Решение по дело №961/2022 на Административен съд - Пловдив

Номер на акта: 1267
Дата: 30 юни 2022 г.
Съдия: Николай Колев Стоянов
Дело: 20227180700961
Тип на делото: Административно дело
Дата на образуване: 11 април 2022 г.

Съдържание на акта

Р Е Ш Е Н И Е

 

№ 1267/30.6.2022г.

 

гр. Пловдив, 30 юни 2022 год.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

        АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, І отделение, ІX състав, в публично съдебно заседание на шести юни две хиляди двадесет и втора година в състав: 

                             

ПРЕДСЕДАТЕЛ: НИКОЛАЙ СТОЯНОВ

 

при секретаря Севдалина Дункова и участието на прокурора Калоян Д., като разгледа докладваното от председателя адм. дело № 961 по описа за 2022 г.,  за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административно процесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.

 

Образувано е по жалба „ВОДОСНАБДЯВАНЕ И КАНАЛИЗАЦИЯ“ ЕООД с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Пловдив, бул. „Шести септември“ № 250, представлявано от О.Ц.К.против  Решение от 18.03.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“  (ОПОС), с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и на основание т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1  от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, е наложена финансова корекция на жалбоподателя в размер на 5 % от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по Договор №КС-02-13/10.05.2021 г. с изпълнител „Драгиев и Ко“ ООД, на стойност 3 274 000 лв. без ДДС, сключен след проведена обществена поръчка с предмет: „Инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор на обект “Реконструкция на довеждащ водопровод от ПС „ЮГ“ до кръстовището на бул. “Пещерско шосе" и ул. “Царевец” гр. Пловдив“.

Жалбоподателят счита оспореното решение за незаконосъобразно, неправилно и необосновано, постановено при противоречие с материалноправните разпоредби и в несъответствие с целта на закона.

Жалбоподателят твърди, че процесната обществена поръчка е съгласувана от Управляващия орган (УО) на ОПОС с писмо изх. № 1-016-0007-2-596 от 11.06.2021г., а осем месеца по-късно УО при повторна проверка на приема, че същата не отговаря на изискванията на Закона за обществените поръчки (ЗОП). Твърди, че ако са били получили решение за налагане на финансова корекция при първоначалното съгласуване, то са щели да прекратят договора, за да избегнат налагането на финансова корекция. Посочва, че с поведението си УО грубо е погазил принципите на правна сигурност и оправданите правни очаквания, които са в основата на развитието на всяко демократично и проспериращо общество, установени и в практиката на Съда на ЕС.

Навеждат се доводи, че при изготвяне на методиката за оценка, възложителят изцяло се е съобразил с разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, а именно методиката за оценка е изготвена по начин, който да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата. Показателите за оценка са с точно и конкретно формулирано съдържание и са дадени точни указания за тяхното оценяване. Методиката за оценка на офертите съдържа точни указания и следователно участниците са разполагали предварително с достатъчна информация относно параметрите и начина на оценяване, която информация им е необходима с цел представяне на оферта, която да получи най-добро класиране.

Относно твърденията за нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал.7, вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП - установена незаконосъобразна методика, намира, че от страна на административния орган не се сочи причинно-следствената връзка, между изискването на т. 11, буква „б" на Приложение 1 от Наредбата по посочване на нередности към участниците и евентуален дискриминационен ефект. Посочено е, че е било коректно органът да посочи на кои правни субекти са ограничени правата, в резултат на така приложените от възложителя условия. В случая такова няма. В случая управляващият орган  е следвало до посочи конкретно по кой признак е осъществена дискриминацията. Поради това не ставало ясно кой от надграждащите компоненти е поставил едни или друг потенциален участник в неравностойно положения спрямо друг потенциален участник.Счита за недопустимо съдът да анализира оспореният акт и сам да изведе наличието на дискриминация и по кой признак. Поради това счита, че е налице несъставомерност напосоченото деяние като нарушение 70, ал. 5, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП, а оттам и липса на елемент от фактическия състав на нередността по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 година, а именно липса на доказано нарушение на националното и/или европейското законодателство. Счита също, че между дадената от органа квалификация на нарушенията като „дискриминационни", чрез които е осъществена нередността и фактическото и правното квалифициране на нарушенията, е налице очевидно несъответствие, тъй като без наличието на изрична правна норма, която да позволява подвеждането на невизирано в Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата нарушение към регламентирано такова, фактически не е налице нарушение на приложимото право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове с оглед на чл. 73, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, а и с оглед на изричната разпоредба на чл. 1, ал. 1 от Наредбата. Липсата на вреда от своя страна посочва като липса на елемент от фактическия състав на нередността. Посочва се още, че при подадени пет оферти е налице ясна индиция за липсата на дискриминационни условия, ограничаващи лоялната и свободна конкуренция, поради което счита, че вменените на възложителя нарушения не водят до нарушаване на конкуренцията и нямат възпиращ ефект върху потенциалните икономически оператори предвид обстоятелството, че обществената поръчка е привлякла необходимия брой участници за постигане на реална конкуренция.  По изложените съображения моли оспореното решение да бъде отменено. Претендира присъждане на разноски.

