Р Е Ш Е Н И Е
№ 438 26.02.2019г Град ПЛОВДИВ
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД ПЛОВДИВ, Първо отделение,І състав
в публично заседание на двадесет и осми януари през две хиляди и деветнадесета година в
състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ
: ДАРИНА МАТЕЕВА
при секретаря К.Р.,
като разгледа докладваното от съдия Дарина
Матеева адм. дело № 3719 по описа за 2018год.,
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е с правно
основание чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Eвропейските
структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба на Община
Панагюрище, с адрес: гр. Панагюрище, пл. “20 - ти април“ №13, представлявана от
кмета Н.Б., против Решение № РД-02-36-1498/20.11.2018 год. на Ръководителя на
УО на Оперативна програма „Региони в растеж“2014-2020/ОПРР/.
С обжалваното решение ръководителят на Управляващия
орган наложил финансова корекция на бенефициера Община Панагюрище,
представляван от. Н.Б.- кмет на общината
в размер от 5 % от допустимите разходи по договор №BG16RFOP001 -1.039-0002-СО1-S-001 от 05.09.2017г. ДЗЗД
„АРС", ЕИК ********* с предмет: „Инженеринг за изпълнение на рехабилитация
на улични настилки, тротоари и зелени площи в град Панагюрище" на стойност
3 531 035.36 лв. без ДДС. (съдружници в обединението са „СТРОЙМОНТАЖ"
ЕООД, ЕИК ********* и „АРТСТРОЙ" ООД, ЕИК *********, „ПРОГРАМ
ИНЖЕНЕРИНГ" ЕООД, ЕИК *********- подизпълнител/
Неправомерният
разход е изчислен върху стойността на договора с изпълнител в размер на 211 862,12
лв. с ДДС.
В жалбата се релевират доводи за
незаконосъобразност на оспореното
Решение. Твърди се, че не са налице нередности ,изразяващи се във
въвеждане на ограничително изискване за участниците за Експерт „ПБЗ“ по част
„План за безопасност и здраве" ,а именно наличие на
удостоверение по безопасност и здраве в строителството -нарушение на чл. 59,
ал. 2 от ЗОП,както и досежно направената констатация от УО на ОПРР за наличие
на ограничително изискване за Експерт „ПУСО", като са
изложени подробни съображения в тази насока. Според жалбоподателя, възложителят
разполага с оперативна самостоятелност да определя критериите за подбор на
участниците съгласно чл.59 ал.2 от ЗОП, като е посочено, че при определяне на
изискванията по конкретната обществена поръчка възложителят е постигнал баланс
между обективната потребност за осигуряване на качествено изпълнение и
ефективно разходване на публичните средства.
Посочено е, че въведените изисквания за
установяване на професионалните способности на участниците не са неправомерни,
тъй като не противоречат на конкретна правна норма, нито са от вида на изрично
визираните в разпоредбата на чл.63 ал.6 от ЗОП.
В жалбата се поддържа още,че на възложителя е дадена оперативната
самостоятелност да прецени в зависимост от обема, спецификата и сложността на
обществената поръчка какви критерии да заложи към специалистите по здравословни
и безопасни условия на труд и експерт ПУСО, с които участникът трябва да
разполага, за да изпълни качествено обществената поръчка.
На следващо място ,във връзка с оспорените
констатации на органа в Решение №
РД-02-36-1498/20.11.2018 год. е
изложено, че следва да се вземе предвид,че решението за откриване на
процедурата не е обжалвано;няма постъпили запитвания за разяснения във връзка с обявените критерии за
подбор;потенциалните участници не са идентифицирали риск за подаване на
оферти,във връзка с ограничителния критерий;незаконосъобразните критерии не се отнасят до участниците,а до
екипа от експерти-няма пряко влияние върху конкуренцията;постъпили са 5 броя
оферти,като се приема,че процедурата е проведена в условията на добра
конкуренция;няма отстранени участници на база обявения критерий.
Изложено е, че незаконосъобразно е наложена
корекция на две основания -по т.9 и по т. 10 от Приложение 1, които уреждат
различни фактически състави, както и че не е доказано нанасянето на вреда на
общия бюджет на ЕС, което е необходимо условие за налагането на финансови
корекции. Иска се отмяна на атакуваният
административен акт като незаконосъобразен. Претендират се направените по
делото разноски по представен списък по чл.80 от ГПК във връзка с чл.144 от АПК.
Подробни съображения са изложени в писмени бележки.
Ответникът по жалбата – ръководителят на УО на ОПРР,
действащ чрез процесуалния си представител –адвокат Станислав К., счита жалбата
за неоснователна, като сочи, че актът е правилен и законосъобразен. Претендира
разноски по делото, в това число и за заплатено адвокатско възнаграждение по
представен списък на разноските по чл.80 от ГПК във връзка с чл.144 от АПК.
Подробни съображения са изложени в
писмено становище.
Административен съд Пловдив, Първо отделение, І състав,
след като обсъди данните по делото и доводите на страните, след преценка на
събраните по делото писмени доказателства, намира жалбата за процесуално
ДОПУСТИМА, подадена в 14-дневния срок по чл. 149, ал.1 от АПК /видно от
известие за доставяне община Панагюрище е получила оспореното Решение на
26.11.2018г, а жалбата е подадена на 06.12.2018г./ от надлежна страна адресат
на индивидуален административен акт, имаща право и интерес от обжалването.
На първо място,за прецизност , следва да се посочи, че
в настоящия съдебен акт вместо понятието "бенефициент", използвано в
ЗУСЕСИФ, съдът използва понятието "бенефициер" (за субекта, краен
получател на безвъзмездната финансова помощ), предвид легалните определения,
дадени с Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 – чл. 2, б. "ж"; Регламент (ЕО) № 1083/2006 – чл. 4, т. 2; Регламент (ЕС) № 1303/2013 – чл. 2, т. 10;
От фактическа страна се установява следното:
Община Панагюрище е бенефициер по сключен
административен договор с МРРБ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
(ДПБФП) с номер от ИСУН - BG16RFOP001-1.039-0002-C01и вписан №РД-02-37-279 от 02.12.2016
г. (л.7 –л.15 от делото). Договорът касае предоставяне от УО на община Панагюрище
на безвъзмездно финансиране по Оперативна програма “Региони в растеж” 2014-2020
/ОПРР 2014-2020 г.,Приоритетна ос 1 „Устойчиво и
интегрирано градско развитие“,по процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-1.039“Изпълнение
на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020-Панагюрище“,част от процедура BG16RFOP001-1.039“Изпълнение на
интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ ,за
изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.039-0002“Рехабилитация
на улични настилки,тротоари и зелени площи в гр.Панагюрище.“
Това финансиране, както е посочено в договора е със
100% безвъзмездна финансова помощ, в максимален размер до 4 489 009,48
лева.
Въз основа на този договор, община Панагюрище е
стартирала процедура по ЗОП- обявена била обществена поръчка с предмет:
„Инженеринг за изпълнение и рехабилитация на улични
настилки,тротоари и зелени площи в град Панагюрище“.В обхвата на поръчката са
включени части от 12 улици в град Панагюрище.
Към административната преписка са представени Решение
за откриване на процедура с № 7/27.02.2017г./л.131-133/,
Документация за участие в открита процедура по Закона за обществените поръчки
/л.143 и сл./ и Обявление за публикуване на поръчката в Официалния вестник на
Европейския съюз /л.134-142/.
Вследствие на проведената поръчка община Панагюрище е
сключила договор № BG16RFOP001-1.039-0002-C01-S-001 от 05.092017г. с изпълнител „ДЗЗД“АРС“ и стойност
на договора 3 531 035,36 лева без ДДС и 4 237 242,43 лева с
ДДС.
В УО на ОПРР е регистриран сигнал за нередност с рег.№
602 относно нарушение при изпълнение на договор за предоставяне на БФП BG16RFOP001-1.039-0002-C01 по ОП „Региони в
растеж „2014-2020г.,по който община Панагюрище е бенефициер.
Наличен по делото и част от административната преписка
е и контролен лист за проверка на обществени поръчки,възложени след открита
процедура по чл.18,ал.1т.11 от ЗОП/л.60-103/
За така констатираните нарушения и изводи, УО на ОПРР
2014-2020 г. е изпратил писмо с изх.№ 99-00-6-1022(1) от 11.10.2018г. /л.39-51/,
адресирано до кмета на община Панагюрище, с което го уведомил, че е налице
регистриран сигнал за нередност под № 602, описал е подробно мотивите за
приетото, посочил е кои норми на ЕС и на националното право счита за нарушени,
какво е отражението на констатираните нередности и какъв би бил размера на
финансовата корекция, която ще се наложи на община Панагюрище. Указал е на
общината, че по сигнал за нередност №602 от Регистъра на сигналите за
нередности, УО стартира процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ и общината
има 14-дневен срок за бележки и възражения./л.39 и сл./
В срока по чл.73,ал.2 от ЗУСЕСИФ Община Панагюрище е депозирала възражение (л.53-55),
с което излага мотивирани съображения относно констатациите за допуснатите
нарушения в обявлението за обществената поръчка, по повод открита от общината
процедура по възлагане на обществената поръчка и не приема, че са налице тези
нарушения.
До зам.-министъра на РРБ и ръководител на УО на
Оперативна програма ”Региони в растеж”2014-2020г е изпратена докладна записка от Живка Георгиева –началник
на отдел „Контрол на обществените поръчки и нередности“ГД „СППРР“ относно
приключване на сигнал за неродност с рег.№602 с определяне на финансова
корекция 5% върху разходите по договора за изпълнение на инженеринг,като са
направени констатации за наличие на ограничителни критерии за подбор .
/л.56-59/.
Констатациите при проверката били досежно следните
обстоятелства и са установени следните нарушения:
-По отношение на
ограничителното условие за експерт „ПБЗ"
по част „План за безопасност и здраве" , възложителят изисква експерт
„ПБЗ" по част „План за безопасност и здраве" да е с придобита образователна степен
магистър в областта на строителството или еквивалентно; удостоверение по
безопасност и здраве в строителството; пълна проектантска правоспособност или
еквивалентната, да е участвал в разработването на поне един проект с обем,
идентичен или сходен с този на настоящата обществена поръчка. Като част от
инвестиционния проект „План по безопасност и здраве" съгласно чл. 3, ал.1,
т. 6 от Наредба № 4 от 21 май 2001 г. за обхвата и съдържанието на
инвестиционните проекти, обхватът и съдържанието на същия са определени
съгласно Наредба № 2 от 2004 г. за минималните изисквания за здравословни и
безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи (ДВ,
бр. 37 от 2004 г.). Не е налично допълнително изискване за преминат курс на допълнително
обучение, който да служи като основание за придобиване на правоспособност за
експерти- проектанти.За така казаното изискване е посочено,че същото следва да
бъде прието за прекомерно и ограничително,доколкото няма такова изискване в
нормативната уредба.Нарушена е нормата на чл.2,ал.2 от ЗОП във вр.
чл.2,ал.1,т.1 и 2 от ЗОП .Нарушената разпоредба
на ЕС е чл.160 от Регламент №1046/2018г. на Европейския съвет и
парламент.
- Констатирано
е и аналогично ограничително условие
за експерт „ПУСО“ по част „Управление на строителните отпадъци“
.Възложителят е поставил изискване посоченият експерт да е с придобита
образователна степен магистър в областта на строителството или еквивалентно,
завършил успешно квалификационен курс на обучение: „Нормативен контекст,
основни положения и практически указания по приложението на Наредба за
управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни
материали" /НУСОВРМ/и да притежава такъв сертификат или еквивалент, да е
участвал в разработването на поне един проект с обем, идентичен или сходен с
този на настоящата обществена поръчка е ограничително. Въведеното кумулативно
изискване за наличие на образование и на преминат курс на обучение е прието от
органа ограничително, въведено в нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от
ЗОП.Основните съображения са ,че съгласно Закона за управление на отпадъците
чл. 11. (1) (В сила от 14.07.2014 г., изм.- ДВ, бр. 105 от 2016 г., изм. и доп.
- ДВ, бр. 13 от 2017 г.) :„Възложителят на строителни и монтажни работи по
смисъла на § 5, т. 40 от допълнителните разпоредби на Закона за устройство на
територията, с изключение на текущи ремонти, и възложителят на премахване на
строежи отговарят за изготвянето на план за управление на строителни отпадъци в
случаите, определени с наредбата по чл. 43, ал. 4. Планът се изготвя от
правоспособен проектант по смисъла на чл. 162, ал. 1 от Закона за устройство на
територията. В същия смисъл е и разпоредбата на чл. 8, ал. 2 от Наредба за
управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни
материали, обнародвана в ДВ бр.98 от 08.12.2017 г. Към момента на стартиране на
процедурата 27.02.2017г. в действащата към момента нормативна уредба - ЗУО
/ред. ДВ. 15 от 2016 г./ и отменената Наредбата за управление на строителните
отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали, приета с Постановление
№ 277 на Министерския съвет от 2012 г., няма изрично изискване за допълнителна
професионалната квалификация на лицето, което ще изготви планът. Описано е в
наредбата необходимото съдържание на плана, като в чл. 11, ал. 3 от ЗУО /ред.
ДВ. 15 от 2016г./ е упоменато, че планът по ал. 1 на чл. 11 от ЗУО се включва в обхвата на инвестиционните
проекти по глава осма от ЗУТ.
Посочено е още,че може да се
изведе заключение, че след като е
част от инвестиционния проект, тя трябва да бъде изготвена от правоспособен
проектант.
Съгласно дефиницията дадена в т.1 § 1 от Допълнителни
разпоредби на Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното
проектиране, където конкретно е описано, че по смисъла на този закон:
„Проектант" е физическо лице, притежаващо диплома от акредитирано висше
училище с професионална квалификация „архитект", „ландшафтен
архитект", „урбанист", „строителен инженер" или „инженер" с
образователно-квалификационна степен „бакалавър" или „магистър",
вписано в съответния регистър на Камарата на архитектите, съответно на Камарата
на инженерите в инвестиционното проектиране, както и лице с призната
проектантска правоспособност при условията и по реда на чл. 10 и 11, което има
право да изработва концепции и схеми за пространствено развитие, устройствени
планове и инвестиционни проекти в съответствие с придобитата правоспособност.
Във връзка с това, че няма изрично уточнение относно необходимост от преминаване
на допълнително обучение, чрез което експертът-проектант, да придобие
правоспособност за проектиране на тази част от инвестиционния проект, е
нормативно допустимо същата да бъде изготвена правоспособен проектант, който не
е преминал описания от възложителя курс. В подкрепа на гореописаното твърдение
е и фактът, че издаваните от Камарата на инженерите в областта на
инвестиционното проектиране, удостоверения/сертификати, не допълват
правоспособността на конкретния проектант, а представляват допълнителен курс,
по желание на съответното лице. С оглед на това, че горецитирания закон допуска
и лица с друга квалификация - без преминато допълнително обучение, да извършват
дейността по проектиране на част „ПУСО", то и изисканата от възложителя
квалификация е ограничителна. Нарушена
е разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, Поставеното ограничително условие би
могло да има разубеждаващ ефект спрямо потенциални заинтересовани икономически
оператори.
Предложените мерки
по сигнал за нередност рег.№ 602 са за приключване на процедурата по
чл.73 от ЗУСЕСИФ с: определяне на финансова корекция в размер на 5% от всички допустими разходи по договора с
изпълнителя; уведомяване на бенефициера за приключване на сигнала за нередност
и предприетите окончателни мерки.
На 20.11.2018г. е издадено оспореното Решение № Решение
№ РД-02-36-1498/20.11.2018 год. , издадено от Деница Николова –заместник
министър на МРРБ и ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма
“Региони в растеж”2014-2020г./ УО на ОПРР/,с което е наложена финансова корекция на бенефициера Община Панагюрище, представляван от Н.Б.
- кмет на Община Панагюрище в размер от
5% от допустимите разходи по договор №BG16RFOP001 -1.039-0002-СО1-S-001 от 05.09.2017г. ДЗЗД
„АРС", ЕИК ********* с предмет: „Инженеринг за изпълнение на рехабилитация
на улични настилки, тротоари и зелени площи в град Панагюрище" на стойност
3 531 035.36 лв. без ДДС. (съдружници в обединението са „СТРОЙМОНТАЖ"
ЕООД, ЕИК ********* и „АРТСТРОЙ" ООД, ЕИК *********, „ПРОГРАМ ИНЖЕНЕРИНГ"
ЕООД, ЕИК *********- подизпълнител/,в размер на 211 862,12 лева.
В съдебната фаза на производството не са
събирани нови доказателства ,изключая представената в цялост и в четлив вариант
административна преписка.
Съдът, като обсъди събраните
по делото доказателства, направените в жалбата оплаквания, доводите на страните
и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения
административен акт на основание чл. 168, ал.1 във връзка с чл. 146 от АПК, направи
следните правни изводи:
1. Компетентността на
органа:
Решението, издадено на основание чл.73, ал.1 от
ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен орган.
Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция
се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на
управляващия орган, одобрил проекта.
В чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител
на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В
ал.2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават
като звено в администрация по реда на Закона за
администрацията или Закона за
местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е
приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може
да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.
Съгласно чл.28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник
на МРРБ Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално
развитие" (ГД "СППРР") изпълнява функциите на управляващ орган
на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и всички
произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на
Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове. Следователно, на
основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ,
Министърът на регионалното развитие и благоустройството, като ръководител на
министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник на
МРРБ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният орган, който
би следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова
корекция. Видно от нормата на чл. 9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕСИФ, няма пречка министърът да делегира своите правомощия на друго лице.
Това е направено, съобразно заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г.(л.47).
По компетентността на органа, издател на
административния акт, няма и спор.
2.Относно формата на оспорения административен акт:
Решението е издадено в задължителната по закон писмена
форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От
формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията
на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.
Като фактическо основание за издаване на акта са
посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като нередовности
при проведена обществена поръчка по договор №BG16RFOP001 -1.039-0002-СО1-S-001 от 05.09.2017г. ДЗЗД
„АРС", ЕИК ********* с предмет: „Инженеринг за изпълнение на рехабилитация
на улични настилки, тротоари и зелени площи в град Панагюрище" на стойност
3 531 035.36 лв. без ДДС. (съдружници в обединението са „СТРОЙМОНТАЖ"
ЕООД, ЕИК ********* и „АРТСТРОЙ" ООД, ЕИК *********, „ПРОГРАМ
ИНЖЕНЕРИНГ" ЕООД, ЕИК *********- подизпълнител/,в размер на
211 862,12 лева.
С решението си, УО на ОПРР 2014-2020 г. реално
приключва сигнал за нередност №602, регистриран в Регистъра на сигнали и
нередности в Главна дирекция “стратегическо планиране и програми за регионално
развитие, МРРБ, с налагане на финансова корекция на общината.
Правните основания в оспорения акт са няколко:
Цитирани са чл.73, ал.1, във връзка с чл.69, ал.1 от
ЗУСЕСИФ, както и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ,във връзка с чл.2,ал.2 от ЗОП,във
връзка с чл.2,ал.1,т.1 и т.2 от ЗОП. Доколко тези фактически и правни основания
са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия
състав на наложената финансова корекция е въпрос на материална
законосъобразност на акта.
3. Административнопроизводствените правила:
Законодателят е регламентирал специални правила за
процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди
издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на
Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по
делото е безспорно, че това изискване на закона е спазено - органът уведомил бенефициента
за основанието и за размера на финансовата корекция по смисъла на чл.73, ал.2
ЗУСЕСИФ.
Спазен е и изискуемият от чл.73, ал. 3 ЗУСЕСИФ срок за
издаване на решението .
Видно от изложеното в хода на административното
производство органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените
правила.
Административният
орган е изяснил всички факти и обстоятелства относими и от значение за случая,
като са обсъдени подробно направените от
Община Свиленград възражения в писмо с №ОА-1740(2) /25.10.2018г.Същите не са приети от органа, но са подробно
обсъдени.
4. Съответствие с материалноправните разпоредби:
Основанията за определяне на
финансова корекция са установени в чл.70, ал.1 ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл. 143 (1)
Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с
оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност
за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови
корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент
№ 1303/2013 (чл.70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват,
откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Така формулираното задължение на държавите-членки
изисква доказването на нередността.
Дефиницията за нередност се
съдържа в чл.2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл.2 / 7 Регламент № 1083/2006 с оглед
на чл.152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които "нередност" е
всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на
Съюза.
Следователно при определянето на едно действие
или бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се
вземат предвид три елемента от обективна страна: 1. доказано нарушение на
разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект/оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на
Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет
или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между
нарушението и вредата.
Безспорно Община Панагюрище има
качеството на икономически субект по смисъла на чл.2 (37) Регламент №
1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни
и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, страна по административен
договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на
обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от
Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1 ЗУСЕСИФ
финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни
фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни
основания. Следователно българският законодател приел, че всяко от посочените в
чл.70, ал.1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, свързано с неговото прилагането, и има или би имало
като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до
отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
Какво точно трябва да докаже органа, защото негова е
доказателствената тежест с оглед на чл.170, ал.1 АПК, за да се приеме за
законосъобразен акта му по чл.73, ал. 1 ЗУСЕСИФ?
Първото, както е посочено по-горе, което органът
трябва да докаже досежно този елемент на фактическия състав на нередността е
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е
свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че са налице две
нарушения, засягащи норми от ЗОП и касаещи процедурата по обявяване, провеждане
на поръчката и сключване на двата договора с възложител община Панагюрище.
Тези нарушения, ако бъдат доказани като осъществени,
ще попаднат в хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл.70, ал.2 ЗУСЕСИФ нередностите по т.9 се
"посочват" в акт на Министерския съвет.
Актът, който определя видовете нередности по смисъла
на чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27
от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в
сила от 22.08.2017 г.
Точка 9 и 10 на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от
Наредбата- основание за констатираната нередност, сочат като причина за
нередността съответно „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за
възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за
участие" и „Критериите за подбор не
са свързани със и/или не са пропорционални на
предмета на поръчката“. Те са цитирани от
АО и за двете нарушения - досежно считаните за ограничителни условия за експерт „ПБЗ“ по част „План за безопасност и
здраве“, както и за експерт „ПУСО“ по
част „Управление на строителните отпадъци“.
Редът за налагане и извършване на финансови корекции е
регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба.
Спорът в настоящото производство се свежда до това -
налице ли са сочените от УО нарушения на ЗОП, и по конкретно допустимо ли е или
не съобразно разпоредбите на ЗОП, а и приложимото европейско
законодателство, да се въвежда изискване за експертите част от екипа
на участниците – експерт „ПБЗ" по част „План за безопасност и здраве" да е с придобита образователна степен магистър в областта на строителството
или еквивалентно; удостоверение по безопасност и здраве
в строителството; пълна проектантска правоспособност или еквивалентната, да е
участвал в разработването на поне един проект с обем, идентичен или сходен с
този на настоящата обществена поръчка; както и експерт „ПУСО“ по част
„Управление на строителните отпадъци“ да е с придобита образователна степен
магистър в областта на строителството или еквивалентно, завършил успешно
квалификационен курс на обучение: „Нормативен контекст, основни положения и
практически указания по приложението на Наредба за управление на строителните
отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали" /НУСОВРМ/и да
притежава такъв сертификат или еквивалент, да е участвал в разработването на
поне един проект с обем, идентичен или сходен с този на настоящата обществена
поръчка,а оттам - правилно ли е наложена финансовата корекция.
По делото не е спорно, че възложителят в раздел VI,3) Допълнителна
информация в обявлението, е поставил
изисквания за технически и професионални възможности на участниците, свързани с
наличието на следните технически лица:
-Експерт
„ПБЗ" по част „План за безопасност и здраве" с придобита образователна степен
магистър в областта на строителството или еквивалентно; удостоверение по
безопасност и здраве в строителството; пълна проектантска правоспособност или
еквивалентната, да е участвал в разработването на поне един проект с обем,
идентичен или сходен с този на настоящата обществена поръчка;
-Експерт „ПУСО“ по част
„Управление на строителните отпадъци“ - с придобита образователна степен
магистър в областта на строителството или еквивалентно, завършил успешно
квалификационен курс на обучение: „Нормативен контекст, основни положения и
практически указания по приложението на Наредба за управление на строителните
отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали" /НУСОВРМ/и да
притежава такъв сертификат или еквивалент, да е участвал в разработването на
поне един проект с обем, идентичен или сходен с този на настоящата обществена
поръчка
По отношение на първото нарушение - ограничително
условие към „Експерт „ПБЗ" по част „План за безопасност и здраве"“,
настоящия съдебен състав намира, че това нарушение от страна на бенифициера
Община Панагюрище, е налице, като съображенията са следните:
По силата на чл.
24 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ), изпълнителят на поръчката следва да
разполага с лице, което е натоварено с организиране изпълнението на дейностите по безопасност
и здраве.
Функциите и длъжностите на тези лица се
определят с Наредба на министъра на труда и
социалната политика. Съгласно чл.
3 от Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и
задачите на длъжностните лица и на
специализираните служби в предприятията
за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните
рискове и превенция на тези рискове (Наредба № 3/1998 г.), издадена на
основание чл.
24, ал. 2 ЗЗБУТ, органите
за безопасност и здраве при работа,
назначени или определени от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо
образование и квалификация, съобразно
характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и
да отговарят на изискванията, определени в
други нормативни актове. Наредба № 3/1998 г. е общият нормативен акт,
регламентиращ изискванията, функциите и
задачите на органите по безопасност и
здраве във всички предприятия.
Специфичните изисквания и правила за тези
лица по отношение дейности
в
строителството се съдържат в Наредба № 2 от
22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд
при извършване на строителни и монтажни
работи /Наредба № 2/2004
г. /, на която правилно се е позовал административният орган при обосноваване
на изводите си. Съгласно чл.
5, ал. 2 Наредба № 2/2004 г. координатори по безопасност и
здраве /КБЗ/ трябва да са правоспособни
лица с квалификация, професионален опит и
техническа компетентност в областта на
проектирането, строителството и безопасното
и здравословно изпълнение на СМР,
доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения
и др. Съгласно ал. 3 на същата разпоредба,
функциите на КБЗ могат да се изпълняват за етапа на инвестиционното проектиране
и от: консултант (за строежи от всички
категории) или лице с пълна проектантска правоспособност (за строежи от трета
до пета категория); а за етапа на изпълнението на строежа - и от консултант (за строежи от първа до
четвърта категория), съответно технически ръководител (за строежи от пета
категория). Анализът на цитираните норми сочи, че изискванията по отношение на квалификацията и техническата компетентност за КБЗ са посочени
общо - те следва да са в областта на
проектирането, строителството и безопасното
и здравословно изпълнение на СМР, без да
съществува изискване да са придобити по
определена специалност. Допълнението и
конкретизацията в ал. 3, т. 2 касае
възможността на съответния етап от изпълнение на стоежа, функциите на
координатор по безопасност и здраве да бъдат възлагани и на други лица в
зависимост от категорията на строежа - консултант или технически ръководител,
извън тези по ал. 2. Съгласно чл.
163а ЗУТ техническият
ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, т. е.
функциите на КБЗ в хипотезата на чл.
5, ал. 3, т. 2 от Наредба № 2/2004 г. - когато те са възложени на техническия ръководител, могат да се
осъществяват от строителен инженер, архитект или строителен техник. Извън тази
хипотеза обаче, съгласно ал. 2 на разпоредбата, това могат да бъдат и други лица, притежаващи професионална
квалификация в областта на строителството, проектирането или
здравословното изпълнение на СМР, както правилно е приел административният
орган. Следователно нормативно изискване по
отношение на лицето, което ще осъществява функции на КБЗ, да бъде само такова с
професионална квалификация ""Строителен инженер" или
"Строителен техник" не е изрично установено в приложимата правна уредба. При това положение обосновано
органът е приел, че поставеното от възложителя изискване се явява
ограничително. В този смисъл Решение
№ 364 от 10.01.2019 г. на ВАС по адм. д.
№ 13576/2018 г., VII о., докладчик съдията М.Н.,Решение №
14064/16.11.2018 г. по адм. дело № 6945/2018 г. по описа на ВАС,докладчик съдията М.Г.; Решение №
12107/10.10.2018 г. по адм. дело № 10041/2018 г. по описа на ВАС,докладчик съдията-В.А..
От изложеното следва несъмнения извод, че
законодателят не е предвидил ограничение в образователната квалификация на
лицата, които биха могли да изпълняват длъжността КБЗ. При това положение,
незаконосъобразно жалбоподателят е въвел изискване за наличие на удостоверение
по безопасност и здраве в строителството към Експерт „ПБЗ“
Във връзка с възражението на жалбоподателя относно
оперативната самостоятелност, съдът следва да отбележи, че по смисъла на чл.58
пар.1 б.“в“ от Директива 2014/24/ЕС НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 26
февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива
2004/18/ЕО /наричана по-долу само Директива 2014/24/ЕС/ в рамките на
оперативната самостоятелност на възложителя е определянето на критериите за
подбор и в частност тези относно техническите и професионалните способности,
но законосъобразността на действията при оперативна самостоятелност също
следва да могат да бъдат проверени от съда – арг. от чл. 169 АПК вр. чл. 4 и
чл. 6 от АПК. И след като законодателят не е предвидил ограничения в
нормативните актове относно лицата, които могат да заемат длъжността КБЗ, то
неоснователно такива са въведени от възложителя, като по този начин той е
ограничил възможността в състава си потенциалните участници да имат назначено
лице с друга квалификационна степен, имаща отношение към строителния процес, и
с изискуемия специфичен опит.
Относно твърдението на жалбоподателя, че в случая е гарантирано участие в
процедурата по ЗОП и на чуждестранни лица с еквивалентни образование и
професионална квалификация, следва да се отбележи, че на практика по този начин е въведено аналогично
ограничително изискване и спрямо чуждестранните лица, които следва да
разполагат със специалисти с „аналогична“ т.е. съответна на „строителен
инженер“ или „строителен техник“ образователна квалификация.
Ето защо въвеждането на критерии за подбор извън
допустимите по смисъла на ЗОП и на Директива 2014/24/ЕС е довело до пряко
ограничаване кръга на потенциалните участници.
Въведените ограничения не са обосновани от обективни
потребности на възложителя, поради което е налице нарушение на чл. 2, ал. 2
от ЗОП, който императивно въвежда забрана при възлагането на обществени
поръчки възложителите да ограничават конкуренцията чрез включване на условия
или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
По отношение на второто нарушение - ограничително
условие към „Експерт „ПУСО" по част „Управление на строителните отпадъци“,
настоящия съдебен състав намира, че и това
нарушение от страна на бенифициера Община Панагюрище, е налице като
съображенията са следните,но и се припокриват с вече изложените.
Съдът намира,че изискването експерт “ПУСО“ да притежава сертификат за завършен курс
на обучение по НУСОВРСМ,е ограничително. От една страна, това изискване е
дискриминационно и не позволява на участници, които притежават чуждестранни експерти да участват в поръчката. Тук не може
да се приеме възражението на жалбоподателя, че е дадена възможност да се
представят еквивалентни документи, тъй като като изискване е поставено
притежаване на сертификат за завършен курс на обучение по конкретна Наредба –
подзаконов нормативен акт, валиден само за територията на Република България.
Няма как чуждестранните експерти от една
страна да представят сертификат за обучение по национална наредба. Липсва и
яснота, какъв би бил еквивалентния документ, който би могъл да представи
чуждестранен експерт за познаването на
материя регулирана с подзаконов нормативен акт.
Тук следва да се отбележи и следващото основание ,водещо
до незаконосъобразност на така въведеното изискване. Както правилно е посочил
управляващия орган в решението си, в приложимата нормативна уредба никъде не се
съдържа изискване експертите ПУСО да
притежават какъвто и да било друг сертификат/удостоверение освен наличието на
проектантска правоспособност, без изрично да се споменава каква да бъде тя -
пълна или ограничена. Съгласно чл. 11, ал. 1 на Закона за управление на отпадъците (ЗУО), Възложителят на СМР и Възложителят на премахване на
строежи изготвят План за управление на строителните отпадъци (ПУСО) в обхват и съдържание, определени с Наредба за
управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни
материали (НУСОВРМ).
Съгласно чл. 3, т. 8 от Наредба № 4 от 21 май 2001 г.
за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, обхватът на
инвестиционните проекти в зависимост от вида, предназначението, големината и
местоположението на проектираните обекти и изискванията към проектните решения
може да включва част План за управление на строителните отпадъци с обхват и
съдържание съгласно чл. 4 и 5 от Наредбата за управление на строителните отпадъци и за влагане на
рециклирани строителни материали
(НУСОВРМ)., приета с ПМС № 277 от 2012 г. (ДВ, бр.
89 от 2012 г.);
За "изготвил" ПУСО
в НУСОВРМ е предвидено да се подписва проектант, без да са наложени никакви
изисквания/ограничения към проектантската му правоспособност. В параграф 1 на
Допълнителната разпоредба на Наредбата, "Проектант " е дефиниран като
"всяко лице съгласно чл. 162, ал. 1 от ЗУТ", т.
е. физическо или юридическо лице, включващо в състава си физически лица,
притежаващи необходимата проектантска правоспособност.
В тази връзка съдът прави извод, че нормативната рамка
в Република България предвижда ПУСО, като
част от инвестиционните проекти, на етапа на инвестиционното проектиране, да
бъде изготвен от проектант. Съгласно българската нормативна рамка представянето
на удостоверение за необходимата проектантска правоспособност само по себе си е
достатъчно за доказване на квалификация и правоспособност за изготвяне на
проект в част ПУСО.
Ето защо въведените ограничения за експерт „ПУСО“ по
част „Управление на отпадъците“- да е завършил успешно квалификационен курс
на обучение: „Нормативен контекст, основни положения и практически указания по
приложението на Наредба за управление на строителните отпадъци и за влагане на
рециклирани строителни материали" /НУСОВРМ/и да притежава такъв сертификат-не
са обосновани от обективни потребности на възложителя, поради което е налице
нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП
Или в обобщение допуснатите нарушения попадат във
фактическия състав на понятието за нередност, респ. налице са и правните и
фактическите основания за прилагането на финансова корекция.
Според § 1, т. 2 от ДР на Наредба за администриране на
нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове (приложима по
отношение на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020):
"Нередност" съгласно определението, дадено в чл. 1, параграф 2 от
Регламент на Съвета (ЕО, Евратом) № 2988/95 от 18 декември 1995 г. за закрилата
на финансовите интереси на Европейските общности, означава всяко нарушение на
разпоредба на правото на Общността в резултат на действие или бездействие от
икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на
общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или
посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени
ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством
извършването на неоправдан разход. Специфичните определения за нередност и
системна нередност относно програмите по ЕСИФ са посочени в Регламент №
1303/2013. Националният законодател е приел, че визираните в приложението № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности нарушения на Закона за
обществените поръчки са свързани с прилагането на правото на Европейския съюз.
Както бе посочено по-горе в мотивите на настоящото
решение точка 9 и 10 на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата- основание
за констатираната нередност, сочат като причина за нередността съответно
„Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчката или в документацията за участие" и „Критериите за подбор не са свързани със и/или не са
пропорционални на предмета на поръчката“. Обхванатите от тези хипотези
нарушения са свързани именно със случаи, в които потенциалните участници/кандидати
са възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии за подбор и/или
критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчка или в документацията,
забраната за което е и изрично прокламирана и в чл.2 ал.2 от ЗОП, а и която
произтича пряко от Договора за функциониране на Европейския съюз и Директивата
за обществените поръчки. Поради което съдът намира за неоснователно
възражението на жалбоподателя, че незаконосъобразно е наложена корекция на две
основания -по т.9 и по т. 10 от Приложение 1, които уреждат различни фактически
състави.
С оглед горното, съдът намира,че правилен е изводът на
органа за допуснати от жалбоподателя нарушения при провеждане на процесната
обществена поръчка.
На следващо място във връзка с възражението на
жалбоподателя, че нанасянето
на вреда на общия бюджет на ЕС е необходимо условие за налагането на финансови
корекции, съдът следва да отбележи, че нередност има и тогава,
когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, и няма
изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това следва от
буквалното езиково (семантично) тълкуване на разпоредбата на чл. 2 (36) от
Регламент № 1303/2013, което не оставя никакво съмнение за тази възможност -
"има или би могло да има". За пълнота следва да се отбележи, че
нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на равнопоставеност
и недискриминация, които обективно се явяват нарушени при неспазване на
изискването за неналагане на ограничителни изисквания, винаги създава
потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Такива
нарушения всъщност водят до ограничаване участието на неопределен потенциален
брой кандидати, иначе заинтересовани от участие в настоящата обществена
поръчка, с което възложителят е понижил възможността за избор на по-конкурентна
оферта и в този смисъл до спестяване на разходи за бюджета на Съюза.
Съдът намира за правилни и мотивите, изложени в
оспорения административен акт, относно начина на определяне на финансовата
корекция. Оспореният индивидуален административен акт е издаден на 20.11.2017г.,
т.е. след влизането в сила на изменението на ЗУСЕСИФ обн. в ДВ бр.85 от
24.10.2017г.
Съгласно чл.72 ал.3 от ЗУСЕСИФ когато поради
естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на
финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага
процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи.
Същото правило е залегнало и в чл.5, ал.1 от Наредбата,
съгласно който размерът на финансовата корекция се установява по пропорционалния
метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално
количествено изражение на финансовите последици. Що се касае до сумата на ДДС
– то съобразно и чл.11 от ДБФП и цитираните в него нормативни актове, същата
правилно е включена в основата за изчисляване на финансовата корекция.
С оглед на чл.72, ал.1 във вр.
с ал.3 и 4 ЗУСЕСИФ процентното съотношение, ще е
законосъобразно ,ако органът е определил размера му в рамките, установени от
законодателя на основание чл.72 ал.4 ЗУСЕСИФ, т.е. в т.9 и т.10 от
приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата и при спазване на разпоредбата
на чл.72 ал.1 ЗУСЕСИФ. За нарушението както на т.9, така и на т.10 от
приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата законодателят е определил 25%
финансова корекция с възможност да бъде намалена на 10% или на 5%. Органът е
определил най – ниският възможен процент на корекция – 5
%, т.е. напълно съразмерно на всяко едно от извършените нарушения, съобразно и
изложените от него мотиви.
При определяне размера на финансовата
корекция,противно на твърденията в жалбата,че същият не е ясно как е определен,УО
е взел предвид :решението за откриване на процедурата не е обжалвано;няма
постъпили запитвания за разяснения във връзка с обявените критерии за
подбор;потенциалните участници не са идентифицирали риск за подаване на оферти
,във връзка с ограничителния критерий;незаконосъобразното изискване не се
отнася до участниците,а до екипа експерти-няма пряко влияние върху
конкуренцията;постъпили са пет броя оферти и в тази връзка се прави извод,че процедурата е
проведена в условията на добра
конкуренция;няма отстранени участници на база обявения критерий за
подбор;процедурата е обявена в ОВ на ЕС,но стойността на поръчката е под
праговете и поради това за констатираните нарушения,не може да се докаже
наличието на трансграничен ефект.
Предвид на всичко гореизложено, оспореното Решение № РД-02-36-1498/20.11.2018
год. на Ръководителя на УО на Оперативна програма „Региони в
растеж“2014-2020/ОПРР/ , с което на Община Панагюрище е наложена финансова
корекция , е издадено от компетентен орган, не страда от пороци относно
форма/съдържание на акта/, при издаването му са спазени
административнопроизводствените правила,
издадено е в и съответствие с приложимите материални норми и целта на закона,
поради което настоящият състав приема, че липсват основания за неговата отмяна,
поради което жалбата срещу него ще бъде отхвърлена.
С оглед изхода
на делото и на основание чл. 144 от АПК ,искането на
ответника за присъждане на направените по делото разноски следва да бъде
уважено за сумата от 5 578,34 лева, изплатен адвокатски хонорар по
представен списък на разноските по чл.80 от ГПК във връзка с чл.144 от АПК/л.392/.
Водим от
горното и на основание чл.172,ал.2,предл.3-ро от АПК, Административен
съд-Пловдив,Първо отделение,І състав
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Панагюрище, с адрес: гр.
Панагюрище, пл. “20 - ти април“ №13, представлявана от кмета Н.Б., против
Решение № РД-02-36-1498/20.11.2018 год. на Ръководителя на УО на Оперативна
програма „Региони в растеж“2014-2020/ОПРР/.
ОСЪЖДА Община
Панагюрище, с адрес: гр. Панагюрище, пл. “20 - ти април“ №13, представлявана от
кмета Н.Б. да заплати на
Министерство на регионалната развитие и благоустрояване /МРРБ/, Булстат
********* с адрес: гр.София,ул.”Св.Св. Кирил и Методий” №17-19 сумата от 5 578,34 /пет хиляди
петстотин седемдесет и осем лева и тридесет и четири ст./ разноски по делото.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд на
РБългария в 14 -дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: