивация на съществуващо общинско депо за твърди
отпадъци в м. **, община П.**“ и сключен договор № 81 от 15.06.2016 година с изпълнител „ **“ ЕООД на стойност
22 350 лв. без ДДС. С това писмо УО е
уведомил Община П.**, че са установени три нарушения с финансов ефект,
които са квалифицирани както следва: на първо място нарушение на разпоредбата
на чл. 25, ал. 6 от ЗОП /отм./, във вр. с чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП /отм./ във
връзка с това, че е заложен незаконосъобразен критерий за подбор чрез поставяне
на критерий за подбор: образователно-квалификационна степен „магистър“ по отношение
на екип от Проектанти; на второ място нарушение на разпоредбата на чл.25, ал.6
от ЗОП /отм./, във вр. с чл. 53, ал. 2 от ЗОП /отм./, във връзка със заложен
незаконосъобразен критерий за подбор, а именно участниците да разполагат със
сертификати за управление на околната среда по
ISO:14001:2004 и на трето място нарушение по чл. 28а, ал. 3, т. 2 и т. 3,
буква „б“ от ЗОП / отм./, във вр. с чл. 28, ал. 2, изр. второ от ЗОП /отм./
поради незаконосъобразно изготвена методика за оценяване. По отношение на всяка
една от тези нередности в уведомителното писмо УО е изразил подробно
становището си във връзка с тях, като е описал обстановката, при която счита,
че същите са били извършени и е дал, както вече се посочи, квалификация на
всяка една от тях.
С това писмо кметът на Община П.** е уведомен, че
стартира процедура по чл. 73 от ЗУСЕФСУ, като е предоставена възможност за
възражение от страна на възложителя в двуседмичен срок, както и че има право да
представи доказателства в тази връзка. Писмото е получено от жалбоподателя още
на същата дата 30.06.2023 година.
Административното производство е завършило с Решение от
16.08.2023 година на Ръководителя на Управляващия орган на ОПОС, което е
предмет на оспорване в настоящото съдебно производство. С Решението, управляващият
орган изцяло е възприел изложеното в уведомителното писмо изх. №
2-010-0041-2-399 от 30.06.2023 година за установена нередност, като е приел, че
са налице три групи нередности, които водят до извод да бъдат предприети
съответни мерки, които са предвидени в закона, а именно да бъде започната
процедура по чл. 73 от ЗУСЕФСУ, във връзка с определяне на финансова корекция.
В решението не са изложени нови аргументи. Прието е, че възложителят по
договора и настоящ жалбоподател е нарушил чл. 25, ал. 6 от ЗОП /отм./, във вр.
с чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП /отм./ във връзка с това, че е заложен
незаконосъобразен критерий за подбор чрез поставяне на критерий за подбор-
образователно-квалификационна степен „магистър“ по отношение на екип от
Проектанти; на второ място нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 6 от ЗОП
/отм./, във вр. с чл. 53, ал. 2 от ЗОП /отм./, във връзка със заложен
незаконосъобразен критерий за подбор, а именно участниците да разполагат със
сертификати за управление на околната среда по
ISO:14001:2004 и на трето място нарушение по чл. 28а, ал. 3, т. 2 и т. 3,
буква „б“ от ЗОП / отм./, във вр. с чл. 28, ал. 2, изр. второ от ЗОП /отм./
поради незаконосъобразно изготвена методика за оценяване.
С решението е наложена финансова корекция /ФК/, в размер
на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 година, разходи, представляващи
средства от ЕФСУ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, от стойността на
сключения договор № 81 от 15.06.2016 година с изпълнител „**“ ЕООД на стойност
22 350 лева без ДДС.
Размерът на финансовата корекция е определен чрез
прилагане на пропорционалния метод по реда на чл. 5, ал. 1, във вр. с чл. 3,
ал. 2 от Наредбата за посочване на нередностите, като е зачетен принципът на
некумулиране на финансовите корекции, в случай че при констатиране на нередност
засягаща един и същи разход, процентът на финансовата корекция не се натрупва,
а се индивидуализира финансова корекция за всяко едно нарушение и се стига до
определяне на една обща корекция за всички нарушения, чийто размер е равен на
най-високият приложим процент, който в случая е определен на 5%.
Представена е Заповед № РД-572 от 07.08.2023 година,
издадена на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията, чл. 9, ал. 5
от Закона за управление на средствата на Европейските структурни и
инвестиционни фондове и чл. 5 от Устройствения правилник на Министерство на
околната среда и водите, издадена от министъра на околната среда и водите, с която
е оправомощил лицето Г.С.С.**да изпълнява функциите на ръководител на
Управляващия орган по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 година“ /
лист 92/. Представена е Заповед № РД-577 от 07.08.2023 година, издадена на
основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията, чл. 9, ал. 5 от Закона за
управление на средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове и
чл. 5 от Устройствения правилник на Министерство на околната среда и водите,
издадена от министъра на околната среда и водите, с която е оправомощил лицето А.Г.Т.**
за периода от 14.08.2023 година до 18.08.2023 година да изпълнява функциите на
ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма „Околна среда
2014-2020 година“ поради ползването на годишен платен отпуск на Г.С.С.**/ лист 93/.
Горната фактическа обстановка се възприе от представените
по делото документи, които са приети като годни доказателства.
При така установените факти настоящият съдебен състав на
Административен съд-П.**, като извърши по реда на чл. 168, ал. 1 от АПК
цялостна проверка за законосъобразност на оспорения административен акт на
всички основания по чл. 146 от АПК, достигна до следните правни изводи:
Жалбата е процесуално допустима, тъй като е подадена в
срок по чл. 149, ал. 1 от АПК, във вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ от лице,
което има правен интерес от оспорване на акт, който пряко засяга неговите права
и законни интереси, съответно подлежи на съдебен контрол, поради което се дължи
разглеждането й по същество.
Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Доводите
за това са следните:
Оспореното решение е издадено от компетентен орган.
Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 година“ се реализира с финансовата
подкрепа на два фонда на Европейския съюз (ЕС) – Кохезионния фонд (КФ) и
Европейският фонд за регионално развитие (ЕФРР), като се и съфинансира от
държавния бюджет на Република България. Съгласно чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ
средствата от ЕФСУ по смисъла на този закон са средства от Европейският фонд за
регионално развитие, Европейският социален фонд, Кохезионният фонд, Фонда за
справедлив преход, Европейски земеделски фонд за развитие на селските райони,
Европейският фонд за морско дело, рибарство и аквакултура, Фонд „Убежище,
миграция и интеграция“, Фонд „Вътрешна сигурност“ и „Инструменти за финансова
подкрепа за управление на границите и визовата политика, предоставени по
програми на Република България“. Като за средства от ЕФСУ се счита и
предвиденото в програмата национално съфинансиране, т.е. същите са в приложното
поле на ЗУСЕФСУ и това е приложимият нормативен акт, включително при извършване
на финансови корекции по смисъла на чл. 1, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕФСУ.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган,
одобрил проекта.
Съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ ръководителят на
управляващия орган е ръководител на администрацията или организацията, в чиято
структура се намира управляващият орган, или определено от него лице.
Съгласно чл. 5 от Устройствения правилник на Министерство
на околната среда и водите /МОСВ/, министърът или оправомощено от него
длъжностно лице, управлява програми и проекти в сферата на своята
компетентност, финансирани от предприсъединителните фондове, Структурните
фондове, Кохезионния фонд и други финансови инструменти на ЕС и от други
международни финансови институции и донори, както и осигуряване ефикасното и
правомерно управление на тези програми и проекти.
В чл. 33, ал. 2 от Устройствения правилник на
Министерство на околната среда и водите се регламентира, че ГД ОПОС в МОСВ
изпълнява функциите на управляващ орган на ОПОС по програмните периоди на
Кохезионната политика на ЕС, КФ,Структурните фондове, включително осъществява предварителен
и последващ контрол върху процедурите за обществени поръчки, финансирани
напълно или частично със средства от европейските фондове на бенефициентите по
ОПОС и верифицира извършените разходи от бенефициентите – действително
извършени и в съответствие с правилата на Общността и страната.
Със Заповед № РД-572 от 07.08.2023 година министъра на
околната среда и водите е оправомощил Г.С.С.**– главен директор на главна
дирекция „Околна среда“ в Министерство на околната среда и водите за
ръководител на Управляващия орган на оперативна програма „Околна среда
2014-2020 година“, като й е възложил да изпълнява функциите на ръководител на
управляващия орган в пълен вид и обем, определен в нормативната уредба, без
изключение. Поради ползване на платен годишен отпуск от Г. С. С.****, министъра
на околната среда и водите, със заповед № РД-577 от 07.08.2023 година е
оправомощил А.Г.Т.**, зам. гл. директор на ГД ОПОС за периода от 14.08.2023
година до 18.08.2023 година да изпълнява функциите на ръководител на
Управляващия орган по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 година“. В настоящото съдебно производство, решението,
което е предмет на проверката за законосъобразност е издадено именно от А.Г.Т.**,
в качеството му на Ръководител на УО на ОПОС 2014-2020 година. Предвид
изложеното настоящият съдебен състав приема, че не е налице отменително
основание по чл. 146, т. 1 от АПК.
Относно формата на оспорения административен акт:
Оспореното решение е в законоустановената писмена форма и
има реквизитите по чл. 59, ал. 2, т. 1, т. 2 и т. 3 от АПК, във вр. с чл. 73,
ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Административният акт е мотивиран с фактически и правни
основания за издаването му, съгласно изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. В оспорения акт са посочени, приетите за установени от административния
орган факти и доказателства, въз основа на които същите са установени.
Фактическото основание за издаване на оспорения акт са установени нарушения на
законодателството в областта на обществените поръчки, съставляващо нередности,
във връзка с обществената поръчка с цитирания по-горе предмет и с възложител
Община П.**. Решението съдържа и конкретно посочени правни норми, които
обосновават неговото издаване. Актът е издаден въз основа на чл. 70, ал. 1, т. 9
и чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове
при споделено управление /ЗУСЕФСУ/. Въз основа на това съдът намира, че не е
налице самостоятелно основание за отмяна на решението на основание чл. 146, т. 2
от АПК.
Относно спазването на административнопроизводствените
правила при издаване на акта:
Производството за определяне на финансова корекция по
основание и размер е подчинено на специални правила, които са регламентирани в
специален нормативен акт, а именно Закона за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове. Съобразно разпоредбата на чл. 73,
ал. 2 от ЗУСЕФСУ, преди да издаде решение за определяне на финансова корекция,
ръководителят на управляващият орган е длъжен да осигури на бенефициента
разумен срок, в рамките на поне две седмици, в който последният да представи
писмените си възражения по основателността и размера на корекцията. От
писмените доказателства, представени чрез административната преписка, е видно,
че това изискване на закона е спазено от страна на административният орган
/лист 73, гръб/. Възложителят, настоящ жалбоподател, обаче не е реализирал това
свое право. Следва да се посочи, че жалбоподателят не въвежда никакви доводи
свързани с нарушаване на административнопроизводствените правила, които да се
разгледат. С оглед на изложеното
настоящият съдебен състав намира, че при издаване на оспорения административен
акт не са допуснати процесуални нарушения, които да бъдат от категорията на
съществените и които да са в състояние до доведат до неговата отмяна, предвид
което не се установи да е налице основание по чл.146, т.3 от АПК.
По отношение на съответствието на издаденото решение с
материално правните разпоредби на закона:
Съгласно чл. 70/1/, „б“ от Регламент /ЕО/ № 1083/2006
година на Съвета, приложим на основание чл. 152, ал. 1 от Регламент /ЕС/
1303/2013, държавите-членки предотвратяват, откриват и отстраняват нередности и
осигуряват възстановяването на неправомерно изплатени суми. Съгласно чл. 98,
ал. 1 от Регламент /ЕО/ № 1083/2006, приложим на основание чл. 152 /1/ на
Регламент /ЕС/ 1303/2013 държавите – членки носят отговорност да разследват
нередностите, да действат при доказателства за голяма промяна, която засега
естеството на условията за изпълнението или контрола на операциите или
оперативните програми, както и да извършват необходимите финансови
корекции.
Основанията за извършване на финансови корекции на
националното законодателство са установени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Съгласно
чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да
бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансови корекции за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреди на
средствата от ЕФСУ.
Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, нередностите по т. 9
се посочват в акт на Министерски съвет, а в случая този акт е Наредбата за
посочване на нередности, в приложение към чл. 2, ал. 1, в която са определени
случаите на нередности, които съставляват нарушение на приложимото право, които
имат или биха имали за последица нанасянето на вреди на средствата от ЕФСУ и
които представляват основание за извършване на финансова корекция по чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ.
Въз основа на горепосоченото, могат да се посочат три
основни предпоставки, които трябва да са налице, за да може да говорим за
нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, във вр. с чл. 2§36 от
Регламент № 1303/2013, а именно: на първо място да се установи действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове и на второ място това действие или
бездействие трябва да е довело до нарушаване на правото на Съюза или
националното право, което е свързано с правото на ЕС, което е в причинна връзка
с нанесена вреда на бюджета на Съюза или което е имало като последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляване на неправомерен
разход на бюджета на Съюза. В тежест на административния орган е да установи
кумулативното наличие на така посочените от обективна страна елементи на
понятието „нередност“.
По отношение на наличието на първия елемент от
съдържанието на определението за нередност в процесния случай по отношение на
установените нарушения, настоящият съдебен състав намира следното:
По делото не е спорно, че жалбоподателят – Община П.** е
бенефициент по смисъла на ЗУСЕФСУ, респективно
има качеството на икономически оператор съгласно разпоредбата на чл. 2/37/ от
Регламент № 1303/2013, тъй като участва в изпълнение на помощта от ЕФСУ-
изпълнение на проект, който е финансиран със средства от ЕСИФ, като страна по
договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Именно в това си
качество Община П.** е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка
за разходване на полученото безвъзмездно финансиране със средства от ЕФСУ по
Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 година“. Безспорен е и фактът, че
Община П.** е възложител по смисъла на ЗОП съответно, че е проведена процедура
по реда на ЗОП.
Спорът по делото е във връзка с това, дали са налице
вторият и третият елемент от съдържанието на понятието „нередност“.
По отношение на вторият елемент, а именно нарушение на
правото на Съюза ли националното право, съдът счита следното:
В процесния случай, управляващият орган твърди, че са установени следните нарушения,
както следва: нарушение на чл. 25, ал. 6 от ЗОП /отм./, във вр. с чл. 51, ал. 1,
т. 7 от ЗОП /отм./ за това, че възложителят е заложил незаконосъобразен
критерий за подбор, изразяващ се в това, че е оставено изискване за
образователно-квалификационна степен „магистър“ по отношение на екипа от
проектанти, което представлява нередност по т. 9 от Приложение № 1а към чл. 2,
ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции /Наредбата/; нарушение по чл. 25, ал. 6 от ЗОП
/отм./, във вр. с чл. 53, ал. 2 от ЗОП /отм./, представляваща заложен
незаконосъобразен критерии, тъй като възложителят е поставил изискване
участниците да притежават сертификат по ISO: 14001:2004 или еквивалентен сертификат с обхват, сходен с този на
поръчката, което според административният орган представлява нередност отново
по т. 9 от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата; нарушение по чл. 28а,
ал. 3, т. 2 и т. 3, буква „б“ от ЗОП /отм./, във вр. с чл. 28, ал. 2, изр.
второ от ЗОП /отм./ за това, че възложителят е заложил незаконосъобразна
методика за оценка на офертите, което се квалифицира като нередност по т. 9 от
Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата.
С оглед изясняване на въпроса, дали така издадения
административен акт, а именно решението, с което е определена финансова
корекция на Община П.**, е издаден в съответствие с материалния закон следва да
бъдат изяснени няколко основополагащи неща, на първо място с оглед на
приложимия материален закон в настоящият случай. В настоящият случай
релевантният материален закон е именно Законът за обществените поръчки, в сила
от 01.10.2004 година, който впоследствие е отменен със Закон за обществените
поръчки (ДВ., бр.13 от
16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016г.), действащ към настоящият момент, а това е така, защото:
съгласно §18 от ПЗР на ЗОП /действащ към настоящият момент/ възлагането на
обществени поръчки, сключването на рамкови споразумения и провеждането на
конкурси за проекти, за които до влизане в сила на този закон е взето решение
за откриване или е публикувана покана по реда на глава осма“а“ от отменения
ЗОП, се приключват по досегашния ред. Разпоредбата на чл. 38 от ЗОП /отм./
предвижда, че процедурите по този закон завършват с решение за: 1. определяне
на изпълнител по договора за обществена поръчка, включително по договор,
сключен чрез прилагане на рамково споразумение, динамична система за доставки
или система за предварителен подбор; 2. Сключване на рамково споразумение; 3.
(отм.- ДВ, бр.93 от 2011г., в сила от 26.02.2012г.); 4. класиране на
участниците и/ или присъждане на награди и/ или други плащания в конкурс за проект; 5. прекратяване на
процедурата. На първо място, това предполага да се направи разграничение между
няколко етапа, първият е именно този, който е свързан с възлагане на обществена
поръчка, т.е. с избора на съответен участник за изпълнител, което обхваща
действия както на възложителя, свързани с изготвяне на съответните условия,
критерии, на които трябва да отговарят участниците, изготвяне на методология на
оценка и най-общо този етап е свързан от една страна с изготвянето на
техническото предложение от страна на участниците и представяне на оферти,
които след това да бъдат оценени на база поставените критерии, и техническата
спецификация от страна на възложителя, обявяването на обществената поръчка в
нарочно създаден регистър, провеждането на събрания на нарочно назначена
комисия, която да оцени съответно изготвените предложения и избор на съответен
изпълнител или респективно някоя от хипотезите, които са изброени в чл. 38 от
ЗОП/ отм./, съответстваща на сегашният чл. 108 от ЗОП. Следващият етап вече е
свързан със сключването на договор със съответно избрания изпълнител и неговото
изпълнение по отношение, на който намира приложение вече §23 от ПЗР на ЗОП.
В настоящия случай, видно от характера на твърдените от
страна на административният орган нарушения се касае за такива, които обхващат
именно първият етап, който е свързан с избора на изпълнител и възлагане на
поръчката, тъй като обхващат незаконосъобразни критерии за подбор и изготвената
методология за оценка на офертите, свързани с подетап- подготовка на
процедурата.
От анализа на изложеното следва, че за да бъде приложен
§18 от ПЗР на ЗОП, което предполага прилагане на отменения ЗОП по отношение на
твърдените от страна на административния орган нарушения в настоящия
случай, следва да е налице на първо
място решение за откриване или публична покана по реда на глава осма „а“ от
отменения ЗОП, като това следва да бъде реализирано до влизане в сила на
настоящият ЗОП, т.е. 16.04.2016 година.
В случая безспорно този факт е налице, доколкото с Публична покана с
изх. № 16/СЛУ-3181 от 14.04.2016 година, възложителят-Община П.** е обявила
конкурс за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изготвяне на
инвестиционен проект с предмет „Закриване и рекултивация на съществуващо
общинско депо за твърди битови отпадъци в м. „**“ в землището на с. Л.**,
Община П.**“. Това предполага процедурата да завърши по реда на отменения ЗОП. / в
този смисъл Решение № 4771 от 04.05.2023 година по адм. дело № 2381 по описа за
2023 година на Върховен административен съд/. В настоящия казус процедурата
по възлагане на обществена поръчка е завършила с избор на изпълнител, и
по-конкретно с вземане на решение от страна на назначената за това комисия
съобразно заповед на кмета на Община П.**, което решение е обективирано в
Протокол от 28.04.2016 година /лист 35/.
От друга страна няма спор, че в настоящия случай
възложителят е сключил с избрания за изпълнител участник Договор № 81 от
15.06.2016 година, а именно „**“ ЕООД с предмет „Изготвяне на инвестиционен
проект с предмет „Закриване и рекултивация на съществуващо общинско депо за
твърди битови отпадъци в м.“**“ в землището на с. Л.**, Община П.**“. Не е
спорно и това, че тази обществена поръчка е част от изпълнението на един
по-мащабен проект, за който възложителят е представил формуляр за
кандидатстване и именно във връзка с него е сключен Административен договор №
Д-34-64 от 02.07.2020 година, в следствие на който се предоставя безвъзмездна
финансова помощ по оперативна програма „Околна среда 2014-2020 година“,
съфинансирана от Европейският фонд за регионално развитие и Кохезионният фонд
на Европейският съюз по процедура чрез директно предоставяне / лист 75/, като
разходите във връзка с това са били включени като допустими и подлежащи на
възстановяване, съобразно Приложение № 1 към Административен договор № Д-34-64
от 02.07.2020 година.
За да бъде направен извод, дали е налице вторият елемент
от понятието „нередност“, следва да се направи анализ на разпоредбите, които
административният орган твърди да са нарушени и установените факти.
По отношение на нарушението по чл. 25, ал. 6 от ЗОП
/отм./, във вр. с чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП /отм./ за това, че възложителят е
заложил незаконосъобразен критерий за подбор, изразяващ се в това, че е поставено
изискване за образователно-квалификационна степен „магистър“ по отношение на
екипа от проектанти, което представлява нередност по т. 9 от Приложение № 1а
към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции /Наредбата/. Чл. 25, ал. 6 от ЗОП
/отм./ предвижда, че критериите за подбор по ал. 2, т. 6 и документите, с които
се доказва съответствието с тях, трябва да са съобразени и да съответстват на
обекта, предмета, стойността, сложността, както и количеството или обема на
обществената поръчка и предназначението на строителството, доставките или
услугите. Като критерий за подбор може да се изисква признат опит в съответния
сектор, но не може да се включват условия или изисквания, които са свързани с
изпълнението само на обществени поръчки, или с изпълнението на конкретно
посочени програми или проекти, или с конкретизирането на източниците на
финансиране, или на определен брой изпълнени договори с конкретно посочване на
предмета им и други, ако такива условия или изисквания са в нарушение на
условията по ал. 5. Когато обществената поръчка има обособени позиции,
критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на изброените
характеристики за съответната позиция. Чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП /отм./ казва,
че за доказване на техническите възможности и/или квалифициране на кандидатите
или участниците възложителят може да изисква от тях да представят един или
няколко от следните документи съобразно предмета на поръчката: т. 7 посочване
на образованието, професионалната квалификация и професионалният опит на
кандидата или участника и/или на ръководните му служители, включително на
лицата, които отговарят за извършването на услугата или строителството.
В представеното чрез административната преписка
Техническо задание, в т. 4 „Изисквания за техническите възможности или
квалификация към участниците“ възложителят е посочил, че участникът трябва за
разполага с квалифициран екип от експерти, притежаващи пълна проектантска
правоспособност по всяка от частите на инвестиционния проект, както следва:
-Ръководител на екипа- магистър, инженерна специалност,
притежаващ пълна проектантска правоспособност, със стаж по специалността минимум
3 (три) години и опит в ръководенето на проектантски екип;
-Част „Геодезия“- магистър- инженер, притежаващ пълна
проектантска правоспособност, със стаж по специалността минимум 3 (три) години;
-Част „Геология и хидрогеология“ – магистър- инженер, притежаващ
пълна проектантска правоспособност, със стаж по специалността минимум 3 (три)
години;
-Част „Технологична“- магистър- инженер, притежаващ пълна
проектантска правоспособност по част „Технологична“, със стаж по специалността
минимум 3 (три) години, с опит като проектанти по изготвяне на инвестиционни
проекти свързани с изграждане и/или закриване и/или преустройство и/или
рекултивиране на депа за битови отпадъци и/или площадки за третиране на битови
и/или строителни отпадъци.
-Част „Техническа рекултивация“- магистър- инженер,
притежаващ пълна проектантска правоспособност по част „Хидротехническо
строителство“ или „хидромелиоративно строителство“, със стаж по специалността
минимум 3 (три) години.
-Част „Земна основа (Устойчивост на откосите)“ – магистър-
инженер, притежаващ пълна проектантска правоспособност по част „Строителни
конструкции“, със стаж по специалността минимум 3 (три) години;
-Част „Биологична рекултивация“ - магистър- инженер,
притежаващ пълна проектантска правоспособност по част „Ландшафтна архитектура“
със стаж по специалността минимум 3 (три) години;
-Част „Управление на биогаза“- магистър- инженер,
притежаващ пълна проектантска правоспособност по част „Газоснабдяване“, със
стаж по специалността минимум 3 (три) години;
-Част „План за безопасност и здраве“- магистър-
строителна инженерна специалност с пълна проектантска правоспособност с
удостоверение за преминат курс за координатор безопасност и здраве в
строителството;
-Част „Пожарна безопасност“- проектант с висше
образование, степен магистър по част „ПБ“, притежаващ пълна проектантска
правоспособност.
Административният орган е приел, че поставяйки
изискването участникът да разполага с екип от изброените инженери, които да
притежават образователно-квалификационна степен „магистър“ се явява
ограничително и представлява незаконосъобразно поставен критерии. В жалбата
жалбоподателят оспорва изводите на администрацията, като навежда довод, че
следва да се прави разграничение между начина на придобиване на пълна
проектантска правоспособност и притежаваното от страна на лицата, които имат
пълна проектантска правоспособност образование, тъй като едно лице, което е
завършило бакалавър и едновременно с това притежава пълна проектантска
правоспособност не притежава същите знания и умения, както онова, което е с
образователно-квалификационна степен „магистър“. Доводите в жалбата не се
възприемат поради следното:
Видовете проектантска правоспособност и условията за
нейното придобиването са посочени в
Глава трета от Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното
проектиране /ЗКАИИП/. В чл. 7 от ЗКАИИП са предвидени два вида проектантска
правоспособност- ограничена проектантска правоспособност по чл. 7, ал. 1 и ал. 2
и пълна проектантска правоспособност по
чл. 7, ал. 5 от ЗКАИИП. В чл. 7, ал. 1 от ЗКАИИП е посочено, че лицата,
получили дипломи от акредитирано висше училище с професионална квалификация
„архитект“, „ландшафтен архитект“, „урбанист“, „строителен инженер“ или
„инженер“ с образователно-квалификационна степен „магистър“, притежават
ограничена проектантска правоспособност и могат да предоставят проектантски
услуги в областта на устройствено планиране и инвестиционно проектиране след
вписването им в регистъра на проектантите с ограничена проектантска
правоспособност в съответната камара, а лицата получили диплома от акредитирано
висше училище с професионална квалификация „ландшафтен архитект“, „урбанист“
или „инженер“, с образователно-квалификационна степен „бакалавър“, които имат
не по- малко от 4 години стаж по специалността, могат да придобият ограничена
проектантска правоспособност и да предоставят проектантски услуги в областта на
устройствено планиране и инвестиционното проектиране за изработване на проекти
на съответните части от проектната документация, след вписването им в регистъра
на проектантите с ограничена проектантска правоспособност в съответната камара.
Тоест видно от така посочената нормативна уредба, която предвижда условията,
при които е възможно да се придобие ограничена проектантска правоспособност може
да се направи извод, че тя се основава на притежаваната от страна на лицето
образователно-квалификационна степен, а по отношение на лицата, които
притежават „бакалавър“ има и допълнително поставено условие същите да
притежават не по- малко от 4 години стаж по специалността. Не така обаче законодателят е уредил
въпросът, свързан с пълната проектантска правоспособност по чл. 7, ал. 5 от
ЗКААИП, където се посочва, че всяко лице,което притежава ограничена
проектантска правоспособност може да придобие пълна проектантска
правоспособност, но само ако това лице има придобит стаж по специалността,
както следва: две години като служител по трудов договор с проектант с пълна
проектантска правоспособност или четири години като проектант на свободна
практика или като служител по служебно правоотношение или по трудово
правоотношение на основание трудов договор на длъжност, за която се изисква
съответното образование. Тоест тук законодателят не е заложил като изискване
едно лице, за да притежава пълна проектантска правоспособност същото да е
завършило магистър, а напротив от тълкуването на посочената разпоредба става
ясно, че дори и лица, които са завършили бакалавър и които отговарят на
условията по чл. 7, ал. 2 от ЗКААИП също могат да придобият пълна проектантска
правоспособност и в този смисъл поставяйки изискване по отношение на
участниците, същите да разполагат с екип от „инженери“, които да притежават
само образователно-квалификационна степен „магистър“ и едновременно с това да
имат пълна проектантска правоспособност се явява ограничителен, тъй като в
случая това няма да допринесе за по-високото качество на изпълнение на
възложената услуга. Отделно от това в чл. 7, ал. 7 от ЗКААИП е посочено, че
проектантите с пълна проектантска правоспособност, които са вписани в регистъра
на съответната камара, в съответствие с придобитата професионална квалификация
могат да предоставят проектантски услуги в областта на устройствено планиране и
инвестиционно проектиране без ограничение по вид и размер, т.е. съпоставяйки
предмета на обществената поръчка, а именно изготвяне на инвестиционен проект,
то следва, че ако едно лице притежава пълна проектантска правоспособност ще
може да изпълни съответно възложената обществена поръчка независимо от това,
дали е с образователно-квалификационна степен „магистър“, или „бакалавър“.
Поставяйки такова изискване възложителят необосновано е
ограничил участието на лицата в обществената поръчка в противоречие с
изискването на чл. 25, ал. 6 от ЗОП/отм./.
Изводите на административния орган са в същата посока,
предвид което настоящият съдебен състав се солидизира с тях. Правилно
административният орган е определил нарушението като такова по чл. 25, ал. 6 от
ЗОП/отм./, във вр. с чл. 51, ал. 1,т. 7 от ЗОП/ отм./.
По отношение нарушението по чл. 25, ал. 6 от ЗОП /отм./,
във вр. с чл. 53, ал. 2 от ЗОП /отм./, представляваща заложен незаконосъобразен
критерии, тъй като възложителят е поставил изискване участниците да притежават
сертификат по ISO: 14001:2004 или еквивалентен сертификат с обхват, сходен с този
на поръчката. Разпоредбата на чл. 53, ал. 2 от ЗОП /отм./ посочва, че в
случаите по чл. 51, ал. 1, т. 11 възложителят изисква представянето на
сертификати, които удостоверяват съответствието на кандидата или участника с
определени стандарти за опазване на околната среда и посочва екологичната и
одиторската схема на Европейския съюз или стандартите за опазване на околната
среда чрез съответните европейски или международни стандарти. Отново и тук
привръзката е направена с разпоредбата на чл. 25, ал. 6 от ЗОП /отм./, а
именно, че критериите за подбор по ал. 2, т. 6 и документите, с които се
доказва съответствието с тях, трябва да са съобразени и да съответстват на
обекта, предмета, стойността, сложността, както и количеството или обема на
обществената поръчка и предназначението на строителството, доставките или
услугите. Като критерий за подбор може да се изисква признат опит в съответния
сектор, но не може да се включват условия или изисквания, които са свързани с
изпълнението само на обществени поръчки,
или с изпълнението на конкретно посочени програми или проекти, или с
конкретизирането на източници на финансиране, или на определен брой изпълнени
договори с конкретно посочване на предмета и с други, ако такива условия или
изисквания са в нарушение на условията по ал. 5. Когато обществената поръчка
има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции
трябва да съответстват на изброените характеристики за съответната позиция. При
тълкуването и прилагането на цитираната нормативна уредба следва да се има
предвид и разпоредбата на чл. 51,ал. 1, т. 11 от ЗОП /отм./, към която препраща
именно чл. 53, ал. 2 от ЗОП /отм./ и която гласи, че за доказване на
техническите възможности и/или квалификация на кандидатите или участниците
възложителят може да изисква от тях да представят един или няколко от следните
документи съобразно предмета на поръчката, а именно за обществените поръчки за
строителство и услуги- описание на мерките за опазване на околната среда, които
кандидатът или участникът ще приложи при изпълнение на поръчката, ако
възложителят е предвидил такива в обявлението.
В публичната покана с изх. № 16/СЛУ-3181 от 14.04.2016
година, в частта „Изисквания за изпълнение на проекта“ в т. 8.1.4 възложителят
е посочил, че участниците следва да разполагат с със сертификат ISO: 14001:2004 за опазване на околната среда или еквивалентен на него.
Административният орган, в мотивите на издаденото и обжалвано в настоящото
съдебно производство решение посочва, че това условие е незаконосъобразно и
ограничително, доколкото предметът на процесната обществена поръчка и в
частност дейността, която е заложена да бъде осъществена не е в състояние на
доведе до оказване на негативно въздействие върху околната среда, което не
предполага на такъв етап да се изисква посочения вече вид сертификат. От своя
страна, в депозираната жалба, жалбоподателят сочи, че всички дейности, които
Община П.** следва да изпълни във връзка със сключения административен договор
предполагат да се използват системи, които целят опазване на околната среда от
вредно въздействие. Доводите на жалбоподателят в тази връзка се приемат за
неоснователни, защото:
По своята същност посочения от възложителя сертификат ISO: 14001:2004 е свързан с международния стандарт за система за
управление, които се характеризира с регламентирани специфични изисквания към
формулировка и поддържане на т.нар. Система за управление на околната среда и е
свързан с осъществяван контрол върху различни аспекти от околната среда и
намаляване негативното въздействие върху същата. От своя страна Системата за
управление на околната среда /СУОС/ представлява съвкупност от политики,
процеси и външни правила, които позволяват на организацията да управлява
въздействията спрямо околната среда и да постига своите политически цели. В
определени случаи, характерът и видът на определена дейност предполага
определена степен на въздействие върху околната среда, по тази причина и с цел
предотвратяване на негативните последици се изисква в тези случаи лицата, които
осъществяват такава дейност да имат вградена система за управление на околната
среда, което се доказва именно с притежаването на такъв сертификат- ISO: 14001:2004. По начало залагането на
такъв критерий от гл.т. на изискванията за подбор не се явява ограничителен, но
същото трябва да е съобразено и с други разпоредби предвидени в приложимият
материален закон.
В настоящия случай поставеното условие от страна на
възложителя, участниците да притежават такъв сертификат е незаконосъобразно, а
аргументите са следните. Както се посочи, вече в чл. 53, ал. 2 от ЗОП /отм./
във вр. чл. 51, ал. 1, т. 11 от ЗОП /отм./ законодателят е предвидил възможност
възложителят да поставя изискване за притежаването на определени сертификати,
когато се касае за обществени поръчки за строителство или услуга, като тази преценка е израз на оперативната
самостоятелност на възложителя, която обаче не е безгранична. Изискването за
такъв вид сертификат на първо място следва да е съобразено с предмета на самата
обществената поръчка. В настоящия случай предмет на обществената поръчка е
изработване на инвестиционен проект „Закриване и рекултивация на съществуващо
общинско депо за твърди битови отпадъци в м. „**“, с.Л.**, Община П.**“.
Подробно дейностите, които следва да бъдат изпълнени са разписани в
техническото задание, като те са свързани главно с изготвянето на планове и
чертежи. Тоест в настоящия случай, както правилно отбелязва административният
орган, предмета на обществената поръчка е косвен свързан с околната среда,
доколкото се цели да се изпълни един предварителен етап от изграждането на
такова депо за отпадъци, свързан с неговото проектиране. По начало договорът,
който е сключен с избрания за изпълнител участник, а именно Договор № 81 от
15.06.2016 година има характеристиките на договор за услуга, което по чл. 51,
ал. 1, т. 11 от ЗОП /отм./ допуска да се изисква такъв сертификат, само че
доколкото дейността на възложителя и в частност неговата оперативна
самостоятелност е ограничена от разпоредбата на чл. 26, ал. 5 от ЗОП /отм./
това налага, същият да съобрази изискванията си с характера и вида на самата
обществена поръчка. В тази връзка съдът следва да отбележи, че изготвянето на
различни по вид чертежи не предполага негативно и пряко въздействие върху
околната среда. Ето защо така поставеното изискване за притежаване от
участниците на сертификат ISO:
14001:2004 е незаконосъобразно, а изхождайки от предмета на договора и
ограничително.
Правилно административният орган е квалифицирал
изложеното като нарушение на чл. 25, ал. 6 от ЗОП /отм./, във вр. с чл. 53, ал.
2 от ЗОП /отм./.
По отношение на нарушението по чл. 28а, ал. 3, т. 2 и т. 3,
буква „б“ от ЗОП /отм./, във вр. с чл. 28, ал. 2, изр. второ от ЗОП /отм/, във
връзка с констатацията на административният орган, че възложителят е заложил
незаконосъобразна методика на офертите настоящият съдебен състав намира
следното: чл. 28а, ал. 3, т. 2 и т. 3, буква „б“ от ЗОП /отм./ предвиждат, че
указанията за определяне на оценката по всеки показател трябва да дават
възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите и да осигурят на кандидатите и участниците достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател,
като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва
начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна
оценка, а чл. 28, ал. 2, изр. 2 от ЗОП /отм./ посочва, че в методиката в
съответствие с техническите спецификации може да се определят и минимално и
максимално допустими стойности на количествените показатели. Най-общо така
посочената нормативна рамка предвижда, че възложителя е задължен да утвърди
указания за определяне на оценка по всеки един показател, които дават
възможност да се оцени нивото на изпълнение в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническата спецификация и да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения и да се осигури на кандидатите достатъчно
информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката на
качествените показатели, които са количествено неопределими.
От представената по делото като писмено доказателство
Методика за оценка на офертите се вижда, че възложителят е определил, че
комплексната оценка на офертите ще бъде изчислена чрез формула, която включва
технически показател за оценка /ТП/ и финансова оценка /ФО/. Посочено е, че
максималната оценка, която може да бъде получена при определяне на техническият
показател е 50т. и тя се определя с помощта
на показател ТП1- оценка на предложния срок за изпълнение на поръчката, като
максималният брой точки е 10т; показател ТП2, като максималният брой точки е
20т. при условие, че с предложената дейност участникът демонстрира задълбочено
познание на цялостният процес от изпълнение на поръчката; вида, периодичността
и съдържанието на необходимите документи и разработки, начина на изготвянето и
предоставянето им; предвидените дейности съответстват в пълна степен на
заданието и целите на поръчката; задачите и отговорностите на екипа за
изпълнение на поръчката са разпределени и описани изчерпателно и са обосновани
адекватно и целесъобразно; 10т. ще получи участникът, който е посочил
дейностите, необходими за изпълнение на поръчката схематично, без да е
предоставил достатъчна информация за начина на изпълнение, необходимите
документи и разработки, които трябва да представи; предложените дейности не
съответстват в пълна степен на заданието и целите на поръчката и
разпределението на задачите и отговорностите на екипа за изпълнение на
поръчката е бланкетно и неизчерпателно; 1т. получава участник, който не е
посочил всички дейности необходими за изпълнение на поръчката; посочените
дейности не са изчерпателно обосновани; предвидените дейности не съответстват
на заданието и целите на поръчката и не е предоставено разпределение на
задачите и отговорностите на екипа за изпълнение на поръчката и/или
разпределението не е адекватно и целесъобразно за постигане целите на поръчката
и от показател ТП3- оценка на графика за изпълнение на дейностите, като по
отношение на този показател максималната оценка също е 20т., като същата се
получава при пълно съответствие между графика за изпълнение на поръчката,
предложената организация и предложения от участника срок за нейното изпълнение;
10т се получават когато е налице несъответствие между организацията за
изпълнение на поръчката и графика и/или е налице несъответствие между графика и
срока на изпълнение и 1т. се получава ако е налице несъответствие със срока на
изпълнение на поръчката и/или са налице пропуски между графика и предложената
от участника организация за изпълнение. Административният орган е посочил, че
при разработването на така представената методика възложителят е използвал
понятия, които са субективни, като не е дал дефиниция на същите, което се явява
предпоставка комисията да оцени съответните оферти на база на собствени
разбирания и субективно отношение. Изводите на административния орган се
споделят изцяло от съда.
Възложителят е използвал изрази, като „задълбочено
познание“, „съответстват в пълна степен“, „изчерпателно“, „адекватно“,
„обосновано“, „схематично“, „бланкетно“ и „неизчерпателно“ като е видно, че не
е дал дефиниция на нито едно от тези понятия, което ги прави абсолютно неясни
за участниците в обществената поръчка и не дават достатъчно информация за
участниците относно правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката.
При наличие на такива изрази, обосновано може да се направи извод, че
методиката по отношение на показател ТП2 и ТП3 може да доведе до отказ от
участие в процедурата, тъй като може да се породи съмнение у евентуалния
кандидат в обективното оценяване на подадените оферти. Това от своя страна
създава предпоставка за субективизъм от страна на комисията и води до
невъзможност да се прецени доколко обективни биха били действията на помощния
орган при определяне на точките по всеки един от посочените показатели. При така регламентираното оценяване на
техническите предложение се явява обоснован извода на органа, че изискванията
на чл. 28а, ал. 3, т. 2 и т. 3, б.“б“ от ЗОП /отм./ не са спазени. От друга
страна за пълнота съдът ще изложи, че нарушението на чл. 28а, ал. 3, т. 2 и т. 3,
б.“б“ от ЗОП /отм./ в конкретния случай се явява и нарушение на самият чл. 2,
ал. 1 от ЗОП /отм./ и в частност на принципите на публичност, прозрачност,
равенство, тъй като критериите за подбор трябва първо да позволят на всички
оференти, в разумни граници осведомени и полагащи нормална грижа, да схванат
тяхното точно съдържание и да ги тълкуват по един и същи начин, и второ да
дават възможност на възлагащия орган да провери действително дали офертите на
оферентите съответстват на критериите на дадената процедура. Това е споделено и
от СЕС в Решение от 22 юни 2017 . по дело С-49/17 в т.46, както и в Решение от
4 декември 2003 година по дело С:2003:651, т.56 и т.57, а така също и от
Върховен административен съд- в тази връзка Решение № 5728 от 18.05.2020
година, постановено по АД № 9167/2019 година; Решение № 8843 от 06.07.2020
година, постановено по АД № 10430/2019 година; Решение № 9777 от 16.07.2020
година, постановено по АД № 8955/2019 година.
С оглед на изложеното се приема, че е налице нарушение по чл. 28а, ал. 3, т. 2 и т. 3, б. “б“
от ЗОП /отм./, във вр. с чл. 28, ал. 2, изр. второ от ЗОП /отм./.
Следователно по делото се доказва наличието на вторият
елемент от фактическият състав на нередността, а именно нарушение на
националното право, което е свързано с прилагане на правото на Съюза, извършено
чрез действието или бездействието от страна на бенефициента.
По отношение на третия елемент от дефиницията на
нередността, а именно да са налице последици от нарушението, състоящи се в
нанасяне на вреди на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерни разходи
в бюджета на Съюза, настоящият съдебен състав намира следното: трите нарушения
имат финансово отражение, защото с допускането им е понижена възможността за
избор на по-конкурентна оферта, тъй като са създадени предпоставки за
неподаване на по-изгодни оферти. По тази причина се приема, че е налице и този
трети елемент от фактическия състав на нередността.
По отношение размера на наложената финансова корекция:
За да е законосъобразна финансовата корекция същата
трябва да е определена не само по основание, но и по размер. В разпоредбата на
чл. 72 от ЗУСЕФСУ се определя редът, по който се изчислява размерът на
наложената финансова корекция. Според това правило, при определяне на нейният
размер се отчита естеството и сериозността на допуснатото нарушение по
приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство и
финансовото му отражение върху средствата на ЕФСУ. Съгласно чл. 72, ал. 2 от
ЗУСЕФСУ размерът на финансовата корекция трябва да бъде равен на реално
установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства-
допустими разходи. Когато поради естеството на нарушението не може да се даде
количествено изражение на финансовите последици, то за определяне на
финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи. В чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ се сочи, че минималните и
максималните стойности на процентите показатели се определя с акт, какъвто в
този случай е Наредбата за посочване на
нередностите по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ. В Наредбата, а така също и в
разпоредбата на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ изрично се посочва, че при констатиране
на две или повече нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция
да всички нарушения, засягащи един и същи допустим разход, чийто размер е равен
на най-високият процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1. В
случая е налице казус, при който първоначално с акта си УО на ОПОС е установил
три нарушения, които ги е квалифицирал като нередност по смисъла на чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, като за всички е наложен един и същи процент, а именно 5%.
По този начин, прилагайки правилото на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ е определен
един общ размер, който възлиза именно на 5%.
Във връзка с последното следва да се отчете и
предвиденото в чл. 3, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередностите при
определяне размера на финансовата корекция, като се вземе предвид естеството и
сериозността на нарушението, което е допуснато от бенефициента и финансовото
отражение, което то има или би могло да има върху средствата от ЕФСУ. Съгласно
ал. 2 на чл. 3 от Наредбата, определянето на размера на финансовата корекция се
извършва чрез прилагане на диференцирания метод, а когато това не е възможно
чрез пропорционален метод. До пропорционален метод обаче се стига, когато не
може да се даде реално количествено изражение на финансовите последици поради
особеностите в естеството на самото нарушение, като именно в този случай се
прилагат процентни показатели.
В настоящият случай, както се посочи по-горе е използван
именно такъв пропорционален метод, доколкото естеството на трите нарушения не
дава възможност да се даде количествено изражение на финансовите последици от
същите върху изразходената безвъзмездна финансова помощ по договора, поради
което размерът на финансовата корекция е правилно установен и определен чрез
използване на този метод.
Въз основа на всичко това съдът счита, че правилно с
оспореното решение е била определена обща финансова корекция да всички
установени нарушения по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ.
На основание гореизложеното настоящият съдебен състав
приема, че оспорения административен акт е издаден от компетентен орган, в
предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените
правила и в съответствие с приложимия материален закон касателно установените
нередности.
Актът е издаден и в съответствие с целта на закона,
предвидена в разпоредбата на чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, а именно да бъдат
възстановени неправомерно разходваните финансови средства, които произтичат от
ЕФСУ.
При така изложените съображения жалбата, депозирана от
страна на Община П.** следва да бъде отхвърлена като неоснователна.
Относно разноските:
При този изход на спора ответникът по жалбата има право
на разноски. Същите са своевременно заявени от страна на процесуалния
представител на ответника и представляват искане за присъждане на юрисконсултско
възнаграждение в минимален размер. Искането ще се уважи. Доколкото на основание чл. 25, ал. 2 от
Наредбата за заплащане на правната помощ, във вр. с чл. 37 от Закона за
правната помощ, във вр. с чл. 78, ал. 8 от ГПК сумата за възнаграждението е определяема
от съда на основание чл. 25, ал. 1 от НЗПП. Съдът, определя възнаграждение в
размер на 100 /сто/ лева, която сума представлява съдебни разноски, изразяващи
се в юрисконсултско възнаграждение, която следва да се заплати от жалбоподателя.
Мотивиран от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2
от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалба на Община П.**, със седалище и адрес на
управление: гр. П.**, пл. ** №1А с ЕИК: **, представлявано от зам.- кмет на
Община П.**, против Решение от 16.08.2023 година на Ръководителя на
управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 година“, с
което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 от Закона за управление
на средствата от европейските фондове при споделено управление и
административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №
Д-34-64 от 02.07.2020 година е определена финансова корекция, представляваща 5%
от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключен договор № 81 от
15.06.2016 година с изпълнител „**“ ЕООД на стойност 22 350 лева без ДДС, като
неоснователна.
ОСЪЖДА Община П.** да заплати на Министерство на околната
среда и водите съдебни разноски в размер на 100 / сто/ лева, представляващи
юрисконсултско възнаграждение.
РЕШЕНИЕТО може да се обжалва пред Върховен
административен съд на Република България в 14-дневен срок от връчването му на
страните.
Съдия: /П/