Ответникът по делото - ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, представляван от юрисконсулт Д. оспорва жалбата. Моли за отхвърляне на оспорването и за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, заплатено на процесуалния представител на жалбоподателя.

Представителят на Окръжна прокуратура – Пловдив дава заключение, че жалбата е неоснователна.

Административен съд гр. Пловдив, девети състав, след като обсъди доказателствата по делото, доводите на страните и след преценка на законосъобразността и обосноваността на оспорения административен акт, приема за установено от фактическа страна следното:

 

На 28.08.2019 г. между Министъра на околната среда и водите, в качеството му на ръководител на УО на ОПОС 2014-2020 г., и жалбоподателя, в качеството на бенифициер, на осн. чл. 45, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е сключен административен договор № Д-34-77 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма “Околна среда“ 2014-20120 г., съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на ЕС по процедура чрез директно предоставяне ВG16M1OP2-1.016  „Изграждане на ВиК инфраструктура" на конкретен бенефициент "Водоснабдяване и канализация" ЕООД – Пловдив.  Съгласно договора проектът е на обща стойност 137 830 825, 33 лв.

С обявление от 29.04.2020 г.  е стартиране на процедура за възлагане на обществена поръчка  с предмет Инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор на обект “Реконструкция на довеждащ водопровод от ПС „ЮГ“ до кръстовището на бул. “Пещерско шосе" и ул. “Царевец” гр. Пловдив“.

Процедурата е проведена. Подадени са пет оферти, от които 1 е приета за допустима, като четирима от участниците са отстранени от участието в процедурата. На първо място е класирана офертата на „Драгиев и Ко“ ООД, с което дружество възложителят на обществената поръчка е сключил Договор № КС-02-13/10.05.2021 г. на стойност 3 274 000 лева без ДДС.

С писмо с изх. №1-016-0007-2-596/11.06.2021г. "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Пловдив е уведомена, че при осъществен последващ контрол за законосъобразност на сключения Договор № КС-02-13/10.05.2021 г. с изпълнител „Драгиев и Ко“ ООД, на стойност 3 274 000 лв. без ДДС, не са установени нарушения съставляващи „нередност" по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.

В последствие с писмо с изх.№ 04-15-1/12.01.2022 г. Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз" (ИА ОСЕС) изисква от Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г." (ОПОС) да предприеме незабавни коригиращи действия, изразяващи се в извършване на повторна проверка за законосъобразност на сключени договори с избрани изпълнители по програмата, като се акцентира на най-често срещаните, повтарящи се нарушения, изразени в ограничителни условия за подбор на участниците и незаконосъобразна методика за оценка на офертите.

За резултатите от повторната проверка, бенефициентът е бил уведомен с писмо изх. №1-016-0007-2-226/21.02.2022 г., съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, за вида на констатираното нарушение при осъществен контрол за законосъобразност на горепосочената обществена поръчка и сключения в резултат на нея договор с цитирания изпълнител, както и за размера на финансовата корекция. Дадена му е възможност да направи възражения, да представи доказателства в срок до 14 календарни дни, считано от датата на получаване писмото. В срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ от бенефициента "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Пловдив е подадено възражение с изх. №: 03-00-007/25.02.2022 г., с което се възразява по основателността и размера на предложената финансовата корекция.

На 18.03.2022 г. ответникът е издал решение, с което е наложил финансова корекция на дружеството-жалбоподател в размер на 5 % от стойността на разходите по Договор № КС-02-13/10.05.2021 г. с изпълнител „Драгиев и Ко“ ООД, на стойност 3 274 000 лв. без ДДС. Решаващият орган е обосновал решението си, като е приел, че методиката за оценка не дава възможност да се оцени предложеното във всяка оферта ниво на изпълнение и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, което се явявало в разрез с чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и оценката зависи от субективната преценка на членовете на комисията. Следователно надграждащите елементи, дават неограничена свобода на избор и не гарантират реална конкуренция в нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. посл. от ЗОП. Чрез формулирането на въпросните фактори за оценка, на практика се стига до неограничена свобода на избор и липса на гаранция за реална конкуренция. Подходът на възложителя за оценяване възпрепятства предвидимостта при оценяването на офертите на участниците от членовете на комисията, като оказва възпиращ ефект по отношение на потенциалните участници и води до липса на информираност на заинтересованите лица за това по какъв начин да подготвят офертите си. Прието е, че утвърдената от възложителя методика за оценка на офертите /вж. оптичен носител CD/ се явява незаконосъобразна. Обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодна оферта по критерия - „оптимално съотношение качество/цена" по смисъла на чл. 70, ал.2, т.З от ЗОП, при следните показатели:

Концепция за изпълнение (КИ) - с максимална стойност 50 точки в комплексната оценка; Ценови показател (ЦП) - с максимална стойност 50 точки в комплексната оценка. Описани са минимални изисквания на възложителя по отношение съдържанието на Концепция за изпълнение на поръчката, където следва да се разпишат конкретни елементи, заложени от възложителя: -        Организационна схема на изпълнението на поръчката;-   Предложение за изпълнение на проектирането; -Строителна програма и линеен график на изпълнението на строителството; -Мероприятия за опазване на околната среда и контрол на социалното напрежение.

На следващо място, в методиката за оценка на подадените оферти, изрично е записано, че участник подлежи на отстраняване от участие в обществената поръчка, ако:

1. Представи концепция, която не включва посочените по-горе елементи и/или линеен график, който не съответства на посочените изисквания;

2. Представи оферта, която съдържа противоречие или несъответствие с документацията за участие, в т. ч. Техническата спецификация и/или техническата документация и/или проекта на договор и/или отделни елементи на офертата;

3. Представи линеен график, показващ технологична несъвместимост на отделните строителни операции или несъответствие със строителната програма.

Посочено е за показател Ценови показател (ЦП), че е в съответствие с чл.10, ал.2, т.З от ЗОП. Оценяването се извършва след прилагане на аритметична формула, начинът за изчисляване е съгласно волята на законодателя по чл. 70, ал. 7, т. З, б. „а„ от ЗОП. Същият е в съответствие с чл. 70, ал.5 от ЗОП.

По показател Концепция за изпълнение (КИ) - разписани са 6 твърди стъпки, съответно за 10 т., 18 т., 26 т., 34 т., 42 т. и 50 т., като за 10 т. следва да е налице базовото описание от показателя, а за всяко следващо точкуване е необходимо наличието на определен брой надграждащи обстоятелства, както следва:

-      За 18 точки следва да е налице едно от обстоятелствата, разписни в таблицата; -   За 26 точки следва да са налице две от обстоятелствата, разписни в таблицата; -За 34 точки следва да са налице три от обстоятелствата, разписни в таблицата;-     За 42 точки следва да са налице четири от обстоятелствата, разписни в таблицата; -           За 50 точки следва да са налице всичките пет обстоятелства, разписни в таблицата.

На следващо място, съгласно обстоятелство под номер 1 в надграждащата скала, възложителят изисква разпределение във времето на работните звена, както и индивидуалните експерти и работници за изпълнение на предвидените дейности, като са дефинирани състава и квалификацията им и са посочени конкретните задължения, които същите ще изпълняват съобразно планираните за изпълнение от тях дейности. От друга страна, в минималните изисквания за допустимост (2) „Предложение за изпълнение на проектирането“ и (3) „Строителна програма и линеен график на изпълнението на строителството“, е посочено, че участниците трябва да представят описание на последователността на изпълнение на отделните дейности по проектиране и тяхната продължителност, както и строителна програма с посочени технологични взаимовръзки между отделните строителни дейности. Въпросната строителна програма, трябва да прецизира отделните строителни дейности, както и да е съобразена с технологичната им последователност. Административният орган е приел, че не е възможно реално съпоставяне и оценяване на отделните оферти, съгласно изискването на чл. 70, ал. 7, т.2 от ЗОП.

Досежно второто надграждащо обстоятелство е прието, че е налице изчерпателна нормативна уредба, третираща въпроса и не е ясно какво друго или ново биха описали участниците, което също така и да е сравнимо в отделните оферти, една спрямо друга, както и с какво би допринесло за по-високото качество на предложението на участника.

По отношение на третото надграждащо обстоятелство относно конкретни мерки за осигуряване на своевременна доставка на необходимите материали, както и мерки за извършване на входящ контрол на качество и съответствие на доставяните материали с предвидените за използване такива, УО е посочил, че в минималните изисквания за допустимост вече съществува изискване за представяне на Строителна програма с времеви график, като в програмата си участникът като минимум следва да е описал методите за изпълнение на строителството и да е представил описание на необходимите материали, механизация и оборудване, като в графика следва да е показал цялата последователност на изпълнение, включваща изпълнението на строителството ведно с отделните срокове за доставка на материалите. В този смисъл, според органа, предлагането на мерки за навременни доставки на материали само по себе си не води до надграждане на качеството на изпълнение, тъй като самият график за изпълнение, в случай че същият  е съставен съгласно минималните изисквания на възложителя за допустимост, ще доказва сам по себе си, че времето за изпълнение е в съответствие с декларираната организация, отчитащо всички съпътстващи строителството дейности. Освен това е посочено от органа, че предвид действащата на територията на РБ нормативна уредба в сферата на строителството, и по-конкретно нормата на чл. 166, ал. 1, т. 2 от ЗУТ, проверката и контрола на доставените и влагани в строежа строителни продукти, с които се осигурява изпълнението на основните изисквания към строежите в съответствие с изискванията на националното ни законодателство, се изпълнява от лицето, осъществяващо строителен надзор, а не от лица, принадлежащи на структурата на строителя. Това е така, тъй като лице от структурата на строителя не би могло да гарантира съответствие на доставяните продукти с нормативите изисквания по смисъла на чл. 166 ал. 1, т. 2 от ЗУТ, а ако се предложат такива лица от страна на строителя, които да осъществяват този контрол, то техните предписания в реалното изпълнение на поръчката, не биха могли да послужат като законови предпоставки за гарантиране на качеството на доставяните продукти пред възложителя на строителството. Според органа също е следвало да бъде посочено описание на очаквания ефект от изпълнението на конкретна мярка. Прието е също, че не са посочени примерни мерки, изискуемо съдържание, потенциален брой на същите за да е възможно сравняване и оценяване на техническите предложения от комисията. Също така потенциалните участници не биха могли да презумират колко на брой мерки да разпишат, за да са конкурентни предложенията им спрямо тези на другите участници.

Прието е, че изискването в надграждащо обстоятелство номер три, че относно доставката на материалите и тяхното качество в съответствие с предложеният от участника линеен график, изискванията на възложителя и действащото законодателство, е следвало, като ако не се осигури описаното, то офертата да бъде отстранена, а не да е налице оценяване с по-висок брой точки.

Относно петото надграждащо обстоятелство, касаещо осигуряване на качеството по време на изпълнение на проектирането и изпълнение на строително-монтажните работи, според органа не се обосновава яснота за това с каква насоченост следва да са самите мерки, за да се приеме, че „осигуряват качество", предвид, че се касае за два отделни вида дейности по проектиране и строителството, които са и различни по своя характер и същност и специфика на самата дейност, още повече, че самото качество се обуславя от спазване на законодателството в областта, особено по отношение на проектирането.

 

Органът е приел, че методиката за оценка не дава възможност да се оцени предложеното във всяка оферта ниво на изпълнение и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и оценката зависи от субективната преценка на членовете на комисията. За всички посочени надграждащи обстоятелства липсва предварителна информация за съдържанието, вида и броя им, което предполага получаване на оферти с предложени мерки с разнороден характер, вид и брой, въпреки че е посочен техния структурен обхват. Направен е извод, че по този начин нито на комисията, нито на участниците е известно какви следва да са предложенията, за да се приеме, че включват относими мерки и допускат сравнение и оценка, за да бъдат присъдени обективно точките от методиката. Следователно надграждащите елементи, дават неограничена свобода на избор и не гарантира реална конкуренция, което представлява  нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. Посл. от ЗОП.

Административният орган е приел, че чрез формулирането на въпросните фактори за оценка, на практика се стига до неограничена свобода на избор и липса на гаранция за реална конкуренция.

УО е приел, че в разрез и с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, оценяването се извършва въз основа на показател, при който начина и пълнотата на информацията дава необосновано предимство на участник, който представи информацията по искания начин, без това да е гаранция за способността му да изпълни предмета на поръчката с исканото качество, поради което е нарушен принципа на свободна конкуренцията.

Административният орган е приел, че нарушенията съставлява нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, попадащо в категорията нередности, разписани в т. 11, б. "б" от Приложение № 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности), процентът на финансовата корекция следва да се определи по пропорционалния метод в единствения възможен размер от 5 % по Договор № КС-02-13/10.05.2021 г. с изпълнител „Драгиев и Ко“ ООД, на стойност 3 274 000 лв. без ДДС.

В хода на съдебното производство не се представят нови доказателства.

Оспорването на посоченото решение  е станало повод за инициирането на настоящото производство, в което предвид разпоредбата на чл.168, ал.1 от АПК съдът следва да прецени законосъобразността на обжалвания административен акт на всички основания по чл.146 от АПК - валидността му, спазването на процесуалноправните и материалноправните разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, преследвана от закона.

Решението е издадено от компетентен орган. Според чл. 9, ал. 5, изр. второ и трето от ЗУСЕСИФ ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Разпоредбата на чл. 33, ал. 2 от Устройствения правилник на МОСВ предвижда, че Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Околна среда" за програмните периоди на Кохезионната политика на ЕС и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на ЕС, Кохезионния фонд и Структурните фондове. С преписката е представена заповед № РД-13 от 06. 01. 2022 г. на Министъра на ОСВ, с която издателят на оспореното решение Галина Симеонова -главен директор в ГД “ОПОС“ в МОСВ, е определена за ръководител на УО на ОПОС 2014-2020. В качеството ѝ на ръководител на УО и съгласно чл. 9, ал. 5, изр. първо от ЗУСЕСИФ същата разполага с правомощия да взема решения за извършването на финансови корекции.

Оспореното решение е издадено в предписаната от закона писмена форма – чл. 59, ал. 2 от АПК. В него са посочени фактическите и правни основания за издаването му. В обжалвания административен акт има в достатъчна степен информация за фактическите данни, обосноваващи позицията на органа за съществуването на нередности и изложение на относимата правна уредба и поради тази причина формата на решението позволява ефективна съдебна проверка на неговата материална законосъобразност.

Няма допуснати съществени нарушения на разписаната административна процедура, които да рефлектират върху законосъобразността на постановеното решение.

Според чл. 69, ал. 2 и 4 от ЗУСЕСИФ процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал, подаден от физическо или юридическо лице. В конкретния случай началото на производството е поставено по инициатива на управляващия орган във връзка с писмо с изх.№ 04-15-1/12.01.2022 г. на ИА ОСЕС и по сигнал за нередност №953, респективно налице е допустим способ за иницииране на адм. процес.

Спазено е предписанието на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Преди издаването на решението управляващият орган е осигурил възможност бенефициента да представи в разумен срок писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, което процесуално право е било упражнено от жалбоподателя.

Оспореното по съдебен ред решение е постановено при съблюдаване на разпоредбата на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ – спазен е едномесечния срок за издаване на административен акт след представянето на възражението.

Относно материалната законосъобразност на обжалваното решение за определяне на финансова корекция:

За да се установи материалната законосъобразност на акта, трябва да се преценят елементите от фактическия състав на твърдените нередности, съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013): 1. Нарушение на националното и/или правото на Съюза; 2. Извършено чрез действие или бездействие на икономическия оператор; 3. Което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход.

Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.

Безспорен е фактът, че „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД -Пловдив е икономически оператор предвид дефиницията в чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013 г.

Съгласно чл. 70, ал. 1 ЗОП във вр. с чл. 49, ал. 2, т. 1 ЗУСЕСИФ обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта, като в ал. 2 на същата разпоредба са посочени критериите, въз основа на които се определя икономически най-изгодната оферта. Законът дава възможност на възложителя, в рамките на неговата оперативна самостоятелност, да избере критерия, въз основа на който ще определи икономически най-изгодната оферта, както и да определи показателите, включени в него, относителната им тежест и начина на определяне на оценката по всеки показател. В чл. 70, ал. 5 ЗОП се сочи, че в документацията за участие възложителят посочва методиката за определяне на комплексна оценка и начина на определяне на оценката по всеки показател. Начинът следва да осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката за всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начина на тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Нормата на чл. 70, ал. 5, изр. 3 ЗОП поставя изискване показателите за оценка да бъда определени по такъв начин, че да не се дава неограничена свобода на избор и да се гарантира реалната конкуренция. Т. е. методиката за комплексна оценка следва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Тя трябва да е предвидима и ясна, за да може участниците в обществената поръчка да са наясно още при подаване на офертите си колко точки биха могли да получат, както и да преценят какво точно да предложат, за да получат максимален брой точки по съответния показател. Само при спазване на тези изисквания се гарантира от една страна публичност и прозрачност на процедурата, а от друга страна равенство на участниците и недопускане на дискриминация (в този смисъл Решение № 16159 от 27.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8275/2019 г., VII о.) .

Възложителят е определил критерий за оценка „оптимално съотношение качество/цена“, който включва два показателя: „Концепция за изпълнение“ (КИ) - с максимална стойност 50 точки и „Ценови показател“ (ЦП) - с максимална стойност 50 точки. Описани са минимални изисквания на възложителя по отношение съдържанието на Концепция за изпълнение на поръчката, където следва да се разпишат конкретни елементи, заложени от възложителя, а именно:

-Организационна схема на изпълнението на поръчката;

-Предложение за  изпълнение на проектирането;

-Строителна програма и линеен график на изпълнението на строителството;

-Мероприятия за опазване на околната среда и контрол на социалното напрежение.

Участникът се отстранява, в случай че представи концепция за изпълнение, която не включва посочените по-горе елементи и/или линеен график, който не съответства на посочените изисквания.

 КИ е разписана в 6 стъпки, съответно за 10 т., 18 т., 26 т., 34 т., 42 т. и 50 т., като за 10 т. следва да е налице базовото описание от показателя, а за всяко следващо точкуване е необходимо наличието на определен брой надграждащи обстоятелства, както следва:

-             За 18 точки следва да е налице едно от обстоятелствата, разписни в таблицата;

-             За 26 точки следва да са налице две от обстоятелствата, разписни в таблицата;

-             За 34 точки следва да са налице три от обстоятелствата, разписни в таблицата;.

-             За 42 точки следва да са налице четири от обстоятелствата, разписни в таблицата;

-             За 50 точки следва да са налице всичките пет обстоятелства, разписни в таблицата.

Обстоятелства, разписни в таблица, които водят до по-високо качество на изпълнение, посочени във формирана за целта скала, се състоят от 5 елемента.

1.      Разпределение във времето на работните звена, както и индивидуалните експерти и работници за изпълнение на предвидените дейности, като са дефинирани състава и квалификацията им и са посочени конкретните задължения, които същите ще изпълняват съобразно планираните за изпълнение от тях дейности.

2.      Организация за съставяне на изискваните според императивните разпоредби на действащата нормативна уредба, както и от изискванията на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г". и Техническата спецификация, документи за изпълнение предмета на поръчката, подлежащи на изготвяне от страна на изпълнителя, като е посочено съдържанието им, основания за тяхното съставяне, мерки за изпълнението в предложените от Участника срокове, отговорен служител за изпълнение на дейността и отговорни лица за удостоверяването им.

3.      Организация на доставката на материалите, необходими за изпълнението на строежа съгласно т. 4.1 на Техническата спецификация, конкретни мерки за осигуряване на своевременна доставка на същите материали, както и мерки за извършване на входящия контрол за качество и съответствие на доставяните материали с предвидените за използване такива. За всяка една от мерките е посочено същност, конкретните дейности, които се предвиждат за изпълнението й, конкретния експерт и/или служител, ангажиран с прякото й изпълнение, ако експертите по изпълнение на дейностите са повече от един, кой експерт коя от дейностите ще изпълнява с посочване на техните конкретни задължения. Мерките следва да бъдат съпроводени и от описание на очаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка, а именно осигуряване на доставката на материалите и тяхното качество в съответствие с предложеният от Участника линеен график, изискванията на Възложителя  и действащото законодателство.

4.      Конкретни действия, които се предвиждат за изпълнението на всяко едно от предложените мероприятия за опазване на околната среда и контрол на социалното напрежение, в това число конкретния служител, ангажиран с прякото им изпълнение, както и посочване на експертите от ръководния състав на участника, които ще контролират изпълнението на мярката и начините им на взаимодействие с контролирания/ните служители.

5.      Организация за вътрешен контрол и механизми за осигуряване на качеството по време на изпълнение на проектирането и изпълнение па строително-монтажните работи за всяка една от дейностите, съгласно т.1 от Техническата спецификация. Направено е предложение с мерки за осигуряване на качество по време па изпълнение на проектирането и изпълнение на строително-монтажните работи. Всяка една от мерките за осигуряване на качеството е съпроводена от: същност на мярката; описание на конкретните действия, които ще се извършат при нейното прилагане и изпълнение, описание на експертите, които са ангажирани с изпълнение на тези дейности; описание на отделните техни задължения, свързани с дейностите по конкретната мярка. Мерките следва да бъдат съпроводени и от описание на очаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка, а именно осигуряване на изпълнение на проектирането и на строително-монтажните работи в съответствие с изискванията на Възложителя и действащото законодателство.

Административният орган е приел, че е налице нарушение, тъй като обстоятелства по т. 1, 2, 3 и 5 от таблицата, които дават по-висока оценка, съдържат неясни критерий за оценка в нарушение на ЗОП и ППЗОП. Присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и оценката зависи от субективната преценка на членовете на комисията.

Констатираните от ръководителя на УО на ОПОС нарушения са квалифицирани като нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм. ДВ. бр. 67 от 23.08.2019г., изм. и доп. ДВ. бр.19 от 6 март 2020г., във връзка с чл. 3, ал. 2 и чл. 5 от Наредбата, финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.

В разглеждания казус органът е приел, че при провеждането на обществената поръчка са допуснати нарушения на ЗОП. Нарушенията на ЗОП биха съставлявали нарушение, извършено от получател на безвъзмездната помощ с последица нанасяне на вреда или възможност от нанасяне на вреда на Европейските структурни и инвестиционни фондове и в този смисъл - нередност по чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ.

Главният спор в настоящото производство, възникнал между страните, е дали са допуснати посочените от УО на ОПОС нарушения на ЗОП, дали тези нарушения представляват нередност по смисъла на ЗУСЕСИФ и дали финансовата корекция е правилно и законосъобразно наложена с оглед на финансовото отражение на допуснатите нередности за бюджета на ЕС и за националния бюджет.

Съгласно изискването на чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията си възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1); да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател (т. 3), като за: количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване (б. "а"); качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка (б. "б").

Разпоредбата на чл. 70, ал. 5 ЗОП предвижда, че показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. 

Законодателят е въвел изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за оценяване, което от своя страна да гарантира информираност на участниците относно параметрите на офертата, която би им донесла най-висок точков актив, респ. най-благоприятно класиране в процедурата, като показателите не могат да оставят съмнение относно вложения в тях смисъл. Също така следва от тези показатели да е видно нивото на съответствие на всяко от предложенията спрямо изискванията на възложителя, за да може съответно да бъде поставена оценка на предложението. Действително законът дава възможност при определянето на показателите, възложителите сами да определят онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците, но при изготвяне на методиката следва да се спазват и законовите изисквания, установени в ЗОП. Цитираните разпоредби не касаят забрана за оценка на съдържанието на предложенията на участниците изобщо, а до обвързването на тази оценка в пълнота и детайлност.

В случая възложителят е утвърдил методика за комплексна оценка, която се базира на два показателя/П/ – „Концепция за изпълнение“ /КИ/ и „Ценови показател“ /ЦП/. В П1 са включени следните подпоказатели: 2.1 "Организационна схема на изпълнение на поръчката“, 2.2 "Предложение за изпълнение на проектирането“, 2. 3 "Строителна програма и линеен график на изпълнението на строителството" и 2. 4 "Мероприятия за опазване на околната среда и контрол на социалното напрежение.“  Всеки от посочените подпоказатели съдържа задължителен компонент, който участниците е необходимо да посочат чрез своята оферта, и надграждащи такива, които са основание за присъждане на по-висок брой точки.

Така относно надграждащия компонент "Организационна схема на изпълнение на поръчката“ не се припокрива със съдържанието на базовия компонент, тъй като в минималното изискуемо съдържание на този компонент се изисква от участниците, видно от стр. 2 от представените по делото в електронен формат Критерии за оценка и методика за оценяване на офертите, че следва „Да се представи организационни схема на заинтересованите страни в изпълнението на поръчката, като се посочат длъжностите и взаимовръзките между възложител, изпълнител, членове в обединението (ако участникът е обединение), подизпълнителите (ако се предвиждат), ръководния екип.“ В същото време в допълнителните (надграждащи) изисквания, обособени в табличен вид на стр. 4 и следващите от Критериите за оценка и методика за оценяване на офертите, е записано изискване за надграждащо наличието на Разпределение във времето на работните звена, както и индивидуалните експерти и работници за изпълнение на предвидените дейности, като са дефинирани състава и квалификацията им и са посочени конкретните задължения, които същите ще изпълняват съобразно планираните за изпълнение от тях дейности.“

На практика надграждащият елемент предвижда четири отделни елемента, отнасящи се до организацията, предлагана от участника, между различни лица, които РУО твърди, че се припокриват с тези по базовия елемент и по тази причина не го надграждат, а преповтарят и в този смисъл нямат отношение към оценяване качеството и нивото на изпълнение, в което се състои тяхната функция.

Настоящият съдебен състав не споделя този извод. Очевидно е налице  разлика между сравняваните два елемента. Посоченото базово изискване се явява изпълнено в хипотеза на схематично описание на организацията между различните възможни субекти, ангажирани с изпълнението по процесната обществена поръчка. Прочитът на съдържанието му сочи, че единственото, което участникът следва да направи, за да е налице този елемент, е да посочи длъжностите и взаимовръзките между тях. Именно в липсата на по-нататъшни конкретизации относно взаимоотношенията и спецификите на предлаганата организация и взаимодействие се състои различието с елемента по надграждащия елемент, където предмет на оценка са конкретни аспекти на организацията на човешкия ресурс по проекта. Компонентите по надграждащия елемент държат сметка за самата организация, т. е. за предвидените действия, а не се изчерпват с назоваване на съответните лица и функционалната им обвързаност помежду им. Наличието на схема за изпълнение на поръчката, с посочени имена и длъжности, както и функционални зависимости не е равнозначно на предложение, съдържащо конкретни действия, касаещи организацията на изпълнението, тъй като в единия случай възложителят се интересува от схематично изображение на лицата, а в другия – от функциите, които им се определят във връзка с осъществяването на комуникацията между тях, в хода на изпълнението на поръчката. Поради това съдът намира за неправилно твърдението на органа, че надграждащият компонент преповтаря базовия такъв.

Не се споделя изводът на РУО и по отношение на отделните елементи от втория надграждащ елемент. Не противоречи на законовата регламентация изискването за предлагане на организация за изпълнение на проектирането, касаеща спазването на заложения срок на проектирането. Така в минималните изисквания е заложено „Да се представи предложение, което трябва да съдържа като минимум описание на последователността на изпълнение на отделните дейности по проектирането и тяхната продължителност. Предложените срокове за изпълнение на отделните дейности по проектирането трябва да са съобразени с предложения срок за изготвяне на инвестиционен проект във фаза  „Работен ". В надграждащите изисквания като изискване се поставят такива по „Организация за съставяне на изискваните според императивните разпоредби на действащата нормативна уредба, както и от изискванията на Оперативна програма ..Околна среда 2014-2020 г. и Техническата спецификация, документи за изпълнение предмета на поръчката, основания за тяхното съставяне, мерки за изпълнението в предложените от участника срокове, отговорен служител за изпълнение на дейността и отговорни лица за удостоверяването им.“. Непротиворечива е в тази връзка съдебната практика на съда (вж. решение № 8250 от 07.07.2021 г., постановено по адм. дело № 4698/2021 г., VII о. на ВАС), че не е незаконосъобразна практиката да се изисква допълнително конкретно разписване на действия/мерки, които да бъдат предприети в изпълнение на договора, но в контекста на различни хипотези.  Поради това изискването за представяне на организация по отношение на хипотезите, визирани в този надграждащ елемент подпомага преценката за по-качествено изпълнение, предвид конкретиката на предвидените функционалности и разпределение, а не преповтаря задълженията по договора или минималното изискуемо съдържание. В случая възложителят не се интересува от същността на съответните задължения, а от начина, по който участникът предлага да бъде осъществено тяхното изпълнение.

Относно елементите за оценка, касаещи строителна програма и линеен график на изпълнение на строителството, видно от минималните изисквания „Да се представи строителна програма, с посочени технологични взаимовръзки между отделните строителни дейности. Тя трябва да прецизира отделните строителни дейности. както и да е съобразена с технологичната им последователност. Строителната програма трябва да включва срокове за изпълнение на работите за отделните участъци, описани в надлъжните профили от идейния проект. Описаната технологична последователност трябва да е съобразена с действащите технически норми и стандарти, С предвидената технология за изпълнение на включените в предмета на поръчката строително-монтажните работи. Предложените срокове за изпълнение на отделните дейности и участъци трябва да са съобразени с предложения срок за изпълнение на строително-монтажните работи. Предложените срокове и последователност на изпълнение на строително монтажни работи следва да бъдат съобразени с предлаганата организация на изпълнение и с декларираните ресурси. Продължителността и взаимната обвързаност всички строителни дейности следва да бъдат онагледени чрез представяне па линеен график, придружен от диаграми на механизацията и работната ръка.“ Надграждащите изисквания по този елемент предвиждат: „Организация на доставката на материалите, необходими за изпълнението на строежа съгласно т. 4.1 на Техническата спецификация, конкретни мерки за осигуряване на своевременна доставка на същите материали, както и мерки за извършване на входящия контрол за качество и съответствие на доставяните материали с предвидените за използване такива. За всяка една от мерките е посочено същност, конкретните дейности, които се предвиждат за изпълнението й. конкретния експерт и/или служител, ангажиран с прякото й изпълнение, ако експертите по изпълнение на дейностите са повече от един. кой експерт коя от дейностите ще изпълнява с посочване на техните конкретни задължения. Мерките следва да бъдат съпроводени и от описание на очаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка, а именно осигуряване на доставката на материалите и тяхното качество в съответствие с предложеният от Участника линеен график, изискванията на Възложителя и действащото законодателство.“ Докато базовите изисквания включват прецизиране на отделните строителни дейности, програма и срокове за изпълнение на отделните дейности, то предвиденият надграждащ елемент в случая изисква предлагане на конкретни мерки за контрол на качеството, за спазване на сроковете, както и за конкретните длъжностни лица, които ще бъдат отговорни за контрола на посочените дейности. Лица са водещ фактор при организацията на човешкия ресурс, ангажиран с изпълнението на дадена дейност, и по-специално – при проследяването спазването на възложените им задачи съгласно определените им параметри. Тъй като недобрата комуникация, както и липсата на контрол върху определена дейност безспорно може да доведе до неспазване на предвидените срокове за изпълнение, както и да доведе до изменение на предложената стойност (цена) на договора, поради което за възложителя е важно да получи информация относно тази линия на взаимоотношения. Правилното управление на човешкия ресурс може да минимизира риска от тяхното евентуално проявление.

Изложеното налага извода, че методиката предлага надграждащи базовите елементи, както и че изискванията са относими към оценката на предлаганото качество и ниво на изпълнението.

Съдът намира, че определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, които сами определят онези показатели, които имат преимуществено значение за избора им на изпълнител, като се спазват основните законови положения, включително изричната забрана по чл. 33, ал. 1, изр. 2 от Правилника за приложение на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) пълнотата и начинът на представяне на информацията от страна на участниците в процедурата да се използва като показател за оценка на офертите. Липсват посочените в оспорения акт нарушения на  чл. 70, ал. 7 от ЗОП, тъй като включените критерии и предвидените етапи за поставянето на точки дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците. Отделните стъпки в методиката съдържат описание на критериите за оценяване и ясно дефинират правилата, при които ще бъдат определяни съответният брой точки по всяка от шестте степени. Предвидените петте надграждащи обстоятелства са пряко свързани с предмета на поръчката, организацията на нейното изпълнение и качеството на крайните резултати. Същите са разписани ясно и изчерпателно, така че да не създават предпоставки за различно тълкуване и неяснота по отношение съдържанието на офертата, за да бъде оценена с максимален брой точки.

С оглед извода за липса на вменените на бенефициера нарушения, анализът на третия елемент на фактическия състав на понятието за "нередност" по смисъла на Регламент 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), а именно – вредата, е безпредметен.

Предвид изложеното, следва да постанови акт по съществото на спора, като бъде отменено оспореното решение на РУО на ОПОС 2014-2020 г.

 

 

По отношение на разноските:

При този изход на спора, претенцията на жалбоподателя за присъждане на разноски е основателна и следва да бъде уважена, като Министерството на околната среда и водите бъде осъдено да заплати на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Пловдив, разноски в общ размер на 5111,45 лв., от които 4000 лева - разноски адвокатско възнаграждение и 1111,45 лв. платена държавна такса. Възражението за прекомерност на адвокатското възнаграждение е неоснователно, тъй като последното е определено в минимален съобразно разпоредбата на чл. 8, ал. 1, т. 6 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Водим от горните мотиви и на основание чл.172, ал. 2от АПК, Пловдивският административен съд 

    

Р     Е     Ш     И     :

 

 

ОТМЕНЯ  по жалбата на „ВОДОСНАБДЯВАНЕ И КАНАЛИЗАЦИЯ“ ЕООД с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Пловдив, бул. „Шести септември“ № 250, представлявано от О.Ц.К.Решение от 18.03.2022г. на ръководителя на Управляващия орган на ОПОС 2014-2020г., с което се налага финансова корекция, в размер на 5 % по Договор № КС-02-13/10.05.2021 г. с изпълнител „Драгиев и Ко“ ООД, на стойност 3 274 000 лв. без ДДС, сключен след проведена обществена поръчка с предмет: „Инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор на обект “Реконструкция на довеждащ водопровод от ПС „ЮГ“ до кръстовището на бул. „Пещерско шосе“ и ул. “Царевец” гр. Пловдив“.

ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите да заплати на „ВОДОСНАБДЯВАНЕ И КАНАЛИЗАЦИЯ“ ЕООД с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Пловдив, бул. „Шести септември“ № 250, представлявано от О.Ц.К.сумата от 5111,45 лв. /пет хиляди сто и единадесет лева и четиридесет и пет стотинки/ разноски за производството.

 

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България в четиринадесетдневен срок от съобщаването му с препис за страните.

 

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: