№….…/.….07.2015г.
гр. Варна
В
И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
ВАРНЕНСКИ
ОКРЪЖЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ в
публично съдебно заседание на двадесет и трети юни през две хиляди и
петнадесета година, в състав:
СЪДИЯ: ГАЛИНА ЧАВДАРОВА
при секретар Х.Х.
,
като разгледа
докладваното от съдията
търговско
дело № 1704 по описа за 2014г.,
за да се
произнесе взе предвид следното:
Производството е образувано по искова молба, подадена
от НАЦИОНАЛНА АГЕНЦИЯ ЗА ПРИХОДИТЕ гр.София, срещу ОБЩИНА ****, представлявана
от А.К., с която е предявен иск с правно основание чл.422, ал.1 във вр. чл.415 ГПК за признаване за установено съществуването
на вземане на държавата срещу ОБЩИНА **** по Акт №23/10.05.13г. за установяване на частно държавно вземане,
произтичащо от договор за безвъзмездна финансова помощ №58-131-С046, сключен
между Министерство на околната среда и водите и Община ****, за финансиране на изпълнението на проект „ Техническа помощ за подготовка
на инвестиционен проект – Разширение и модернизация на пречиствателна станция
за отпадъчни води – гр.****” , в размер на сумата от общо
245 027,36лв, от която 234567,91лв - главница и 10459,45лв –
лихва за забава за периода 22.07.11г. - 22.04.13г., ведно със законната лихва
върху главницата, считано от 05.12.13г. до оконч.изплащане
на вземането, за което вземане по ч.гр.д. №1111/2013г. по описа на ДРС, е
издадена заповед №763/10.12.13г. за изпълнение на парично задължение въз основа
на документ по чл.417 от ГПК.
Ищецът твърди, че на 19.02.09г. между МОСВ като
договарящ орган и Община **** като бенефициент е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №58-131-С046, за
финансиране на изпълнението на проект „ Техническа помощ за подготовка на
инвестиционен проект – Разширение и модернизация на пречиствателна станция за
отпадъчни води –гр.****”, като неразделна част от него били специалните и
общите му условия по оси 1 и 2 на оперативна програма Околна среда 2007-2013г.
Излага, че максималната стойност на помощта възлизала на 919200лв, като същата
се предоставяла на бенефициента под формата на авансово плащане в размер на 20%
от макс.стойност, межд.плащане
от 60% от макс.стойност и оконч.плащане
- 20% от размера на помощта. Твърди, че със споразумение №1/15.04.10г. срокът
за изпълнение на вс.дейности по проекта е удължен на
24 месеца, считано от вл. в сила на договора, а
срокът за изпълнение на договора – на 28 месеца, включващ и периода за
одобрение на оконч.доклад, и е изменен бюджета на
проекта на 653528,04лв. Излага, че на 14.04.09г. на ответника са изплатени
авансово 20%, а именно 183840лв, както и последващи плащания на 04.12.09г. /
148804,48лв и 84717,36лв/, 20.01.10г. /1014лв/ и 11.08.10г. / 169890,72лв/.
Твърди, че за изпълнение на договора ответникът е сключил след проведена
открита процедура за възлагане на общ.поръчка
договор за възлагане на обществена поръчка №1007-009/13.01.09г. с ДЗЗД
”Евро-водконсулт” гр.Пловдив с предмет „Подготовка на
инвестиционен проект– Разширяване и модернизация на пречиствателна станция за
отпадъчни води –гр.****”, при цена от 470652лв без ДДС. Сочи се, че при
извършен одит от МОСВ са констатирани следните
нарушения - решението на възложителя за
избор на изпълнител не съдържало цялата изискваща се информация по чл.25, т.1 и
2 от ППЗОП; избраният изпълнител не е изпълнил условията на възложителя за
допускане до участие като не е представил списък на договорите за последната
година с дати и стойности; досието с документацията по общ.поръчка било неокомплектовано,
което затруднявало проследяването на събитията; в обявлението за допускане до
участие било поставено изискването за прекалено голяма стойност на общия оборот
спрямо стойностите на договора; липсвали документи, които спечелилият участник
следвало да представи при сключване на договора съгл. чл.47, ал.9 ЗОП; не бил
представен документ за внесена банкова гаранция от спечелилият участник; в
протокол №1003-151/24.11.08г. било посочено, че участникът Консорциум ВиК Зл.пясъци е отстранен поради непредставяне на документи относно техн.възможности
и изискуемия оборот, а такива били налични; ответникът е изпратил документите
по процедурата за общ.поръчка със закъснение. Твърди, че Междинното звено на
ОПОС е докладвало нередност - нарушение
на ЗОП, изразяващо се в неправилно третиране на участниците, което е нарушаване
на конкуренцията и на равното третиране при възлагането на обществ.поръчка,
поради което и е одобрил финансова корекция от 50% от стойността на договора.
Предвид това ответникът бил уведомен, че разходи по искане №6 за оконч.плащане в размер на 233831,16лв не са верифицирани,
както и че следва да възстанови сумата от 268886,68лв, поканата за което била
получена на 17.06.11г. Сочи, че върху задължението е начислена и лихва,
договорена в чл.70, ал.4 от общите условия във вр. с
чл.27, ал.1 от спец.условия и чл.102 от Регламент №1083/2006 от 11.06.06г.
Излага се, че на 22.07.11г. ответникът е заплатил сумата от 35913,94лв, като
поради липсата на плащане на осн. чл.3, ал.8 във вр. с ал.7, т.6 от ЗНАП бил издаден Акт № 23/10.05.13г. за
установяване на частно държавно вземане в размер на 245027,36лв, от които 234567,91лв
- главница и 10459,45лв – лихва за забава за периода 22.07.11г. - 22.04.13г.,
получен на 20.05.13г. Излага, че подал
заявление за издаване на заповед за изпълнение на парично задължение и
изпълнителен лист, по което била издадена заповед за изпълнение и изп.лист по ч. гр. дело № 1111/2013г. на ДРС срещу
длъжника, като в законоустановения срок постъпило възражение от него. С допълн.искова молба заявява, че поддържа иска, като оспорва
възраженията, релевирани с отговора.
В срока
по чл. 367, ал. 1 от ГПК ответникът ОБЩИНА ****, представлявана от А.К., чрез
пълномощник адв.Г.А., е депозирал писмен отговор, с който
оспорва иска като недопустим и неоснователен. Счита, че
исковете са недопустими , тъй като НАП не е активно легитимирана да ги предяви
поради това, че не е носител на материалното право, както и не е била
легитимирана да иска издаване на заповед за изпълнение, предвид това, че
вземането не е частно държавно, а публично държавно вземане съгласно
разпоредбата на чл.162, ал.2, т.8 ДОПК. Не оспорва факта на сключване на
договор №58-131-С046/19.02.09г. между МОСВ
като договарящ орган и Община **** като бенефициент, както и сключването на
споразумение №1 от 15.04.10г. към него. Не се спори и факта, че на ответника е
предоставена и е усвоена сума от 465945,48лв, както и че е възстановил сумата
от 35913,14лв, поради използването на по-малко средства от ОП. Счита, че приложима
към датата на провеждане на общ.поръчка е редакцията на ЗОП ДВ бр.59/07г.
Оспорва, че са налице нарушения във връзка с провеждането на общ.поръчка по
договора, сключен с ДЗЗД ”Евро-водконсулт”
гр.Пловдив, като твърди, че решението по чл.25, т.1 и 2 ППЗОП съдържа цялата
изискваща се информация , а липсата на посочена дата и номер на обявлението не
можело да се квалифицира като нередност съгласно чл.1, §2 от Регламент
№2988/95г. на Съвета. Излага, че условията за участие в общ.поръчка отговаряли
на обичайните условия, като съгласно обявлението прогнозната стойност била
530000лв без ДДС и критерият за общия оборот не бил завишен, като следвало да
се съобрази и с предмета на самата поръчка. Сочи се още, че това изискване не
било абсолютно, а била предоставена и алтернатива в р.3, 2.2. на поръчката,
предвиждаща представяне на доказателства за размера на оборота. Излага, че така
зададеният критерий е приложен еднакво за всички и не води до ограничаване на
кръга на участниците в поръчката. Счита , че всички изискуеми съгласно чл.47,
ал.9 от ЗОП документи при подписване на договора са били представени, като
внасянето на гаранцията от едно от дружествата, включено в гражд.обединение,
не е нарушение на закона предвид същността на създаденото по ЗЗД дружество.
Твърди, че отстраненият участник не е представил вс.документи,
както и не е отговарял на поставеното условие за общ оборот, а от друга страна
не е налице и твърдяното нарушение за непредставяне от страна на класирания кандидат на списък на
договорите с дати и стойности. Оспорва, че наложената финансова корекция е съобразена с
методологията, приета с ПМС 134/05.07.10г. Твърди, че в извършваните предходни одиторски доклади от МОСВ не са установени нередности при
възлагането и изпълнението на договора, като всички плащания са верифицирани.
Излага, че не е установено наличието на финансово отражение на твърдяното нарушение , което да е основание за налагане на
корекцията, както и че бенефициента се е съобразил с всички указания, дадени от
управл.орган. С допълн. отговор
на допълн.искова молба поддържа възраженията си.
Конституираното
на страната на ищеца трето лице – помагач Министерство на околната среда и
водите, изразява становище за основателност на предявената искова
молба.
Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства,
становищата и доводите на страните, съгласно разпоредбата на чл. 12 ГПК, намира
за установено от фактическа страна следното:
Между страните не е спорно, че по ч. гр.д. № 1111/2013г. по описа на ДРС е удовлетворено заявление на НАЦИОНАЛНА АГЕНЦИЯ ЗА ПРИХОДИТЕ
гр.София и е издадена заповед № 763/10.12.13г. за изпълнение на парично задължение по чл. 417 от ГПК против ОБЩИНА ****, за заплащане на сумата от 234567,91лв - главница и 10459,45лв – лихва за
забава за периода 22.07.11г. - 22.04.13г., ведно със законната лихва върху
главницата, считано от 05.12.13г. до оконч.изплащане на вземането, както и разноски от 7800,82лв.
Макар и в заповедта да е вписано, че вземането произтича от документ по чл.417,
т.3 ГПК, то това обстоятелство не води до недопустимост на иска, доколкото
видно от самото заявление е , че заявителят се е основал именно на документ по
чл.417, т.7 ГПК, надлежно индивидуализиран и представен по делото, поради което
и неправилната преценка на документа от заповедния съд не може да обоснове
извода за наличието на различно основание. Видно е, че предмет както на
заповедното , така и на последващото исково производство е едно и също вземане,
установено с Акт №23/10.05.13г. за
установяване на частно държавно вземане, и произтичащо от договор
за безвъзмездна финансова помощ №58-131-С046, сключен между Министерство на
околната среда и водите и Община ****.
С Акт за установяване на частно
държавно вземане №23/10.05.13г. , издаден на осн.
чл.3, ал.8 във вр.с чл.3, ал.7, т.6 от ЗНАП, е установено,
че към 22.04.13г. държавата има изискуемо вземане срещу община **** в размер на
245027,36лв, от които 234567,91лв главница и 10459,45лв – лихва за забава за
периода от 22.07.11г. до 22.04.13г. Така съставеният АУЧДВ е връчен на
ответника на 20.05.13г., като получаването не е оспорено. В мотивите на акта е
посочено, че МОСВ като договаряща страна е уведомила ответника като
бенефициент, че разходи в размер на 233831,16лв не са верифицирани като
допустими поради неправилно прилагане на осигур.законодателство
и наложена финансова корекция в размер на 50% по договор №1007-009, като след
приспадане на авансовото плащане се претендира възстановяването на сумата от
268886,68лв.
Възражението на ответната
страна, че вземането, за което е поискано издаването на заповед за изпълнение
съставлявало публично държавно вземане, а не частно такова, не може да бъде
споделено. Действително разпоредбата на чл.162, ал.2, т.8 ДОПК определя като
публично държ.вземане това, което съставлява вземане за недължимо платените и
надплатените суми, както и за неправомерно получените или неправомерно
усвоените средства по проекти, финансирани от предприсъединителните финансови
инструменти, оперативните програми, Структурните фондове и Кохезионния фонд на
Европейския съюз, европейските земеделски фондове и Европейския фонд за
рибарството, Инструмента Шенген и Преходния финансов инструмент, включително от
свързаното с тях национално съфинансиране, които възникват въз основа на
административен акт…
От друга страна като правомощие
на НАП е предвидено в чл.3, ал.7, т.6 ЗНАП събирането на следните частни държ.вземания - на изпълнителните агенции по предприсъединителните
финансови инструменти, управляващите органи на оперативни програми и държавните
органи, администриращи средства от европейски фондове за недължимо платените и
надплатените суми, както и на неправомерно получените или неправомерно усвоени
средства по проекти, финансирани от предприсъединителните финансови
инструменти, Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз,
европейските земеделски фондове и Европейския фонд за рибарството, Инструмента
Шенген и Преходния финансов инструмент, включително от свързаното с тях
национално съфинансиране, които възникват въз основа на договор. В ал.8 на същият член е
предвидено още, че тези вземания се установяват с акт за установяване на частно
държ.вземане.
Или съпоставяйки посочените
разпоредби е видно, че разпоредбата на чл.162, ал.2, т.8 ДОПК има предвид
вземания, възникнали въз основата на админ.акт,
какъвто не е настоящият случай. Процесното вземане се
твърди да е възникнало по повод сключен договор за безвъзмездна финансова помощ №58-131-С046, между Министерство на
околната среда и водите и Община ****, поради което и същото има частен характер и попада в
приложното поле на чл.3, ал.7, т.6 ЗНАП.
По делото между страните няма
спор, че същите са били обвързани по силата на представеният по делото договор
за безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма Околна среда 2007-13г.
за проект „ Техническа помощ за
подготовка на инвестиционен проект – Разширение и модернизация на
пречиствателна станция за отпадъчни води – гр.****” №58-131-С046/19.02.09г. , предмета на който е
предоставянето от страна на МОСВ като договарящ орган на община **** в
качеството й на бенефициент на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на
проект №58-131-46-46 Техническа помощ за подготовка на инвестиционен проект – Разширение и
модернизация на пречиствателна станция за отпадъчни води – гр.****. Уговорена е максимална стойност на договора
919200лв, като срока за изпълнение е не повече от 18 месеца, считано от датата
на влизане в сила на договора / което съгласно чл.8 е от датата на подписването
му/. Постигнато е и съгласие, че възстановяването на суми по регистрирани
нередности и други неправомерно изплатени средства, включително възстановени на
бенефициента разходи над размера на
сертифицираните разходи се извършва по реда, предвиден в Общите и/или
Специалните условия.
По делото
са приложени и Общи условия за сключване на договори за бъзвъзмездна
финансова помощ за проекти за техн.помощ по
приоритетни оси 1 и 2 на оперативна програма Околна среда 2007-13г.,
съдържащи регламентация на допустимите разходи и начина на плащане,
задълженията на бенефициента , както и условията за възстановяване на получени
суми. По силата на чл.10, ал.1 от същите страните са се договорили, че
категориите допустими за финансиране разходи за проекта се определят
изчерпателно в бюджета на проекта, като съгл. чл.11, ал.2 разходите, които биха
могли да бъдат допустими за финансиране, но които не са извършени правомерно и
не са верифицирани и/или сертифицирани от договарящия и сертифициращия
орган, независимо, че са били одобрени и платени от бенефициента, остават за
сметка на бенефициента и не подлежат на възстановяване.
Не се спори още, че с допълн.споразумение №1/15.04.10г. страните са договорили
промяна в срока за изпълнение на дейностите по проекта, а именно 24 месеца от
влизане в сила на договора, и срок за изпълнение на договора – 28 месеца,
включващ и периода за одобрение на оконч.доклад. В
същото е предвидено и правото на догов.орган да
налага финансови корекции когато по процедури по общ.поръчки са установени
нередности / §6, ал.1/, като размерът на финансовите корекции се определя
съобразно насоките, представляващи приложение 2 към споразумението. Подобно
право е предвидено и в разпоредбата на чл.63, т.9 от ОУ. Безспорно по делото е
и обстоятелството, че по силата на актуализирания бюджет стойността на проекта
е в размер на 653528,04лв.
Съгласно приложените към договора Специални условия / чл.2/ е видно, че страните са договорили, че безвъзмездната помощ се предоставя както следва – авансово плащане 20% в размер на 183840лв, междинни плащания в размер на 60%- до 551520лв и оконч.плащане 20% - 183840лв.
Съобразно приетите
специални условия, изменени с допълн. споразумение,
страните са уговорили необходимите документи, които следва да бъдат представени
за извършване на уговорените плащания. В чл.33, ал.2 от ОУ страните са се
съгласили, че неговият размер се изчислява като от общите допустими разходи по
проекта, финансиран чрез безвъзмездната финансова помощ се приспаднат
отпуснатите авансово и междинни плащания, като максималният размер на
окончателното плащане е посочен в чл. 2, т.3 от Специалните условия.
В раздел XIV от ОУ е уговорен реда за възлагане изпълнението на
проекта, като съгл. чл.78 е предвидено, че бенефициентът възлага изпълнението
на дейностите, включени в проекта, чрез провеждане на процедури за възлагане на
обществени поръчки, при спазване на разпоредбите на ЗОП и подзаконовите
нормативни актове по неговото прилагане. Видно от регламентацията на отношения
договарящите са постигнали съгласие още Междинното звено, на което бенефициерът е задължен да предоставя цялата документация
по общ.поръчка, да преглежда документите
относно възлагането и провеждането й, като дава становище относно
законосъобразността на процедурата и спазването на принципите на ЗОП.
Предвидено е още в чл.86, ал.5 от ОУ, че когато становището на междинното звено
е, че процедурата за обществена поръчка не е проведено законосъобразно,
договарящият орган има право да откаже да възстанови на бенефициента
извършените разходи за съответната обществена поръчка до този момент, както и
всякакво последващо финансиране на разходи по тази поръчка, а в чл.134, ал.1 и
правото му да прекрати едностранно договора, когато в резултат на проверките на
документите по чл. 89, ал.1, 2 и/или 3 бъде установено, че при провеждане на
процедурата за възлагане на обществена поръчка и/или при сключване на договора
за обществена поръчка и/или при неговото изменение са допуснати съществени
нарушения на законодателството в областта на обществените поръчки, нередности
или измами по смисъла на чл. 103 от Регламент на Съвета 1605/2002г. от
25.06.2002г.
Съгласно разпоредбата на
чл.110, ал.1 от ОУ страните са определили
по смисъла на договора понятието нередност като всяко нарушение на разпоредба
на общностното право, произтичащо от действие или
бездействие на стопански субект, който има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, като отчете неоправдан разход в
общия бюджет.
Не
се спори между страните, че във връзка с изпълнение на дейностите по проекта
ответникът провел процедура по възлагане на обществена поръчка и е сключил
договор за възлагане на общ.поръчка за услуга с предмет „Подготовка на инвест.проект Разширение и модернизация на пречиствателна станция за отпадъчни води – гр.**** №1007-009/13.01.09г. с избрания изпълнител - ДЗЗД
Евро-водконсулт гр.Пловдив при стойност на договора 470652лв без ДДС.
Видно от заключението на вещото
лице по допусната ССЕ, а и от представеното по делото извлечение от сметка, се
установява, че преведените от страна на МОСВ към ответника средства по договора
са както следва – аванс на 14.04.09г. – 183840лв, межд.плащания
на 20.10.09г., 04.12.09г., 20.01.10г. и 11.08.10г. в размери 148804,48лв,
84717,36лв, 1014лв и 169890,72лв., или общо преведената сума възлиза на
588266,56лв.
Приложен е и одитен
доклад на Дирекция Вътрешен одит при МОСВ от декември
2010г. за извършен одит на проведени процедури за
възлагане на обществени поръчки и сключените в резултат на тях договори, сред
които е и договор №1007-009/13.01.09г., в който са констатирани нарушения както
следва: 1.решението на възложителя
за избор на изпълнител не съдържа цялата изискваща се информация по чл.25, т.1
и 2 от ППЗОП; 2. избраният изпълнител не е представил списък на
договорите за последната година с дати и стойности; 3. липсвали документи по чл.47, ал.9 ЗОП, които
спечелилият участник следвало да представи при сключване на договора; 4. не бил представен документ за внесена гаранция от спечелилият участник; 5. досието с документацията по общ.поръчка било неокомплектовано, което
затруднявало проследяването на събитията; 6. в обявлението за
допускане до участие било поставено изискването за прекалено голяма стойност на
общия оборот спрямо стойността на договора; 7. в протокол №1 комисията некоректно е
отразила, че участникът
Консорциум ВиК Зл.пясъци не е представил всички изискуеми документи относно техн.възможности, образованието и проф.квалификация и изискуемия оборот, а такива са били налични; 8. ответникът е изпратил документите по процедурата
за общ.поръчка със закъснение извън 7-дневния срок по чл.11, ал.1 от специалните условия.
С писмо изх.№ 95-00-210/31.01.11г. на Дирекция Кохезионна политика за околна среда относно предложения за
налагане на финансови корекции по мерки 4.1 и 4.2 от подробен план за действие
по препоръките от системен одит на ИА „Одит на средствата на ЕС” е одобрена в т.7 финансова
корекция в размер на 50%, предвид това, че към момента на констатираните
нарушения сключеният договор с единственият класиран участник, който е следвало
да бъде отстранен, е приключил и всички дейности по него са изпълнени,
постигайки целта на проекта.
С писмо изх.№08-00-1362/25.03.11г. Междинното
звено на ОП Околна среда 2007-2013г. е уведомило ответника за констатирана
нередовност , изразяваща се в допуснато нарушение на ЗОП съгласно одита на ИА ОСЕС, а именно- неравнопоставено третиране,
което е нарушение на основен принцип при възлагане на общ.поръчка и води до
нарушаване на конкуренцията; неправилно посочено основание за отстраняване на
втория участник в процедурата и липсата на документи по чл.41 ЗОП, които следва
да се представят при сключването на договор с изпълнител.
Представено е писмо изх.№ 08-00-2390/14.06.11г., с
което Дирекция ФЕСОС е уведомила ответника за резултата от приключилия процес
на верификация на искане №6 за оконч.плащане по
проект № 58-131-046-046, а именно, че неверифицираните
разходи са в размер на 233831,16лв, от които 858,42лв – поради неправилно
прилагане на осигур.законодателство и 232972,74лв по
договор №1007-009 – поради наложена финансова корекция в размер на 50% по
препоръка на ИА ОСЕС, одобрена с писмо .№ 95-00-210/31.01.11г., като е посочена
сумата , подлежаща на възстановяване - 268886,68лв и е даден двуседмичен срок от получаването му
за доброволно изпълнение. Не се спори, че същото е връчено на 17.06.11г.
Между страните не е налице спор, че ответникът е
заплатил сумата от 35913,94лв, което е видно и от писмо 12-00-561/08.04.13г. /
л.78/.
Съгласно заключението по
допуснатата ССЕ финансовата корекция в размер на 50% от стойността на договора
възлиза на 235326лв без ДДС, а размера на лихвата, уговорена с ОУ , за периода
22.07.11 до 22.04.13г. възлиза на 10459,44лв.
При така
установената фактическа обстановка съдът прави следните правни изводи:
Предявен е иск с правно основание чл. 422, ал.1 във вр. с чл.415 от ГПК.
Между страните няма спор , че е възникнало валидно
облигационно правоотношение по силата на сключения договор за безвъзмездна
финансова помощ по оперативна програма Околна среда 2007-13г. за проект „ Техническа помощ за подготовка на инвестиционен проект – Разширение и
модернизация на пречиствателна станция за отпадъчни води – гр.****”
№58-131-С046/19.02.09г. Установи се, че в изпълнение на договорните си
задължения ответникът е провел процедура по обществена поръчка и е сключил
договор с избрания изпълнител, като е предоставил на МОСВ – договарящ орган
документацията за провеждането на поръчката. Последният от своя страна в
изпълнение на задълженията си като договарящ орган е осъществявал контрол върху изпълнението на
договора и е извършил плащания по него / авансови и междинни /. Няма спор, че
поради констатирани нередности в процедурата по обществената поръчка е наложена
финансова корекция на ответника по договора за възлагане на общ.поръчка №1007-009/13.01.09г. в размер на 50% / или
232972,74лв/, поради което и при оконч.плащане е
определена сумата , подлежаща на възстановяване - 268886,68лв, включваща и сума
за неправилно прилагане на осигур.законодателство
/858,42лв, която всъщност не се спори от отв.страна/.
Основният спорен
въпрос между страните е налице ли са установените с одитния
доклад нарушения в процедурата по обявяването и провеждането на обществ.поръчка и съставляват ли те
нередовност по смисъла на чл.2, т.7 от Регламент /ЕО/ №1083/2006.
Съгласно цитираната разпоредба на Регламент
/ЕО/ №1083/2006 нередност
съставлява всяко нарушение на разпоредба на общностното
право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има
или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския
съюз, като отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Идентично определение се съдържа и в чл.110, ал.1 от ОУ. С оглед гореизложеното
досежно определението на понятието нередност,
представляващо предпоставка за налагане на финансови корекции, в тежест на
ищецът по делото е да установи при условията на пълно доказване, че е налице твърдяното нарушение на общностното
и националното право във връзка с проведената обществена поръчка, което има или би имало като последица нанасянето
на вреда на общия бюджет на Европейския съюз и / или националния бюджет, чрез
отчитане на неоправдан разход.
Видно от представената по делото документация,
съгласно решението и обявлението за откриване на процедура за възлагане на
общ.поръчка от 23.09.08г. в раздел III,
т.2.2 Икономически и финансови възможности възложителят Община **** е поставил
като изискване за минимално ниво общ оборот от извършени услуги във връзка с
предмета на поръчката / проектиране , консулт.услуги във връзка с подготовка на
проектна документация/ за последната година в размер на минимум 400000лв без
ДДС или доказателства за размера на оборота от датата на регистрацията си до
датата на представянето на офертата. Вписано е още , че в случай, че участникът
участва като обединение /консорциум тези изисквания се прилагат за всеки член
на обединението. Съгласно Одитния доклад , на който
се позовава ищецът в исковата си молба, е направен извод, че по този начин е
поставено изискване за прекалено голяма стойност на оборота спрямо стойността
на договора. В оперативната самостоятелност на възложителя е определянето на
изискванията спрямо участниците в процедурата по общест.поръчка
при съблюдаване на принципите на ЗОП, което се прави с цел гарантиране на
качественото изпълнение на предмета на поръчката. Съгласно разпоредбата на
чл.25, ал.2, т.6 от ЗОП / в редакцията му към бр. 59 от 20.07.2007г./ в
решението за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка,
възложителят може да определи минимални изисквания за икономическото и
финансовото състояние на кандидата или участника, техническите му възможности и
квалификация, както и да посочи документите, с които ще се доказват, като
съответно следва да се спазват и
ограниченията, предвидени с разпоредбите на чл.25, ал.5 и 6 ЗОП / а
именно да не включват условия или изисквания, които дават предимство или
необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и да са
съобразени и да съответстват на сложността на предмета и на обема на
обществената поръчка/. В конкретният случай , съпоставяйки така въведеният
минимален праг на оборота с прогнозната стойност на поръчката / 530000лв
съгласно обявлението/, се установява, че същият е по-нисък от годишната
прогнозна стойност на обществената поръчка, поради което не може да се приеме,
че това изискване необосновано ограничава участието на лица в обществената
поръчка, за да се приеме, че е налице нарушение на принципа за равно третиране
на участниците при възлагането. Видно е, че този размер е съобразен и с
разпоредбата на чл.50, ал. 3 ЗОП, като възложителят е приел, че е достатъчно
общия оборот за последната година да е под определената стойност на поръчката,
при което така заложените изисквания по същество не ограничават участието на
лица в обществената поръчка, а предоставят възможност на участници да се
конкурират за спечелването на настоящата поръчка.
От друга страна съгласно приложеното обявление за
откриване на процедура за възлагане на общ.поръчка в раздел III, т.2.3 Технически възможности възложителят Община ****
е поставила като изискване участникът да представи кратка анотация, придружена
със списък на основните договори за услуги, извършени през последната година
или от датата на учредяването, вкл. стойностите на договорите, датите и
възложителите на услугите; списък на документите, доказващи образованието и
професионалната квалификация на служителите на ръководни длъжности, както и
списък на експертите, които ще изпълняват поръчката, като минималното изискване
е да се представи списък на договорите , вкл. техните стойности , дати на
изпълнение и получателите , придружени с препоръки за добро изпълнение, както и
документи , доказващи образованието и профес.квалификация
на служителите на ръководни длъжности, доказателства за образованието и профес.квалификация на ключовите експерти за изпълнение на
поръчката, както и да е изпълнил поне 10 договора за предоставяне на услуги във
връзка с предмета на поръчката през последната година на обща стойност минимум
5000лв без ДДС. Одитният доклад е констатирал
неизпълнение от страна на избраният за спечелил поръчката кандитат
да изпълни в цялост тези изисквания на възложителя, като не представил списък
на договорите за последната година с дати и стойности, както и не изпълнявало
изискването за оборот. От представената документация по делото се установи, че
изпълнителят ДЗЗД ЕВРО-ВОДКОНСУЛТ е възникнало като гражданско обединение на
дружествата ЕВРОКОНСУЛТ-СЕЛ ООД и ВОДОКАНАЛКОНСУЛТ ООД. Първото от тях съгласно
представеното решение за регистрация е вписано с решение от 28.12.07г. по
ф.д.№20978/07г. на СГС, поради което и приложеният от него списък на договорите
с посочени стойности , дата и възложители за периода след регистрацията си до
13.11.08г. , както и справка с оборота за съотв.
период от 409449,99лв, изцяло съответства на поставените от ответника
изисквания. Що се касае до др.дружество, включено в обединението, то се
установи, че същото е представило единствено списък на изпълнени обекти за
периода 2005 – 07г. като е посочена обща стойност на изпълнените проекти за
последната година 297000лв. С оглед на поставените от самия възложител
минимални условия за участие касателно изискуем
оборот за последната година в размер на 400000лв, на което изискване следва да
отговаря всеки член на обединението, е безспорно, че това дружество очевидно не
изпълнява тези критерии. Обстоятелството, че като цяло обединението е
изпълнявало това условие не би могло да се приеме, доколкото би довело до
промяна на заложените критерии в хода на процедурата , което води до
ограничаване на равния достъп на участие и до незаконосъобразно допускане на
участници. Макар и неотговарящо на заложените критерии от възложителят
последният е допуснал кандидата до участие, който впоследствие е определен за
изпълнител. С оглед на така установеното съдът прави извода за наличието на
допуснато нарушение на основен принцип на ЗОП, залегнал в чл.2, ал.1, а именно
този за равнопоставеност на участниците, както и на общностното
право - чл.89 от Регламент №1605/2002 на Съвета от 25
юни 2002 година относно Финансовия регламент, приложим за общия бюджет на
Европейските общности, който предвижда, че всички обществени поръчки,
финансирани изцяло или частично от бюджета, се съобразяват с принципите на
прозрачност, пропорционалност, равно третиране
и недопускане на дискриминация.
Относно определеното като нередност неправилно
посочено основание за отстраняване на втория участник. Съгласно приложеният
протокол №1 от 18.11.08г. комисията е констатирала, че участникът ДЗЗД
ЕВРО-ВОДКОНСУЛТ гр.Пловдив е представил всички документи, съгласно изискванията
на процедурата, а участник №2 – Консорциум ВиК Зл.пясъци-Екологични технологии и системи не е представил
документи, доказващи сключване и изпълнение на поне 10 договора за услуги;
такива, доказващи общия оборот и доказващи образованието и профес.квалификация
на служителите на ръководни длъжности. Между страните по делото няма спор, че
така отстраненият участник не е отговарял на изискванията за общ оборот, които
възложителят е бил поставил. Предвид това, дори и да се приеме, че останалите
посочени причини за изключване не съответстват на представената документация ,
то това нарушение не се явява съществено такова, доколкото по никакъв начин не
би се отразило на извършеното класиране, доколкото безспорна е липсата на
изпълнено изискване за оборот. Ето защо в този случай не би могло да се
определи като нередност в посочения по-горе смисъл подобно нарушение.
Съдът не счита също, че е налице и нередността,
определена като липсата на документи по чл.47, ал.9 ЗОП при сключването на
договора, а именно документи от съответните компетентни органи за
удостоверяване липсата на обстоятелствата по ал. 1 и посочените в обявлението
обстоятелства по ал. 2. Видно от приложената документация е, че класираният
изпълнител е представил както свидетелства за съдимост на представляващите го,
така и доказателства за липсата на задължения и за обявяване в несъстоятелност
и ликвидация. Същите по дата предхождат датата на сключване на договора, но
това не може да обоснове извод за тяхната липса. Предвид това и не може да се
приеме, че е налице твърдяното нарушение.
Независимо от така изложеното обаче, безспорно в случая се установи, че при
провеждането на обществената поръчка във
връзка със сключения между страните договор е налице нарушение на ЗОП, което
съставлява "нередност" в изяснения по-горе
смисъл и което съставлява основание за налагане на финансови корекции съгласно
Насоките на ЕК. Ето защо и в съответствие с общностното
и националното законодателство и обвързващите клаузи на договора на страните
договарящия орган е наложил финансовата корекция. Тази възможност не се
препятства от изразените с предходни проверки от Междинното звено становища за
липсата на нарушения, или от неупражнените права по
чл.86 и чл.134 от ОУ, тъй като обвързващият страните договор и приложимите
норми на общностното и националното право са
предвидили осъществяване на контрол върху законосъобразността на обществената
поръчка, който да се осъществява не само от договарящия орган или включените в
неговата структура Управляващ орган и Междинно звено, а и от националните одитиращи органи и Европейската комисия. Това следва от
особения характер на договора на страните за безвъзмездна финансова помощ, съфинансирана от фондовете на Европейската общност, свързан
с постоянен контрол с оглед предотвратяване, откриване и отстраняване на
нередности и съответните на тях неправомерни разходи.
Съгласно §6, ал.1 и ал.2 от допълн.споразумение №1 към
договора изрично е предвидено, че когато
по процедурите за възлагане на обществени поръчки са установени нередности, на
бенефициента се налагат финансови корекции в размер, определен съгласно
Насоките на ЕК, неразделна част от договора, и в тези случаи договарящият орган
не възстановява на бенефициента разходите по проведената обществена поръчка, по
която е установена нередност в размера на финансовата корекция. Предвидено е,
че такива корекции договарящият орган има право да извършва при препоръка от страна
на одитиращия орган, както и по искане на Европейската комисия. От своя страна
разпоредбата на §1, ал.3 от ЗР на Постановление № 134 на МС от 5.07.2010 г. за
приемане на Методология за определяне на финансови корекции във връзка с
нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на
договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на
Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони,
Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност
и управление на миграционните потоци", по договори за безвъзмездна
финансова помощ, сключени преди влизане в сила на постановлението / какъвто е
разглеждания казус/, могат да се налагат финансови корекции в съответствие с
чл.98 от Регламент №1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 г. и Насоките на ЕК за
определяне на финансовите корекции, които следва да се прилагат спрямо
разходите, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд, при
неспазване на правилата относно обществените поръчки (COCOF 07/0037/03), като договарящите и одитните органи
съответно прилагат чл.12-14 от методологията. Съобразно действащата към момента
на налагането на корекцията редакция на чл.12, ал.2 от цитираната методология
сумите, подлежащи на възстановяване, следва да са равни по размер на
установените финансови загуби, а в случаите, в които финансовите загуби не
могат да бъдат точно установени по размер - да бъдат съобразени с
препоръчителните размери на финансовите корекции съгласно приложения № 2 и 3,
като ал.3 предвижда, че в зависимост от характера и сериозността на нарушенията
договарящите органи обосновано могат да прилагат размери на финансовите
корекции, различни от препоръчителните размери. В конкр.случай, сключвайки
договор с единственият останал участник в общ.поръчка, който също не е
отговарял на поставените от самия възложител условия, съставляващи основание за
отстраняването му, безспорно констатираната от одитиращия орган нередност е
довела пряко до настъпването на финансова загуба , изразяваща се в размер на
изразходваните средства по договора. Ето защо , отчитайки и факта на
приключване на дейностите по проекта , постигайки целта му, към момента на
констатациите, то съдът намира , че договарящият орган в съответствие с гореизложените
законови положения правомерно е наложил финансова корекция в претендирания размер. Следователно
искът по чл.
422, ал.1 във вр. с чл.415 от ГПК за вземането за главница от 234567,91лв е основателен. Доколкото в чл.27, ал.1 от специалните
условия във вр. с чл. 70, ал.4 от Общите условия е предвидена лихва за забава за невъзстановени в срок средства
и предвид установения в акта за частно държавно вземане размер на същата за
периода 22.07.2011 г. - 22.04.2013г. от 10 459,45лв, който е в рамките на изчисления като дължим по
заключението на ССЕ, то и в тази част искът следва да се уважи.
Следва да се приеме за установено и задължението
на ответника за законната лихва върху
главницата от датата на депозиране на заявлението по чл.417 от ГПК по ч.гр.д. №1111/2013г. на ДРС - 05.12.13г. до окончателното й изплащане.
С оглед разясненията, дадени в т.12 на Тълкувателно
решение № 4 от 18.06.2014 г. по тълк. д. № 4/2013г.
на ОСГТК на ВКС, отговорността за разноските по издаване на заповедта за
изпълнение следва да се разпредели от съда в исковото производство, или с
решението си по установ.иск съдът дължи произнасяне
по дължимостта на разноските за заповедното
производство. Предвид установения размер на вземането, съдът намира, че
дължимите в заповедното производство разноски са в размер на 7800,82 лева, от
които 4900,55лв – д.т. и 2900.27лв- ю.к.възнаграждение, за които суми е
издадена заповед за изпълнение.
Предвид изхода от спора направеното искане от ищцовата страна за присъждане на разноски на осн. чл.78, ал.1 ГПК следва да бъде уважено, като се
присъдят направените до момента разноски в размер на общо 12981,37лв , от които
4900,55лв- д.т., 200лв – депозит за вещо лице и 7880,82лв. –ю.к.възнаграждение
за процесуално представителство, съобразно представения списък
Мотивиран
от гореизложеното, съдът
Р
Е Ш И :
ПРИЕМА за установено в отношенията между
НАЦИОНАЛНА АГЕНЦИЯ ЗА ПРИХОДИТЕ
гр.София, и ОБЩИНА
****, съществуването на вземане на държавата срещу ОБЩИНА **** по Акт №23/10.05.13г. за установяване на частно държавно вземане,
произтичащо от договор за безвъзмездна финансова помощ №58-131-С046, сключен
между Министерство на околната среда и водите и Община ****, за финансиране на изпълнението на проект „ Техническа помощ за
подготовка на инвестиционен проект – Разширение и модернизация на
пречиствателна станция за отпадъчни води – гр.****” , в размер
на СУМАТА от общо 245 027,36лв / двеста четиридесет и
пет хиляди двадесет и седем лева и 36ст/, от която
234567,91лв - главница и 10459,45лв – лихва за забава за периода 22.07.11г. -
22.04.13г., ведно със законната лихва върху главницата, считано от 05.12.13г.
до оконч.изплащане на вземането, за което вземане по
ч.гр.д. №1111/2013г. по описа на ДРС, е издадена заповед №763/10.12.13г. за
изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл.417 от ГПК, на основание чл. 422, ал.1 във вр. с чл.415 от ГПК.
ОСЪЖДА ОБЩИНА
**** ДА
ЗАПЛАТИ на НАЦИОНАЛНА АГЕНЦИЯ ЗА
ПРИХОДИТЕ гр.София сумата от 7800,82 лева / седем хиляди и осемстотин лева и
82ст/
, представляваща направените в заповедното производство разноски, за които е
издадена заповед №763/10.12.13г. за изпълнение на парично
задължение въз основа на документ по чл.417 от ГПК по ч.гр.д. №1111/2013г. по
описа на ДРС.
ОСЪЖДА
ОБЩИНА **** ДА
ЗАПЛАТИ на НАЦИОНАЛНА АГЕНЦИЯ ЗА
ПРИХОДИТЕ гр.София сумата от 12981,37лв
/ дванадесет хиляди деветстотин осемдесет и един лева и 37ст/ ,
представляваща направените по делото разноски, на осн. чл.78, ал.1 и ал.8 ГПК.
РЕШЕНИЕТО е постановено при участието на Министерство на околната среда и водите, в качеството на
трето лице помагач на страната на ищеца НАЦИОНАЛНА АГЕНЦИЯ ЗА ПРИХОДИТЕ
гр.София, на основание чл. 220 във вр. с чл.219, ал.1
от ГПК.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Варненски апелативен съд в
двуседмичен срок от връчването му на страните.
СЪДИЯ В ОКРЪЖЕН СЪД: