Р Е Ш
Е Н И Е
№ 7
Гр. Перник, 11.01.2023 година.
В И М Е Т О Н А
Н А Р О Д А
Административен съд – Перник, в открито съдебно
заседание, проведено на дванадесети декември през две хиляди двадесет и втора
година, в състав:
Съдия: Ивайло И.
при съдебния секретар А.М., като разгледа докладвано от
съдия Ивайло И. административно дело № 373 по описа за 2022 година на
Административен съд- Перник, за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и следващите от
Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона
за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /Загл. изм.- ДВ, бр.51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г./.
Образувано е по жалба на „***“ ООД, с БУЛСТАТ: ***, със седалище
и адрес на управление гр. Перник, ул. „***“ № 11, представлявано от управителя инж.
Б.И. против Решение от 29.08.2022 година на Ръководителя на Управляващия орган
на Оперативна програма „Околна среда“, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и на основание
т. 11, б. „б“ , т. 14 и т. 16, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередност, приета с ПМС № 57 от 2017 година е
определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на разходите,
признат от УО на ОПОС за финансиране п Оперативна програма „Околна среда 2014-
2020“, представляващи средства от ЕФСУ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ по
договор № ОП-119/24.03.2022 година с изпълнител ДЗЗД „***“ на стойност
2 750 000 лева без ДДС.
Жалбоподателят оспорва решението за налагане на финансова
корекция като твърди, че същото е неправилно, незаконосъобразно и необосновано.
Счита същото за постановено при нарушаване на административнопроизводствените
правила и материалния закон.
По същество излага доводи за липса на твърдените от
страна на УО на ОПОС нередности, като счита, че изводите на последния са
немотивирани. По отношение на нарушението, квалифицирано като такова по чл. 2,
ал. 2 от ЗОП, във връзка с т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности изразяващо се според административния орган в посочване на
незаконосъобразни изисквания, заложени в минималните изисквания на техническото
предложение, счита че същото не е налице. Излага доводи, че твърденията на
административния орган на ОПОС във връзка с него са немотивирани и не е
направена връзка на същите с конкретни императивни нормативни разпоредби, които
се счита, че са били нарушени. Посочва, че от страна на органа са разгледани
само отделни хипотези, при които само теоретично се счита, че са нарушени
принципите на закона и че посочената като нарушена разпоредба, а именно т. 11,
б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за определяне на
нередностите само посочва съответното нарушение и процентният измерител на
санкцията във връзка с него, но не въвежда състав на нарушение, което според
жалбоподателя означава, че не е направена взаимовръзка с изискванията, които да
бъдат в явно противоречие с тях. На второ място са представени доводи и за
отхвърляне на тезата на административния орган досежно извършено нарушение,
определена като такова по чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал.
1, т. 1 от ЗОП, а именно незаконосъобразно допускане на участник в по – нататъшните
етапи на процедурата по възлагане на обществената поръчка. Оспорват се изцяло
изводите, че дружеството, избрано за изпълнител – ДЗЗД „***“ е трябвало да бъде
отстранено с мотив, че в документацията за обществена поръчка никъде не е
отбелязано, че възложителят ще отстрани участник, в случай че последният в
техническото си предложение не е посочил определен нормативен акт, респективно
навява твърдение, че в документацията
като условия не е поставено изчерпателното посочване на нормативни актове, на
които избраният за изпълнител участник ще се позовава във връзка с
осъществяване на дейност, свързана с предмета на обществената поръчка. Посочва
също и, че за разлика от предложенията, направени от отстранените участници, за
които комисията, назначена от възложителя е приела, че не отговарят на
условията, заложени от възложителя, тъй като са посочили че при евентуално
изпълнение на възложена поръчка ще се ръководят от разпоредбите на регламент,
който според възложителя е неактуален и това води до противоречие на
предложението с актуалното законодателство, то в офертата на избрания за
изпълнител такова позоваване липсва, което според жалбоподателя не води до
противоречие с актуалното законодателство, в това число заявява същите доводи и
по отношение на двата нормативни акта, за които административният орган е
посочил, че нямат връзка с предмета на поръчката. Като аргумент посочва, че по
повод на офертата на ДЗЗД „***“ е имало производство, което е завършило с
Решение на КЗК, потвърдено от ВАС, с което е било установено и прието, че
същата отговаря изцяло на условията, заложени от възложителя. В жабата се
излага становище и, че не следва да се възприема виждането на административния
орган, че е налице нарушаване на разпоредбата на чл.66, ал.2 от ЗОП, т.е. че не
са налице неотговарящи оферти на подизпълнителя с критериите за подбор. Той
аргументира това си твърдение с факта, че подизпълнителя не е следвало да
изпълнява дейности по непосредствено управление на проекта и по този начин за
него не е следвало да се изисква опит в изпълнението на сходни по смисъла на
документацията услуги. На последно място в жалбата се излага и довод за липса
на нарушение на разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП във връзка с
непредставяне на документ за липса на задължения на изпълнителя, като
твърденията са в посока на това, че дружеството е създадено с цел участие в
обществената поръчка и е предвидено да съществува до крайното изпълнение на
договора. По тази причина жалбоподателят посочва, че следва да се приеме, че до
момента на сключване на договора за услуга това дружество не е извършвало
дейност, респективно няма как същото да е имало и задължения към НАП. Моли съда
да постанови съдебен акт, с който да бъде отменен оспорения административен
акт, а именно Решение от 29.08.2022 година на Ръководителя на УО на ОПОС, с
което е наложена финансова корекция в определен размер.
В проведеното на 12.12.2022 година съдебно заседание,
жалбоподателят „***“ ООД, редовно призован се представлява от адвокат Г.Д. ***,
която поддържа жалбата и моли съда да постанови съдебен акт, с който същата да
бъде уважена. Подробни доводи развива в представени по делото писмени бележки.
Претендира присъждане на направени по делото съдебни разноски, за което прилага
и списък по чл. 80 от ГПК.
В проведеното съдебно заседание на 12.12.2022 година,
ответникът по жалбата, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна
програма „Околна среда 2014-2020“, редовно призован не се явява и не се представлява.
По делото е постъпила молба с вх. № 3671 от 12.12.2022 година от процесуалния
представител на ответника – юрисконсулт С.З., с която същата е заявила, че не
сочи нови доказателства и няма нови доказателствени искания. В молбата е изложила
становище по съществото на спора, с което моли съда да отхвърли жалбата като
неоснователна. Подробни доводи развива в представени по делото писмени бележки.
Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение като прилага списък по
чл. 80 от ГПК и прави възражение за прекомерност на претендираните от страна на
жалбоподателя разноски.
По допустимостта на жалбата:
Настоящият съдебен състав на Административен съд – Перник
намира, че е сезиран с процесуално допустима жалба, която е подадена в срока по
чл. 149, ал. 1 от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ от лице, което има
правен интерес от оспорване на акт, който пряко засяга неговите права и законни
интереси, съответно подлежи на съдебен контрол, поради което се дължи разглеждането
й по същество.
По основателността на жалбата:
Разгледана по същество жалбата е неоснователна.
Административен съд – Перник, в настоящия съдебен състав,
след като обсъди доводите на страните и прецени по реда на чл. 235, ал. 2 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК, приетите по делото писмени доказателства,
приема за установено от фактическа страна следното:
Жалбоподателят – „***“
ООД, Перник е бенефициент по сключен Административен договор №
Д-34-67/21.08.2019 година с Министъра на околната среда и водите, в качеството
му на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020“. С този договор на „***“ ООД, Перник е предоставена безвъзмездна
финансова помощ в максимален размер до 78 591 375,19 лева по
процедура BG16M1OP002-1.016 „Изграждане на *** инфраструктура“ по приоритетна ос 5
„Води“, съфинансирана в размер до 85 % от Кохезионния фонд на Европейския съюз,
за изпълнение на проект ИСУН № BG16M1OP002- 1.016-0004 „Изграждане на *** инфраструктура на обособената
територия, обслужвана от „***“ ООД – гр. Перник“ като максималният размер на
безвъзмездната финансова помощ по процедурата възлиза на
1 350 000 000 лева.
В изпълнение на така сключения Договор жалбоподателят е
провел открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет
„Организация и управление на проект: Изграждане на *** инфраструктура на обособената
територия, обслужвана от „***“ ООД, Перник, финансирана по Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020“, открита с Решение № 33 от 12.03.2020 година от
управителя на „***“ ООД, Перник, инж. Б. Л. И. С Решение № 50 от 28.04.2020
година за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация на
основание чл. 100, ал. 1 от ЗОП са били извършени промени в определени текстове
на първоначалното обявление, които са изрично посочени в Раздел VII: Промени, т.1.2 от същото решение /лист 173/.
Със Заповед № РД-57 /03.06.2020 година, изменена със
Заповед № РД- 142/27.08.2020 година на Управителя на „***“ ООД е назначена
комисия, на която е поставена задача да получи, отвори, разгледа, оцени и
класира офертите, представени от участниците в откритата процедура по реда на
Закона за обществените поръчки. В изпълнение на това комисията е обективирала
резултатите от извършената дейност в три протокола, както следва Протокол № 1
от 09.07.2020 година, Протокол № 2 от
18.08.2020 година и Протокол № 3 от 27.08.2020 година, като е изготвен и
цялостен окончателен доклад от 28.08.2020 година. Въз основа на така
изготвените протоколи и на основание чл. 106, ал. 6 , във връзка с чл. 22, ал. 1,
т. 6 от ЗОП с Решение № 6 от 09.12.2021 година за класиране на участниците и
обявяване на изпълнител на обществена поръчка жалбоподателят на Управителя на „***“
ООД, Перник първо място е класирано дружеството „***“ ДЗЗД, респективно
отстранява на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ останалите дружества, участници в
открита процедура по възлагане на обществена поръчка – „***“ ЕООД, Обединение „******
Перник“, Обединение „ *** Перник – Управление“, Обединение „Консорциум *** Перник“,
ДЗЗД „***“, „***“ ООД, „*** ***“.
На 24.03.2022 година „***“ ООД, Перник, сключва Договор
за услуга № ОП-119/24.03.2022 година с „***“ ДЗЗД с предмет услуги, свързани с
организация и управление на проект „Изграждане на *** инфраструктура на
обособената територия обслужвана от „***“ ООД, Перник, финансирана по
Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“.
С Писмо изх. № 1- 016-0004-2-581/21.07.2022 година
ръководителят на УО на ОПОС е уведомил управителя на „***“ ООД, Перник за
постъпил сигнал за нередност № 1053 във връзка с провеждането на обществена
поръчка с предмет „ Организация и управление на проект: Изграждане на ***
инфраструктура на обособената територия, обслужвана от „ ***“ ООД- Перник,
финансирана по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ и сключен Договор №
ОП-119/24.03.2022 година. С това писмо УО е уведомил „***“ ООД, Перник, че са
констатирани четири броя нарушения с финансов ефект, които са квалифицирани
както следва: на първо място нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП,
което представлява състав на нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28
март 2017 година, свързано с неяснота относно изискванията към съдържанието на
техническото предложение на участниците; на второ място установена е нередност
от страна на възложителя, квалифицирана като такава по чл. 107, т. 2, б. „а“ от
ЗОП и основните принципи, заложени в чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП за
равнопоставеност и недопускане на дискриминация, тъй като се приема, че
избраният за изпълнител ДЗЗД „***“ не отговаря на изискванията, които са
заложени от страна на възложителя; на трето място е констатирано нарушение на
разпоредбата на чл.66, ал.2 от ЗОП, във връзка с неотговаряща оферта на
подизпълнителя досежно критериите за подбор; на четвърто място е установена
нередност по чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП, във вр. с чл.58, ал.1, т.2 от ЗОП, тъй
като не са представени доказателства, т.е. документи за липса на задължения към
НАП от страна на „***“. По отношение на всяка една от тези нередности в
уведомителното писмо УО е изразил подробно становището си във връзка с тях,
като е описал обстановката, при която счита, че същите са били извършени и е
дал, както вече се посочи, квалификация на всяка една от тях.
С това писмо кметът на Община Перник е уведомен, че
стартира процедура по чл. 73 от ЗУСЕФСУ, като е предоставена възможност за
възражение от страна на възложителя, както и че има право да представи бележки
по констатациите, а също така и доказателства в тази връзка. Писмото е
изпратено чрез системата ИСУН и е с отбелязана дата на изпращане 21.07.2022
година. От представената чрез административната преписка разпечатка е видно, че
датата на първото отваряне е 21.07.2022 година.
Жалбоподателят е реализирал правото си по чл. 73, ал. 2
от ЗУСЕФСУ, тъй като е налице депозирано Възражение с № 04-10-51#1 от 04.08.2022 година, публикувано в информационната система ИСУН с което
по същество се оспорват констатациите на УО на ОПОС.
По отношение на първата посочена нередност са изложени доводи,
че констатациите и изводите от страна на ЕО на ОПОС не разглеждат в пълнота
целия процес на възлагане на обществената поръчка. Възложителят посочва, че
твърденията на УО на ОПОС не са мотивирани от конкретни противоречия с
императивни нормативни разпоредби, а същите разглеждат само отделни хипотези,
при които теоретично е нарушен принцип на закона. Посочената като нарушена
разпоредба е само цитирана и по никакъв начин не е направена взаимовръзка с
изисквания, които да са в явно противоречие с тях. Посочва, че решението за
откриване на процедурата не е обжалвано и, че не са постъпили никакви искания
за разяснение по смисъла на чл. 33 от ЗОП. Въз основа на това като извод се
посочва, че не е в компетенциите на контролните органи да правят предположения и
да извеждат нарушения на база на тези предположения, в случай че няма изрична
законова забрана или разпоредба която не е спазена и в този смисъл е цитирал и
съдебна практика. Счита, че неправилно УО е приел, че възложителят в описание
на съдържанието на техническото предложение е използвал понятия, които са
неясни и водят до субективно отношение на комисията по отношение на
участниците, което подкопава неравно третиране на същите.
По отношение на втората нередност са изложени доводи, че
от страна на контролните органи е направен неправилен извод, че не могат да се
разглеждат като неравнопоставени действията на комисията при извършване на
преценка на техническите предложения на участниците. Посочва, че наистина трима
от участниците са изключени, тъй като са посочили нормативна уредба, която не
се прилага към съответния момент. Като разликата с предложението на тези
участници с това на избрания за изпълнител „***“ е съществена, доколкото
последният не е посочил, че при изпълнение ще спазва разпоредбите на регламент
което не е задължителен елемент от програмата за изпълнение и съответно не е
основание за отстраняване и на този участник.
По отношение на третата нередност е изложил доводи, че
доколкото подизпълнителят не е бил ангажиран да изпълнява дейност по
непосредствено управление на проекта, а именно дейностите посочени в
техническата спецификация, то по тази причина не следва да се изисква от него
да е изпълнявало преди това сходни по смисъла на документацията услуги.
Съобразно това счита, че не е нарушена разпоредбата на чл. 66, ал. 2 от ЗОП.
На четвърто място, във връзка с последната нередност е
заявило, че „***“ е създадено с цел да бъде изпълнена услугата по съответната
обществена поръчка, като е предвидено, че то ще съществува докато същата не
бъде реализирана в пълен обем. По тази причина жалбоподателят е посочил, че
това дружество преди това не е съществувало, респективно не е извършвало
никаква дейност и следователно е безпредметно да бъдат представени документи
във връзка с липсата на задължения по отношение на НАП. Това е мотивирало
бенефициера да счита, че не е нарушило разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 от
ЗОП.
Административното производство е завършило с Решение от
29.08.2022 година на Ръководителя на Управляващия орган на ОПОС, което е
предмет на оспорване в настоящото съдебно производство.
С оспореното решение УО в цялост е отхвърлил направените
от страна на жалбоподателя възражения във връзка с липсата на нарушения, които
са посочени в сигнала за нередност. По тази причина административният орган е
приел, че са налице четири групи нередности, които водят до извод да бъдат
предприети съответни мерки, предвидени в закона, а именно да бъде започната
процедура по чл. 73 от ЗУСЕФСУ, във връзка с определяне на финансова корекция.
В решението в цялост са възприети вижданията, отразени в писмо с изх. №
1-016-0004-2-581 от 21.07.2022 година, като управляващия орган не е посочил
нови доводи във връзка с тезата си. Приел е, че възложителят по договора в настоящия
случай жалбоподател, е нарушил следните разпоредби, както следва: чл. 2, ал. 2
от ЗОП за това, че са предвидени незаконосъобразни изисквания, заложени към
минималните изисквания на техническото предложение; чл. 107, т. 2, б. „а“ от
ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП досежно факта, че е налице
незаконосъобразно допускане и класиране на участник; чл. 66, ал. 2 от ЗОП,
доколкото е налице подизпълнител, неотговарящ на критериите за подбор, заложени
от страна на възложителя и нарушение на разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 от
ЗОП, във връзка с чл. 58, ал. 1, т. 2 от ЗОП, тъй като е налице липса на
документална проследимост за възлагане на обществената поръчка, в частност
липсва удостоверение за наличие или липса на задължения към НАП за участник,
избран за изпълнител.
С решението е наложена финансова корекция / ФК/ н размер
на 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране разходи по Договор № ОП-119/ 24.03.2022 година с
изпълнител ДЗЗД „***“ на стойност 2 750 000 лева без ДДС в изпълнение
на проект „Изграждане на *** инфраструктура на обособената територия обслужвана
от „***“ ООД, Перник, финансирана по Оперативна програма „Околна среда 2014-
2020“.
Размерът на финансовата корекция е определен чрез
прилагане на пропорционалния метод по реда на чл. 3, ал. 2 от Наредбата за
посочване на нередностите, като е зачетен принципът на некумулиране на
финансовите корекции, в случай че при констатиране на нередност засягаща един и
същи разход, процентът на финансовата корекция не се натрупва, а се
индивидуализира финансова корекция за всяко едно нарушение и се стига до
определяне на една обща корекция за всички нарушения, чийто размер е равен на най
– високия приложим процент, който в случая е определен на 25%.
При така установените факти настоящия съдебен състав на
Административен съд – Перник, като извърши по реда на чл. 168, ал. 1 от АПК
цялостна проверка за законосъобразност на оспорения административен акт на
всички основания по чл. 146 от АПК, достигна до следните правни изводи:
Оспореното решение е издадено от компетентен орган.
Оперативна програма „Околна среда 2014- 2020“ се
реализира с финансовата подкрепа на два фонда на Европейския съюз (ЕС) –
Кохезионният фонд (КФ) и Европейския фонд за регионално развитие (ЕФРР), като
се и съфинансира от държавния бюджет на Република България. Съгласно чл. 1, ал.
2 от ЗУСЕФСУ средствата от ЕФСУ по смисъла на този закон са средства от
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд плюс,
Кохезионния фонд, Фонда за справедлив преход, Европейски земеделски фонд за
развитие на селските райони, Европейски фонд за морско дело, рибарство и
аквакултура, Фонд „Убежище, миграция и интеграция“, Фонд „Вътрешна сигурност“ и
„Инструмента за финансова подкрепа за управление на границите и визовата
политика, предоставена по програми на Република България“. Като за средства от
ЕФСУ се счита и предвиденото в програмата национално съфинансиране, т.е. същите
са в приложното поле на ЗУСЕФСУ и това е приложимият нормативен акт,
включително при извършване на финансови корекции по смисъла на чл. 1, ал. 1, т.
4 от ЗУСЕФСУ.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган,
одобрил проекта.
Съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ ръководителят на
управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващия орган, или определено от него лице.
Съгласно чл. 5 от Устройствения правилник на Министерство
на околната среда и водите /МОСВ/ министърът или оправомощено от него
длъжностно лице, управлява програми и проекти в сферата на своята
компетентност, финансирани от предприсъединителните фондове, Структурните
фондове, Кохезионния фонд и други финансови инструменти на ЕС и от други
международни финансови институции и донори както и осигуряване ефикасното и
правомерното управление на тези програми и проекти.
В чл. 33, ал. 2 от Устройствения правилник на
Министерство на околната среда и водите изрично се регламентира, че ГД ОПОС в
МОСВ изпълнява функциите на управляващ орган на ОПОС за програмните периоди на
Кохезионната политика на ЕС, КФ и Структурните фондове, включително осъществява
предварителен и последващ контрол върху процедурите за обществени поръчки,
финансирани напълно или частично със средства от европейските фондове на
бенефициентите по ОПОС и верифицира извършените разходи от бенефициентите действително
извършени и в съответствие с правилата на Общността и страната.
Със Заповед № РД-524 от 21.06.2022 година министърът на
околната среда и водите е оправомощил Г.С.С.– и.д. заместник главен директор на
главна дирекция „Околна среда“ в Министерство на околната среда и водите да
изпълнява функциите на ръководител на управляващия орган на оперативна програма
„Околна среда 2014-2020“, което длъжностно лице е постановило и оспореното в
настоящото производство решение. Поради което настоящият съдебен състав счита,
че не е налице отменително основание по смисъла на чл. 146, т. 1 от АПК.
Относно формата на оспорения административен акт:
Оспореното решение е в законоустановената писмена форма и
има реквизитите по чл. 59,ал. 2, т. 2 и т. 3 от АПК, във връзка с чл.73, ал.1
от ЗУСЕФСУ. Настоящият съдебен състав обаче констатира, че оспореното решение
като индивидуален административен акт в частта, отнасяща се за първата
нередност, посочена от административния орган, а именно нарушението, свързано с
поставянето на неясно и незаконосъобразно съдържание, водещо до липса на
обективност и ясна информация, е немотивирана. Управляващият орган е
квалифицирал нарушението, като такова по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с т. 11,
б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередностите. В разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП законодателят въвежда
принципи, че при възлагането на обществените поръчки възложителите нямат право
да ограничават конкуренцията чрез включване на условията или изисквания, които
дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопанските субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В
решението за налагане на финансовата корекция в тази си част обаче не става
ясно с какво, описаната фактическа обстановка от страна на административния
орган кореспондира с нарушение на цитираната норма, имайки предвид, че при
възлагане на обществени поръчки възложителите действат преимуществено при
условията на обвързана компетентност, а цитираната норма няма конкретно
самостоятелно приложение, т.е. следва да бъде обвързана с друга
материалноправна норма. Без да е посочено конкретно нарушената разпоредба,
която регламентира задължение на възложителя, при осъществяването на което той
не е спазен, визираните в чл. 2, ал. 2 от ЗОП принципи, не следва да се приеме,
че е налице реално правно основание за твърдяното от фактическа страна
нарушение. Принципите сами по себе си не могат да бъдат нарушени извън
конкретната дейност, изразяващ се в извършено действие, респективно бездействие
или акт на възложителя. Тяхното нарушаване винаги е в контекста на извършването
на регламентирана от закона дейност. Това значи, че за да се достигне до извод
за нарушение на принципите трябва да е налице конкретна дейност на възложителя
или конкретен негов акт, осъществен в нарушение на законовите изисквания, който
е довел до нарушаване и на принципите на закона. В този смисъл е и константата
съдебна практика на Върховния административен съд, обективирана в Решение №
2409 от 22.02.2021 година, постановено по адм. дело № 8481/2020 година; Решение
№ 9876 от 30.09.2021 година, постановено по адм. дело № 6237/2021 година и
Решение № 11470 от 11.11.2021 година, постановено по адм. дело № 7644/2021
година. От друга страна следва да посочим, че нормите, които съдържат принципи
не съдържат хипотеза, диспозиция, санкция, а стандарт, който трябва да бъде
спазван, защото законодателят е приел, че чрез него се гарантира спазването на
справедливостта, на морала или на друга обществена ценност. Те са решаващ
аргумент при формулирането и действието на правните норми, което значи и при
преценката за тяхното нарушаване, но те не могат самостоятелно да бъдат
нарушени. Отделно от това в сочената от страна на управляващия орган т. 11, б.
„б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности
отново не се съдържа състав императивно правило, което е било нарушено от
страна на възложителя, доколкото в същата се посочва само вида на съответна
нередност и процентният размер на финансовата корекция, която би могла да бъде наложена по отношение на тях.
Въз основа на това може да се посочи, че немотивираността на административния
орган във връзка с тази първа нередност, сочена от страна на административния
орган поставя в трудност настоящият съдебен състав да направи извод, че са били
налице необходимите предпоставки, за да се приеме, че е налице нередност и в
съответствие с това, че административният орган правилно и законосъобразно е
наложил съответната финансова корекция.
Не така стои обаче въпросът по отношение на останалите
три нередности. По отношение на тях съдът счита, че органът изцяло е спазил
разпоредбата на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. В тази връзка счита, че липсата на
мотиви относно установената първа нередност не следва да се отрази върху
законосъобразността на самия акт, с който е определен размерът на финансовата
корекция от гледна точка на изискването за спазване на форма на индивидуалния
административен акт, респективно липсата на която би могла да доведе до
обосноваване на основание за отмяна по смисъл на чл. 146, т. 2 от АПК, каквото
в настоящият случай според съдебния състав не трябвало да се формира.
От формална гледна точка решението съдържа конкретно
посочени правни норми, които обосновават издаването му. Актът е издаден въз
основа на разпоредбите на чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 2 и ал. 3 от
ЗУСЕФСУ. Въз основа на това съдът приема, че не е налице самостоятелно
основание за отмяна на решението по смисъла на чл. 146, т. 2 от АПК.
Относно спазването на административнопроизводствените
правила при издаване на акта:
Производството за определяне на финансова корекция по
основание и размер е подчинено на специални правила, които са регламентирани в
специален нормативен акт, а именно Закон за управление на средствата от
Европейските фондове при споделено управление / ЗУСЕФСУ/. Съобразно
разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, преди да издаде решение за определяне
на финансовата корекция, ръководителят на управляващия орган е длъжен да
осигури на бенефициента разумен срок, в рамките на поне две седмици, в който
последният да представи писмените си възражения по основателността и размера на
корекцията. От писмените доказателства, представени чрез административната
преписка е видно, че това изискване на закона е спазен, тъй като жалбоподателят
се е възползвал от възможността да възрази срещу основанието и размера на
наложената финансова корекция, а аргумент за това е депозираното то страна на възложителя
Възражение № 04-10-51#1-04.08.2022
година. Въз основа на всичко това се приема че органът не е допуснал съществено
нарушение на административнопроизводствените правила при издаване на оспореното
решение, поради което нее налице самостоятелно основание за отмяна на акта по
чл. 146, т. 3 от АПК.
По отношение на съответствието на издаденото решение с
материалноправните разпоредби:
Съгласно чл. 70 /1/ „б“ от Регламент /ЕО/ № 1083/2006
година на Съвета, приложим на основание чл. 152, ал. 1 на Регламент /
ЕС/1303/2013, държавите – членки предотвратяват, откриват и отстраняват
нередности и осигуряват възстановяване на неправомерно изплатени суми. Съгласно
чл. 98, ал. 1 от Регламент /ЕО/ № 1083/2006,
приложим на основание чл. 152 /1/ на Регламент /ЕС/ 1303/2013, държавите-
членки носят отговорност да разследват нередностите, да действат при
доказателства за голяма промяна, която засяга естеството на условията за
изпълнение или контрол на операциите или оперативните програми, както и за да
извършват необходимите финансови корекции.
Основанията за извършване на финансови корекции на
националното законодателство са установени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Съгласно
чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средства от ЕФСУ може
да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало а последица нанасянето на вреди на
средствата от ЕФСУ.
Съгласно чл. 2, § 36 от Регламент № 1303/2013 „нередност“
означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, което е
свързано с прилагане на тази разпоредба, произтичащо от действието или
бездействието на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерни
разходи за бюджета на Съюза.
Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, нередностите по т. 9
се посочват в акт на Министерски съвет, а в случая този акт е Наредбата за
посочване на нередностите, в приложение
към чл. 2, ал. 1, в която са определени случаите на нередности, които
съставляват нарушение на приложимото право, които имат или биха имали за
последица нанасянето на вреди на средствата от ЕФСУ и които представлява
основание за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕФСУ.
Въз основа на горепосоченото, могат да се извлекат трите
основани предпоставки, които трябва да са налице, за да може да говорим за
нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, във връзка с чл. 2, § 36
от Регламент № 1303/2013, а именно: на първо място да се установи действието
или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове и на второ място това действие
или бездействие трябва да е довело до нарушаване на правото на Съюза или на
националното право, което е свързано с правото на ЕС, което е в причинна връзка
с нанесена вреда на бюджета на Съюза или което е имало като последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляване на неправомерен
разход в бюджета на Съюза.
Именно в тежест на административния орган е да установи
кумулативното наличие на така посочените от обективна страна елементи на
понятието „нередност“.
По отношение на наличието на първия елемент от
съдържанието на определението за нередност в процесния случай по отношение на
установените нарушения, настоящият съдебен състав намира следното:
По делото не се спори, че жалбоподателят „***“ ООД,
Перник е бенефициент по смисъла на ЗУСЕФСУ, респективно, че има качеството на
икономически оператор съгласно разпоредбата на чл. 2 /37/ от Регламент №
1303/2013, тъй като участва в изпълнението на помощта от ЕФСУ – изпълнение на
проект, който е финансиран със средства от ЕФСУ, като страна по договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Именно в това си качество „ ***“
ООД, Перник е осъществила действия по възлагане на обществената поръчка за
разходване на полученото безвъзмездно финансиране със средства от ЕФСУ по
Оперативна програма „ Околна среда 2014-2020“.Безспорен е и фактът, че „***“
ООД, Перник е възложител по смисъла на ЗОП, съответно, че е проведена процедура
по реда на ЗОП.
Спорът по делото е във връзка с това, дали са налице
вторият и третият елемент от съдържанието на понятието „нередност“.
По отношение на втория елемент, а именно нарушение на
правото на Съюза или на националното право, съдът счита следното:
В процесния случай управляващия орган твърди, че са
установени следните нарушения: нарушение по чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, във
връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП; нарушение по чл. 66, ал. 2 от ЗОП и нарушение по чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във връзка с чл.
58, ал. 1, т. 2 от ЗОП.
Относно нарушението по чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, във
връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП: съгласно
чл. 2, ал. 1 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с
принципите на Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС) и по –
специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода
на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях
принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна
конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност. Разпоредбата на чл. 107,
т. 2, б. „а“ прокламира, че освен на основанията, предвидени в чл. 54 и чл. 55
от ЗОП възложителят следва да отстрани от участие и участник, който е
представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за
изпълнение на поръчката. В чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередностите е регламентирано, че нередностите по чл. 1, ал. 1, които
съставляват нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или
бездействия на бенефициента, които имат или биха имали за последица, нанасянето
на вреди на средствата от ЕФСУ и които представляват основание за отмяна на
извършване на финансова корекция по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ
са посочени в Приложение № 1. Съгласно
т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата нередност е налице и в
случаите, когато критериите за подбор или техническата спецификация са променени
или са неправилно приложени в хода на процедурата и в резултат на това се стига
или до определяне на изпълнител кандидат или участник, който не отговаря на
критериите за подбор и/или техническата спецификация или до отстраняване на
кандидат или участник, чието оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане
на техническото предложение, ако публикуваните критерии да подбор или
техническата спецификация са били спазени. Предвид така цитираната нормативна
рамка и с оглед на спецификите на настоящия спор, то може да се направи извод,
че спорния по делото въпрос е дали така определените в документацията условия
отговарят на направеното техническо предложение от страна на избрания за
изпълнител участник в обществената поръчка и по – конкретно, дали включването
на определена категория нормативни актове /Регламент № 1073/ 2006 и ПМС № 179
от 2010 от страна на изпълнителя/, всъщност отговаря на заложените условия в
документацията, в частност дали имаме съответствие на техническа спецификация с
техническо предложение.
В документацията в Раздел 6.3 „Техническо предложение“
/лист 111, гръб/ е отбелязано, че техническото предложение следва да съдържа
няколко елемента, като също така се посочва, че ако някой от участниците не е
разгледал, който и да е от елементите, то същият ще бъде отстранен, а също и
когато се установи противоречие с техническата спецификация, действащото
законодателство и правилата на ОПОС 2014-2020. От друга страна в техническото
предложение на избрания за изпълнител ДЗЗД „***“ /лист 197, гръб/ се посочва,
че при изпълнение на дейността по управление и отчитане на проекта изпълнителят
ще се ръководи от изискванията и условията, които са залегнали в националното и
европейското законодателство и стратегически документи, релевантни към
изпълнение на всички дейности, включително и изчерпателно изборен нормативни
актове от страна на изпълнителя, които са част от системата на националното
законодателство и Правото на Европейския съюз, сред които и Регламент № 1073/
2006 и Постановление на Министерски съвет №179/ 2010 година. Отделно от това в
Решение № 6/09.12.2021 година за класиране на участниците и обявяване на
изпълнител на обществената поръчка, три от участващите дружества са били отстранени
от участие на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП с мотив, че са посочили че
при изготвяне на правилата във връзка с осъществяване на дейности, свързани с
реализиране на обществената поръчка ще се ръководят от правилата на Регламент
821/2014, който обаче е изменен с Регламент 2019/225 от 14.02.2019 година, като
в съответствие с това се приема, че при изпълнение на действията си тези
дружества биха се ръководили от неактуална нормативна уредба, а това правело
офертите им неотговарящи на действащото законодателство, което съобразно
документацията и заложените изисквания от страна на възложителя е предполагало
отстраняване на същите от по – нататъшно участие в процедурата по възлагане на
обществената поръчка.
Настоящият съдебен състав счита, че изводите на УО на
ОПОС по отношение на извършеното нарушение по чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП от
страна на възложителя са правилни. В тази връзка следва да бъдат отхвърлени
като непълно неоснователни доводите на жалбоподателя, че разликата с
предложението на избрани за изпълнител участник е съществена, в сравнение с
предложенията на останалите участници, тъй като изпълнителят ДЗЗД „***“ не е
посочил, че при изпълнение на поръчката ще спазва разпоредбите на цитирания
вече регламент, за разлика от останалите участници, които изрично посочват
това.
Във връзка с горното, настоящият съдебен състав счита, че
изпълнителят посочвайки Регламент 1073/2006 година и ПМС № 179/2010 година и
отчитайки логиката на възложителя, също е следвало да бъде отстранен.
Аргументите за това са следните: на първо място посоченият Регламент №
1073/2006 /Comision
Regulaion (EC) 1073/2006 of 13 July 2006
fixing the export refunds on white and row sugar exported without further
processing/ има за
предмет да уреди обществените отношения на наднационално ниво, които са
свързани с износа на бяла и сурова захар, т.е. очевидно предвидената в този
регламент уредба не може по никакъв начин да се приложи в съответния случай,
доколкото предметът на конкретната обществена поръчка е коренно различен, а
именно „Организация и управление на проект: Изграждане на *** инфраструктура на
обособената територия обслужвана от „***“ ООД, Перник“. Ето защо макар актуален
и действащ, този регламент е неприложим в настоящия случай, а ако бъде приложен
то това отново води до противоречие със законодателството и отново се явява
основание за отстраняване на участника от процедурата. Що се отнася до другия
цитиран нормативен акт – Постановление на Министерски съвет № 179/2010 година,
то следва да се отчете фактът, че същото многократно е било изменяна, като към
датата на отправяне на техническото предложение, а именно 02.06.2020 година
същото е било изменено с Постановление № 277 на Министерски съвет от 04.09.2014
година за изменение и допълнение на нормативни актове, т.е. следвайки логиката
на възложителя, обективирана в Решение № 6, то е следвало същият изпълнител да
се отстрани поради посочване на неактуална нормативна уредба.
Въз основа на това съдът приема, че техническото
предложение от страна на „***“ не съответства на изискванията, които
възложителят е посочил в техническата спецификация.
Що се касае до доводът на жалбоподателят, че има влязло в
сила решение на Върховния административен съд, с което е било оставено в сила
решение на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е прието, че
офертата на избрания за изпълнител участник отговаря на изискванията на
документацията, то същите се явяват отново неоснователни. В съдебната практика
константо се приема, че проверката, която извършва КЗК е ограничена от
обстоятелствата, които са посочени в жалбата, като съобразно разпоредбата на
чл. 207 от ЗОП, КЗК няма задължение да извършва служебен контрол за материална
законосъобразност /в този смисъл е Решение № 6431 от 28.05.2021 година,
постановено по адм. дело №3846/2021 година на ВАС, Решение № 3047/09.03.2010 година,
постановено по адм. дело № 10777/2009 година на ВАС/. Видно от представените
като доказателства по делото заверени копия на тези актове, основанието или
иначе казано възражението е касаело само въпросът за ценовото предложение на
участниците и не е налице вземане на становище по отношение на останалите
елементи на предложението.
В съответствие с гореизложеното съдебния състав приема,
че неотстранявайки изпълнителя от по – нататъшно участие при така изложената
фактическа обстановка, възложителят е нарушил императивното изискване на чл. 107,
т. 2, б. „а“ от ЗОП.
Що се отнася до нарушението по чл. 66, ал. 2 от ЗОП, то
съдът намира следното:
Разпоредбата на чл. 66 от ЗОП регламентира възможността
за посочване на подизпълнители и техният дял в обществената поръчка, когато
участниците възнамеряват да използват такива, като според разпоредбата на чл. 66,
ал. 2 от ЗОП подизпълнителите следва да отговарят на съответните критерии за
подбор съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълняват и за тях да не
са налице основания за отстраняване от процедурата. Съгласно чл. 67, ал. 1 и
ал. 2 от ЗОП при подаване на оферта участникът декларира липса на основание за
отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на Единен
европейски документ за обществени поръчки /ЕЕДОП/. Същото задължение важи и за
всяко трето лице или подизпълнителят, който участникът ще използва.
В документацията, свързана с обществената поръчка /лист
107/, в Раздел III „Условия за участие“, т.3.3.2. е предвидено, че
подизпълнителят трябва да отговаря на съответни критерии за подбор, съобразно
вида и дела на поръчката, който ще изпълнява и за тях да не са налице основания
за отстраняване от процедурата по т. 4.1.1, а именно основанията по чл. 54, ал.
1, т. 1, т. 2, т. 3, т. 4, т. 5, т. 6 и т. 7 и определените от възложителя
обстоятелства по чл. 55, ал. 1, т. 1 и т. 5 от ЗОП, както и основанията по т. 4.2
от документацията. От своя страна критериите за подбор са посочени в Раздел IV от същата, като в т. 4.5 „Критерии за подбор към техническите и
професионални способности на участниците“ е предвидено, че през последните три
години, считано от датата на подаване на офертата участникът трябва да е
изпълнил поне една дейност с предмет, идентичен или сходен с предмета на
поръчката. Посочва се също и, че при подаване на офертата участникът декларира
съответствието с това изискване чрез попълване на Част IV, раздел В, т. 1б от ЕЕДОП като се представи и информацията за услугите с
предмет и обем идентичен или сходен с този на възложената обществена поръчка.
По делото е представено като доказателство ЕЕДОП от
страна на дружеството избрано за изпълнител, а именно ДЗЗД „***“ / лист 238/,
като в Част IV, раздел В, т. 10 е посочил, че във връзка с
предоставянето на становище и управление и координиране изпълнението на
договора ще бъде използван подизпълнител – „***“ ЕООД, който ще изпълни 1 % от поръчката.
По делото не са представени доказателства, които да мотивират настоящия съдебен
състав да направи извод, че са били изпълнени указанията, заложени като
критерии в документацията по отношение на подизпълнителя. Изначално липсва
въобще представяне на ЕЕДОП от страна на последния.
От тази гледна точка доводът на жалбоподателят, че „***“
ЕООД е трябвало да изпълнява само координационна дейност, т.е. представяне на
становища и управление и координиране изпълнението на договора, а не дейност,
която е пряко свързана с изпълнение на поръчката означава, че за същият не важи
правилото, регламентирано в чл. 66, ал. 2 от ЗОП не може да бъде споделен.
Установяването на факта, че дружеството „***“ ЕООД има
качеството на подизпълнител е от особено важно значение с оглед на това, че ако
същото няма това качество, то за него няма да важи изискването да отговаря на
критериите, заложени от страна на възложителя. Легална дефиниция за
подизпълнител се съдържа в § 2, т. 34 от ДР на ЗОП, според която подизпълнителят
е трето лице, което е дало съгласие да изпълнява определен дял от предмета на
обществената поръчка. От представените по делото доказателства липсват такива,
въз основа на които пряко можем да установим факта на даване на това съгласие,
но по косвен път, въз основа на косвени доказателства, досежно факта на дадено
съгласие от страна на „***“ ЕООД можем да направим положителен извод за
наличието на такова. Въз основа на представеното заверено копие на ЕЕДОП на
изпълнителя в Част II, т.Г е посочено, че икономическия оператор /изпълнителя/
възнамерява да възложи на подизпълнител изпълнението на част от поръчката, като
по начало това е изрично посочено в т.10 от Част IV, тъй като там е посочено името на подизпълнителя, деля и предмета на
неговото участие в осъществяване на обществената поръчка. Въз основа на това,
на практика могат да бъдат направени два категорични извода – първият в посока
на факта, че липсват каквито и да било доказателства, които да доведат до
извод, че въпросното дружество е част от обединение и второ налице е
категоричен извод, че същото покрива, изискуемите се от § 2, т. 34 от ДР на ЗОП
критерии, за да приемем, че има качеството на подизпълнител.
След като вече се установи, че „***“ ЕООД е
подизпълнител, то за съда следва да установи и втората предпоставка по чл. 66,
ал. 2 от ЗОП, а именно отговаря ли това дружество на заложените от възложителя
условия, свързани с критериите за подбор и по – точно с предвиденото в т. 4.5 от документацията. От страна на
възложителя, настоящ жалбоподател не са представени доказателства, от които да
е видно, че това условие от страна на подизпълнителя е спазено, а именно не са
налице доказателства във връзка с факта, че в рамките на три години преди
подаване на офертата от страна на изпълнителя, то е реализирало поне веднъж
услуга с предмет сходен, респективно идентичен с този на настоящата обществена
поръчка. В тази връзка следва да се отхвърли по категоричен начин доводът
депозиран с жалбата, че доколкото дейността, която е определено че дружеството
„***“ ЕООД ще изпълнява не е пряко насочена с техническото изпълнение на
обществената поръчка не изисква същото да отговаря на това условие. Напротив
разпоредбата на чл. 66, ал. 2 от ЗОП не
прави разграничение относно видовете дейност, която подизпълнителите ще
осъществяват, а е свързана с изискуемото качество на такъв. От тук следва, че
след като „***“ ЕООД има такова качество, то за него важи правилото на чл. 66,
ал. 2 от ЗОП, което по своя характер е императивно, а от тук приемайки
предложението направено от ДЗЗД „***“, жалбоподателят е нарушил и разпоредбата
на чл. 66, ал. 2 от ЗОП.
По отношение на нарушението, квалифицирано като такова по
чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 58, ал. 1, т. 2 от ЗОП настоящият
съдебен състав счита следното:
Нормата на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП предвижда, че
възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена
поръчка при условие, че при подписването на договора определеният изпълнител е
представил документите по чл. 58, удостоверяващи липсата на основания за
отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените
критерии за подбор, включително за трети лица или за подизпълнители, ако има
такива. В чл. 58, ал. 1, т. 2 от ЗОП е посочено, че с цел доказване на липсата
на задължение за данъци и задължителни осигурителни вноски по смисъла на чл. 162,
ал. 2, т. 1 от ДОПК и лихвите по тях към държавата или към общините по седалище
на възложителя или на кандидат или участник следва да се представи
удостоверение от органите по приходите.
Въз основа на представените чрез административната
преписка доказателства и тези събрани в хода на съдебното производство се
установява по безспорен начин, че такова удостоверение от органите по приходите
не е представено. Доводите на жалбоподателя относно факта, че ДЗЗД „***“, имащ
качеството на изпълнител, е създадено с цел конкретно извършването на тази
обществена поръчка и е предвидено да съществува докато същата не бъде осъществена
са безпочвени. Разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП е категорична и не
поставя възможност за отклонения от нея. В тази връзка преди да сключи договор
със съответното дружество, възложителят е следвало да се увери, че същото е
представило всички необходими документи, изискуеми се въз основа на чл. 58,
включително и представянето на такова удостоверение. Неосъществявайки това си
задължение е допуснал нарушение на цитираните вече разпоредби.
По този начин по делото се доказа наличието на втория елемент
от фактическия състав на нередността, а именно нарушаване на националното
право, което е свързано с прилагане на правото на Съюза.
По отношение на третият елемент от дефиницията на
нередността, а именно да са налице последици от нарушението, състоящи се в
нанасяне на вреди на бюджета на Съюза настоящият съдебен състав намира
следното: трите установени нарушения имат финансово отражение, защото с
допускането им е понижена възможността за избор на по – конкурентна оферта, тъй
като са създадени предпоставки за неподаване на по – изгодни оферти. По тази причина се приема, че
е налице и този трети елемент от фактическия състав на нередността.
По отношение на размера на наложената финансова корекция:
За да е законосъобразна финансовата корекция същата трябва
да е определена не само по основание, но и по размер. В разпоредбата на чл. 72
от ЗУСЕФСУ се определя редът, по който се изчислява размерът на наложената
финансова корекция. Според това правило, при определяне на нейният размер се
отчита естеството и сериозността на допуснатото нарушение по приложимото право
на ЕС и българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата
от ЕФСУ. Съгласно чл. 72, ал. 2 от ЗУСЕФСУ размерът на финансовата корекция
трябва да е равен на реално установените финансови последици на нарушението
върху изразходваните средства – допустими разходи. Когато поради естеството на
нарушението не може да се даде количествено изражение на финансовите последици,
то за определяне на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо
засегнатите от нарушението разходи. В разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ е
посочено, че минималните и максималните стойностни на процентните показатели се
определят с акт, като в случая този акт е Наредбата за посочване на нередностите
по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ. В Наредбата, а така също и в разпоредбата на
чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ изрично се посочва, че при констатирани две или повече
случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички
нарушения, засягащи един и същи допустим разход, чийто размер е равен на най –
високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1. В случая е
налице казус, при който първоначално с акта си УО на ОПОС е установил четири
нарушения, които ги е квалифицирал като нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1,
т. 9 от ЗУСЕФСУ, като за първата е наложена финансова корекция в размер на 5 %,
а за останалите три в размер на 25 % за всяка една от тях. Прилагайки обаче
правилото на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ е определен един общ размер възлизащ на
25 %, който всъщност е формиран в резултат на най - високо определения размер на финансова
корекция, в следствие на безспорно установена нередност. Съдът следва да
спомене и факта по отношение на първата нередност, за която се направи извод,
че липсват мотиви относно твърденията на управляващия орган и въз основа на
това е счел индивидуалния административен акт за немотивиран в тази му част.
Липсата на относими мотиви за допусната нередност по чл. 2, ал. 2, във връзка с
т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата не опорочава
законосъобразността на акта за финансова корекция, тъй като наличието дори и
само на една нередност е достатъчно основание за определяне на финансова
корекция, а в случая както стана ясно органът обосновано е констатирал
наличието на три нередности. От друга страна отхвърлянето на констатациите на
УО на ОПОС по отношение на тази нередност не рефлектират по никакъв начин върху
крайният размер на финансовата корекция, тъй като по отношение на нея е
определен размер от 5 %, а както вече се посочи крайният окончателен размер на
финансовата корекция е 25 % определен по пропорционалния метод, при вземане
предвид размера на най – високия процентен измерител даден във връзка с всяко
едно от установените нарушения по отделно.
Във връзка с последното следва да се отчете и
предвиденото в чл. 3, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередностите при
определяне на размера на финансовите корекции, като се вземе предвид естеството
и сериозността на нарушението, което е допуснато от бенефициента и финансовото
отражение, което то има или би могло да има върху средствата от ЕФСУ. Съгласно
чл. 3, ал. 2 от Наредбата, определянето на размера на финансовата корекция се
извършва чрез прилагане на диференциран метод, а когато това не е възможно чрез
пропорционален метод. До пропорционален метод обаче се стига, когато не може да
се даде реално количествено изражение на финансовите последици поради
особености в естеството на самото нарушение, като в този случай именно се
прилага т процентни показатели.
В настоящият казус, както се посочи и по – горе е
използван именно такъв пропорционален метод, доколкото естеството на трите
нарушения не дава възможност да се даде количествено изражение на финансовите
последици от същите върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по
договора, поради което размерът на финансовата корекция правилно е бил
установен чрез прилагане на този метод.
Въз основа на всичко това, съдът счита че правилно с
оспорваното решение е била определена обща финансова корекция за всички
установени нарушения по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ.
На основание гореизложеното настоящият съдебен състав
приема, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената
от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в
съответствие с приложимия материален закон досежно установените нередности.
Актът е издаден и в съответствие с целта на закона,
предвидена в разпоредбата на чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, а именно да бъдат
възстановени неправомерно разходваните финансови средства, произтичащи от ЕФСУ.
При така изложените съображения, жалбата следва да бъде
отхвърлена като неоснователна.
Относно разноските:
При този изход на спора искането от процесуалния
представител на жалбоподателя за присъждане на направените съдебни разноски
следва да се отхвърли като неоснователно.
При този изход на спора и на основание своевременно
направеното искане на процесуалния представител на ответника за присъждане на
направени по делото съдебни разноски, следва да се уважи. По делото ответникът
е поискал разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 540 /петстотин
и четиридесет/ лева с оглед наличието на материален интерес по делото над
10 000 лева. Представляващият ответника по делото юрисконсулт се е явил
само по едно съдебно заседание, проведено по делото. Доколкото на основание чл.
25, ал. 2 от Наредбата за заплащане на правната помощ, във връзка с чл. 37 от
Закона за правната помощ, във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК сумата за възнаграждението
е определяема от съда. На основание чл. 25, ал. 1 от НЗПП съдът счита, че
следва да определи възнаграждение в размер на 300 /триста/ лева, която сума
представлява съдебни разноски, изразяващи се в юрисконсултско възнаграждение.
Мотивиран от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2,
предложение последно от АПК, настоящият съдебен състав на Административен съд –
Перник
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „***“
ООД, с БУЛСТАТ: ***, със седалище и адрес на управление гр. Перник, ул. „***“ №
11, представлявано от управителя инж. Б.И. против Решение от 29.08.2022 година
на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“, с
което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и на основание т. 11, б. „б“,
т. 14 и т. 16, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередност, приета с ПМС № 57 от 2017 година е определена финансова
корекция в размер на 25 % от стойността на разходите, признат от УО на ОПОС за
финансиране п Оперативна програма „Околна среда 2014- 2020“, представляващи
средства от ЕФСУ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ по договор №
ОП-119/24.03.2022 година с изпълнител ДЗЗД „***“ на стойност
2 750 000 лева без ДДС, като неоснователна.
ОСЪЖДА „***“ ООД, с
БУЛСТАТ: ***, със седалище и адрес на управление гр. Перник, ул. „***“ № 11,
представлявано от управителя инж. Б.И. да заплати на Министерство на околната
среда и водите съдебни разноски в размер на 300 /триста/ лева.
РЕШЕНИЕТО може да се
обжалва пред Върховния административен съд на Република България в 14- дневен
срок от връчването му на страните.
Съдия: /п/