РЕШЕНИЕ
№ 40
гр. Русе,01.11.2021
г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд - Русе, V-ти
състав, в публично заседание на тридесети септември през две хиляди и двадесет
и първа година, в състав:
СЪДИЯ: ВИЛИАНА
ВЪРБАНОВА
при
секретаря МАРИЯ СТАНЧЕВА и с участието
на прокурора РАДОСЛАВ ГРАДЕВ като
разгледа докладваното от съдия ВЪРБАНОВА
адм. дело № 305 по описа за 2021
година, за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 145 и
сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЗУСЕСИФ).
Делото е образувано след
постановяване на Решение № 5818/13.05.2021 г. по адм.д.№ 11421/2020 г. по описа
на ВАС, VІІ отд., с което е отменено Решение № 27/18.08.2020 г. по адм.д.№
95/2020 г. по описа на АдмС – Русе и делото е върнато за ново разглеждане от
друг състав на същия съд.
Първоначалното дело е образувано по жалба на Община Русе, представлявана от зам.кмет по
заместване, против Решение № РД-02-36-79 от 24.01.2020 г.
на Заместник-министър на МРРБ и ръководител на Управляващия орган (УО) на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 -2020 г. (ОПРР). С решението е приключен
сигнал за нередност №1217, регистриран по съответния ред и е увеличен размера
на финансова корекция от 5% до размер на
25% от допустимите разходи по договор от 29.08.2017 г., сключен с еднолично
акционерно дружество под фирма „Пътинженерингстрой-Т“ ЕАД за изпълнение на
операциите по обособена позиция 1 на проектно предложение BG16RFOP001-1.005-0002 „Реконструкция и рехабилитация
на пешеходна среда и изграждане на зони за обществен отдих“. Поддържаните в жалбата
оплаквания са за незаконосъобразност на атакувания административен акт поради
противоречие с приложимите материалноправни норми, съществени процесуални
нарушения. Изтъкват се много подробни съображения по наведените оплаквания,
както в жалбата, така и в писмените бележки по съществото на спора в хода на
настоящото производство. Искането е за отмяна на обжалваното решение.
Претендира се и присъждане на сторените деловодни разноски.
Ответникът –
ръководителят на УО на ОПРР 2014 – 2020 г. и Заместник-министър на МРРБ и ръководител на Управляващия орган
(УО), чрез процесуалния си представител адв. Н., оспорва жалбата, като
неоснователна и недоказана. Излага подробни съображения в подкрепа на
оспорвания акт в депозирана по делото писмена защита. Претендира присъждане на
разноски.
На основание чл. 16, ал.
1, т. 3 от АПК като страна в процеса е конституирана Русенска окръжна
прокуратура, която чрез участващия прокурор Р. Г. дава становище за
неоснователност на жалбата. Счита, че е налице нарушение, за което правилно е
определена финансова корекция.
Съдът, като
взе предвид доказателствата по делото в т.ч. преписката от адм.д.№562 по описа
на съда за 2018 г., доводите и
възраженията на страните и при направената проверка съгласно чл.168 АПК, приема за установено
следното:
По допустимост на
производството
Жалбата е процесуално допустима, като подадена от надлежно
легитимиран субект, в законния срок по чл. 149, ал. 1 АПК,
считан от датата на оспореното решение -24.01.2020 г. и е срещу подлежащ на
съдебен контрол индивидуален административен акт - чл.
73,
ал. 1, във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ.
Разгледана по същество,
жалбата е основателна.
С Решение № 5818/13.05.2021 г. по
адм.д.№ 11421/2020 г. по описа на ВАС, VІІ отд. е отменено Решение №
27/18.08.2020 г. по адм.д.№ 95/2020 г. по описа на АдмС – Русе. Предмет на
последното дело е било именно оспореното в настоящото производство решение на
административния орган. В мотивите си върховният съд посочва, че в случая не е
налице основание за прилагане на чл. 99 от АПК, както е било прието от
административния съд, тъй като не е изменен влезлия в сила административен акт
за предходно наложена финансова корекция. Доводът в обратна посока на
Административния съд е бил приет за достатъчен за отмяна на оспореното решение
за налагане на финансова корекция по адм.д.№ 95/2020 г., поради което този съд
не е излагал мотиви досежно наличието или липсата на процесното нарушение на
ЗОП. Изложени били само съображения, че в конкретния случай липсва настъпила
щета, но според ВАС този извод може да бъде направен единствено след извод за
наличие на нарушението, какъвто в конкретния случай липсва в решението на административния
съд по адм.д.№ 95/2020 г. Допълнително Върховният съд е посочил, че изводите на
първоинстанционния съд за неправилно приложение на т. 14 от Приложение № 1 към
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (за крактост само Наредбата за
посочване на нередности). При тези мотиви Върховният административен съд е
върнал делото за ново разглеждане от друг състав на АдмС – Русе, при което е
образувано настоящото производство.
Доколкото както административният съд
при първоначалното разглеждане на жалбата, така и касационната инстанция са
приели, че липсва спор по установените фактически обстоятелства и настоящия
съд, който също споделя този извод, счита, че фактическата обстановка по случая
е такава, каквато е описана в решението по адм.д.№ 95/2020 г. и е следната:
Община
Русе е бенефициер по сключен Административен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма (ОП) „Региони в растеж“
2014-2020 № РД-02-37-297/12.12.2016 г. (№ от ИСУН BG16RFOP001-1.005-0002-C01) –
л.13-л.28 от адм. преписка. Въз основа на този договор на Община Русе е
предоставена безвъзмездна финансова помощ в размер до 16 790 422,69
лв. по ОПРР 2014-2020, приоритетна ос 1 „Устойчиво интегрирано градско
развитие“, процедура BG16RFOP001-1.001-039
„Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020“ за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.005-0002 „Реконструкция и рехабилитация
на пешеходна среда и изграждане на зони за обществен отдих“.
Във
връзка с изпълнението на проекта, общината е провела процедура за възлагане на
обществена поръчка с предмет „Изпълнение на строителни и монтажни работи за
Проект „Реконструкция и рехабилитация на пешеходна среда и изграждане на зони
за обществен отдих“, инвестиционен приоритет „Градска среда“ с три обособени
позиции: Обособена позиция № 1: Реконструкция и рехабилитация на пешеходна
среда по ул. „Баба Тонка“, ул. „Църковна независимост“, ул. „Райко Даскалов“ и ул.
„Славянска“, гр. Русе. Процедурата е приключила със сключването на договори за
обществена поръчка: по обособена позиция № 1 – договор № BG16RFOP001-1.005-0002-C01-S-01/29.08.2017 г. (л.111-л.118
от преписката), с изпълнител „Пътинженерингстрой – Т“ ЕАД.
Обществената
поръчка била обект на предварителен контрол от експерти към Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ – Управляващ орган
(УО) на ОП„Региони в растеж“. Проверката била извършена в периода 08-09.07.2018
г. и за резултатите от осъществения контрол е съставен Контролен лист за
проверка на обществени поръчки, възложени след открита процедура по чл. 18, ал.
1, т. 1 от ЗОП (л. 29-л.84 от преписката).
Според
отразеното в контролния лист (раздел „Коментари и препоръки за последващи
действия“) са констатирани три нарушения на правилата на Закона за обществените
поръчки с финансов ефект, по референции 15, 16 и 24 - л.83 от преписката, гръб.
Тези нарушения са били предмет на предходен сигнал за нередност № 528, чието
администриране е приключило и било издадено Решение № РД-02-36-1366 от 22.10.2018
г. за налагане на финансова корекция от 5% върху допустимите разходи по
договора от 29.08.2017 год. с изпълнител „Пътинженерингстрой – Т“ ЕАД по
обособена позиция 1. Цитираното решение за налагане на финансова корекция в
тази му част е влязло в сила на 12.12.2019 г. след проведен съдебен контрол пред
Административен съд-Русе (адм.д.№ 526/2018 г.) и пред касационната инстанция
ВАС (адм.д.№ 5513/2019 г.).
На
19.11.2019 г. бил изготвен Предварителен доклад №16 на одитен екип от
Изпълнителна агенция „Одит на средствата от ЕС“ (л.176 – л.192 от адм.д.№ 95/2020
г.), за представяне на резултатите от проверка на проект BG16RFOP001-1.005-0002-C01 “Реконструкция и
рехабилитация на пешеходна среда и изграждане на зони за обществен
отдих“. В раздел III на
доклада „Констатации и препоръки“, констатация № 1 – избор на изпълнител, по т.
2, са изложени становищата на одитиращите за неоснователно отстранени участници
по обособена позиция № 1 (л.182-л.184 от адм.д. № 95/2020 г.). Мотивите са в
насока, че отстраненият участник „ИНТИС“ООД е предложил минимален брой експерти,
необходими за изпълнение на дейността и за тях са били представени документи,
удостоверяващи квалификацията и опита им, поради което отстраняването е
незаконосъобразно. Посочено е, че не са спазени разпоредбите на чл. 2, ал. 1,
т. 1 вр. чл. 107, т. 2, б. “а“ ЗОП, а нарушението съставлява нередност по т. 14
от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Направено
е предложение за финансова корекция от 25% върху поисканите за възстановяване
разходи по договора от 29.08.2017 г., заради което УО следва да доналожи
финансова корекция за достигане на този процент предвид установената нередност
за незаконосъобразна методика, за която е наложена корекция от 5%.
При
получаване на окончателен доклад от одитиращия орган на 02.12.2019 год., на
13.12.2019 г. УО уведомява Община Русе за получения сигнал за нередност,
съдържащ се в този доклад, регистриран под №1217 (л.85-л.90 от преписката), за
становището си по отношение основателността на сигнала и че стартира
процедурата по чл.73 ЗЕСЕСИФ.
На
19.12.2019 г. Община Русе подава възражение като се изразява категорично
несъгласие с констатациите за допуснато нарушение. Позовава се на обстоятелството,
че при посочени от отстранения участник трима експерти, двама от които нямат
опит при строителство на пътната инфраструктура, не би се постигнал резултат от
минимума 14 точки по скалата, представляващи сбор от точките за оценка опита на
експертите. Поради тази невъзможност да се приложи начина за оценяване на
предложението, разписан в документацията за процедурата, участникът „ИНТИС“ООД
е бил отстранен.
На
24.01.2020 г. УО постановява сега оспореното решение № РД-02-36-79, с
което е приключен сигнал № 1217, установена е нередност по т. 14 от Раздел II от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Посочено
е, че е установено извършено нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 във вр. чл.
107, т. 2, б. “а“ от ЗОП – неоснователно отстранен участник по обособена позиция 1.
Определена е финансова корекция като се доналага такава за достигане 25% от
стойността на разходите по договор от 29.08.2017 г. с „Пътинженерингстрой-Т“ЕАД
след вече наложената корекция от 5% за незаконосъобразна методика по решение №
РД-02-36-1366 от 22.10.2018 г.
Мотивите на решението от 24.01.2020
г. възпроизвеждат записаното в доклада на одитния орган. Текстът на
възражението на Община Русе също е изцяло и дословно привнесен в решението. При
излагане на правни съображения, възраженията са отхвърлени, тъй като не са били
представени нови факти и обстоятелства, които не са били известни на УО при
формулиране на първоначалната констатация. Изразено е становище, че офертата на
отстранения участник е следвало да бъде класирана без да се получат точки за
опит на експертите.
При първоначалното
съдебно оспорване, оспорващата страна ангажира доказателства в подкрепа на
тезата си, че отстранения участник не би бил определен за изпълнител. От
финансовото предложение на „ИНТИС“ ООД (л.203-204 от адм.д.№ 95/2020 г.), става
ясно, че предложената от това дружество цена е много по-висока в сравнение с
предложенията и на тримата класирани участници, отразени в Протокол на
комисията № 3/02.03.2017 г. (л.111-л.113 от адм.д.№ 95/2020 г.). Данните само
по отношение на СМР, допустими за финансиране по БФП по Оперативната програма сочат,
че 1. за ул. „Баба Тонка“ отстранения
участник предлага 869 374, 20 лв., докато класирания на I-во място участник – 701 441,66 лв., а
класирания на III-то
място- 796 751,83 лв.; 2. за
ул.“Църковна независимост“ отстранения участник предлага 1 415 202,69
лв., докато класирания на I-во
място участник – 1 065 167,02 лв., а класирания на III-то място- 1 285 412,90 лв.; 3. за ул.“Райко Даскалов“ отстранения
участник предлага 919 445,82 лв., докато класирания на I-во място участник – 736 506,02 лв., а
класирания на III-то
място- 769 751,83 лв.; 4. за
ул. „Славянска“ отстранения участник предлага 1 521 047,85 лв.,
докато класирания на I-во
място участник – 1 145 583,03
лв., а класирания на III-то
място- 1 053 239,16 лв.
При
обявяване на обществената поръчка, Община Русе е избрала критерий за възлагане
оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената и на
показатели, включващи качествени и екологични аспекти, свързани с предмета на
поръчката. Ответната страна е приложила и Методиката на Община Русе за
определяне на комплексната оценка (КО) по офертите (л.105-л.110 от преписката).
Тя съдържа подробни данни за изчислява на комплексната оценка за всяка
обособена позиция с максимална стойност 100 т. Формулата е посочена като сбор
от три показателя (КО=П1+П2+П3), първият от които П1 – „техническо предложение
на участника за изпълнение на поръчката“ с максимална стойност 45 т.; П2 –
„предложен срок за изпълнение на
предмета на поръчката“ с максимална стойност 5 т. и П3 - „ценово
предложение за изпълнение на поръчката“ с максимална стойност 50 т.
Оценката
по първият показател П1 се формира от сбора на подпоказател Х1 –организация и
професионална компетентност на персонала, осъществяващ поръчката с максимална
стойност 15 т. (л.106 от преписката). Именно за този подпоказател в оспореното
решение на УО са изложени съображения, че на участника не следва да се
присъждат точки, а не да се сочи като причина за отстраняването му от
процедурата. По втория подпоказател Х2 максималната оценка е 30 т.
По делото
е представен заверен препис от предложение за изпълнение на поръчката, подадено
от представляващ отстранения участник „ИНТИС“ООД (л.143-л.154 от адм.д.№
95/2020 г.), в което е посочен срок от 420 календарни дни за изпълнение
предмета на поръчката по обособена позиция № 1 (л.144, III-ти абз.). Същият срок са посочили в офертите
си и тримата класирани кандидати (л.73, л.77 и л.83 от адм.д.№ 95/2020 г.).
Ответната
страна е представила заверен препис от заповед № РД 02-36-1179 от 26.09.2018 г.
(л.12 от преписката ), по силата на която, на осн. чл. 9, ал. 5
ЗУСЕСИФ вр. чл. 9, ал. 1
и ал. 2 ЗФУКПС и разпоредби от Закона за администрацията и от
Устройствения правилник на МРРБ, Министърът на регионалното развитие и
благоустройството е възложил на заместник министър Д.Николова да осъществява всички функции като
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж"
2014 - 2020 г. Този зам.министър е и едноличният орган,
издал атакуваното решение за доналагане на финансова корекция.
С оглед така установеното от
фактическа страна, от правна страна съдът намира следното:
Предмет на оспорване в настоящото
производство е решение на ръководителя на УО на ОПРР, с което на основание чл.
70, ал. 1 във връзка с чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ и чл. 143, § 2 във връзка с чл.
2, § 15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, както и на основание чл. 72, ал. 3 и чл.
73, ал. 1 и 3 от ЗЕСЕСИФ е установено извършено нарушение по смисъла на чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и приключен сигнал за нередност № 1217, като е
установена нередност по т. 14 от Раздел ІІ към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата за посочване на нередности (в действащата към датата на издаване
на решението редакция); установено е нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 във
връзка с чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, за което е определена финансова корекция
в размер на 25% от допустимите разходи засегнати от нарушението като предвид
наличието на влязъл в сила акт за определяне на финансова корекция върху същите
разходи в размер на 5% административният орган е посочил, че финансовата,
корекция, която се доналага до достигане на 25% от безвъзмездната помощ по
договора за изпълнение на процесната обществена поръчка с „Пътинженеринг – Т“
ЕАД е в размер на 887 866,17 лв. с ДДС, от която 579 663,85 лв. с ДДС
представляват 20% от стойността на верифицираната и платена безвъзмездна помощ
по договора, сумата от 308 202,32 лв. с ДДС не следва да се верифицира при
следващи искания за плащане. Посочено е, че неправомерният разход е изчислен
върху стойността на всички допустими разходи по договора с изпълнителя в общ
размер на 4 441 441,19 лв. с ДДС и следва да бъде преизчислен върху
реално отчетени и допустими за верифициране разходи.
Съгласно
чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ ръководител на УО е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено
от него лице. Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон
може да се упражняват и от овластено от него лице. Министърът на регионалното
развитие и благоустройството е ръководител на министерството - чл. 25, ал. 1 от
Закона за администрацията и чл. 3, ал. 1 от Устройствения правилник на МРРБ.
Съгласно чл. 28,
ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на МРРБ Главна дирекция "Стратегическо
планиране и програми за регионално развитие" (СППРР) изпълнява функциите
на управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 -
2020 г. Представената Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. сочи, че е налице
валидно овластяване на зам.министъра на РРБ да осъществява всички функции като
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж"
2014 - 2020 г. Съдът приема, че оспореният акт е издаден от материално
компетентен орган.
Оспореното решение е
издадено в изискуемата от закона писмена форма – чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК в акта са посочени
фактически и правни основания. Като
фактическо основание за издаване на акта се сочи установената нередност при отстраняване
на участник, състояща се в допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 във
вр. чл. 107, т. 2, б.“а“ от ЗОП.
Съдът намира, че в производството по
издаване на обжалвания административен акт са спазени съществените изисквания
на административно производствените правила. Съгласно чл. 73, ал. 2
ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на
бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две
седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. Във
връзка с регистриран сигнал за нередност № 1217 по реда на Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове,
инструменти и програми, съфинансирани от ЕС, жалбоподателят
е уведомен с мотивирано писмо от административния орган, като му е дадена
възможност в двуседмичен срок да представи възражения и доказателства. Такива
са депозирани в срок, а впоследствие – подробно обсъдени от административния
орган в оспорения акт. Обстоятелството, че възраженията не са приети от
управляващия орган не води до извод за нарушение на процесуалните правила. Спазен
е изискуемият от чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението – един
месец след получаване на възражението.
Основният спор по делото е свързан с
материалната законосъобразност на решението и по-конкретно с наличието на
всички елементи от фактическия състав на нередността.
Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент
(ЕС) 1303/2013 за определяне на общо приложими разпоредби за Европейския фонд
за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд,
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд
за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския
фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и
Европейския фонд за морско дело и рибарство, и отмяна на Регламент (ЕО)
1083/2006 на Съвета, "нередност" означава всяко нарушение на правото
на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
С оглед на цитираното определение за
нередност, възприето и от българския законодател в разпоредбата на чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ първият елемент от фактическия състав на нередността е
наличието на нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право.
Според разпоредбите на чл. 49, ал. 1
и ал. 2 от ЗУСЕСИФ, бенефициентите на безвъзмездна финансова помощ може да
възлагат на изпълнители – външни за тях лица, дейности по изпълнението и/или по
управлението на проект, когато това е предвидено в него за съответната дейност,
като за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или
доставки на стоки – обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за
обществените поръчки (ЗОП), се прилагат правилата, предвидени именно в ЗОП,
когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон. В настоящия случай
жалбоподателят безспорно е възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП и
следва да прилага именно правилата на този закон при избор на изпълнител на
дейности по строителство, свързани с изпълнението на проекта по ОПРР. Ответният
административен орган е приел, че при провеждане от жалбоподателя на открита
процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изпълнение
на строителни и монтажни работи за Проект „Реконструкция и рехабилитация на
пешеходна среда и изграждане на зони за обществен отдих“, инвестиционен приоритет
„Градска среда“ с три обособени позиции: Обособена позиция № 1: Реконструкция и
рехабилитация на пешеходна среда по ул. „Баба Тонка“, ул. „Църковна
независимост“, ул. „Райко Даскалов“ и ул. „Славянска“, гр. Русе“, възложителят е допуснал нарушение на
чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, отстранявайки от участие в процедурата
по обособена позиция № 1 офертата на участника "Интис" ООД.
По делото не е спорно, че този
участник в техническото си предложение за изпълнение на поръчката е посочил
изискуемите от възложителя технически лица, като по отношение на позициите
„ръководител екип“, „Експерт технически ръководител“ и „експерт ВиК инженер“ за
предложените конкретни лица не са представени доказателства дали разполагат с
опит, изразяващ се в изпълнение на посочената длъжностна позиция на поне 1
обект/строеж в областта на пътната инфраструктура. Помощният орган на
възложителя – комисията за разглеждане и оценка на офертите, приел, че в случая
офертата на „Интис“ ООД не отговаря на изискванията поставени от възложителя,
тъй като минималният брой точки, който според одобрената методика за оценка
може да се даде за всеки от цитираните експерти е 1 точка, но само в случай, че
експертите имат опит в поне 1 обект/строеж в областта на пътната
инфраструктура. Противоположно е становището на ответния административен орган,
който в уведомителното писмо до жалбоподателя и впоследствие в оспореното
решение приема, че в случай подадената по този начин оферта на „Интис“ ООД
отговаря на изискванията на възложителя, доколкото последният не е поставял
условия за минимален изискуем специфичен опит към посочените специалист. В
случая възложителят е определил този опит като критерий за оценка, включвайки
го в подпоказателя Х1, като е определил скала за определяне на тази част от
оценката, при която скала най-ниския брой точки – 1 точка се получава при
наличие на 1 обект от областта на пътната инфраструктура, в който да са
участвали съответните специалисти. Това означава, че липсата на такъв опит у
специалистите на конкретния участник го лишава от точки по този показател от
оценявания критерий, но не води но несъответствие на офертата му с
изискванията, поставени от възложителя, тъй като такова изрично изискване към
участниците всъщност не е било поставяно.
Съдът намира за обоснована тезата на
административния орган, вземайки предвид, че в методиката за оценка, одобрена
от възложителя, (л. 105-106 от преписката) изрично са изброени хипотезите, при
които техническото предложение на конкретен участник няма да бъде разглеждано и
сред тях липсва описана по-горе хипотеза – предложени експерти без доказан
специфичен опит, която е обект на оценяване. Възложителят е определил, че
предложението няма да бъде разглеждано ако тази част от него (за
„характеристика, относима към организацията и професионалната компетентност на
персонала, осъществяващ дейността: Х1“) не отговаря на указанията за
разработване, посочени по-горе в методиката. Тези указания обаче включват
единствено изискване участниците да предложат лица – определени видове
специалисти като персонал, който ще извършва поръчката. В тази част липсват
каквито и да е допълнителни указания относно тези специалисти.
На следващо място възложителят
посочва, че няма да бъде разглеждано техническо предложение, което в посочената
част (за характеристика Х1) не отговаря на обявените условия (изисквания) на
възложителя. Тук следва да се посочи, че скалата за оценяване на офертата на
участника по отношение на предложените от него експерти не представлява
изискване на възложителя, с което участник следва да се съобрази. Тази скала
само посочва каква оценки би получил участника в зависимост от това какви
условия за изпълнение е предложил. С оглед на това не може да се приеме, че
участникът следва по някакъв начин да се съобрази с одобрената скала за оценка,
респективно, че е изготвил офертата си без да отговори на всички изисквания на
възложителя.
Изложено сочи, че в конкретния
случай, отстранявайки офертата на „Интис“ ООД жалбоподателят действително е
допуснал нарушение на чл. 107, ал. 1, т. 2, б. "а" от ЗОП.
Тук е мястото да се посочи обаче, че
не всяко нарушение на европейското или националното право влече след себе си
налагане на финансова корекция. Такава може да се определи единствено ако
конкретното нарушение съставлява нередност. Нередностите, свързани с провижданите
от бенефициерите обществени поръчки са регламентирани в Наредбата за посочване
на нередности. В случая установеното нарушение попада в хипотезата на т. 14 от
Приложение № 1 към тази наредба, както правилно принципно е преценил и
административният орган. Посочената точка (в приложимата редакция) определя
като нередност случаите, когато „критериите за подбор
или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са
приложени неправилно“. Включените в тази точка случай на нередности са описани
по следния начин: „Критериите за подбор или техническите спецификации са
променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на
което: – определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря
на критериите за подбор и/или техническите спецификации, или – отстранен е
кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане
на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или
техническите спецификации са били спазени. Не е налице нередност, ако
възложителят докаже, че отстраненият кандидат или участник не би бил определен
за изпълнител, т.е. нарушението няма финансово влияние и не се определя
финансова корекция“.
Възражението на
жалбоподателя, че в случая оценявания специфичен опит на експертите е критерий
за възлагане, а не критерий за подбор, поради което т. 14 от Приложение № 1 към
Наредбата за посочване на нередности е неотносима, не се споделя от настоящия
съд. Отстраняването на участника „Интис“ ООД е извършено поради това, че същият
не е посочил в офертата си, че предложените от него експерти притежават опит
при изпълнението на поне 1 обект/строеж от областта на пътната инфраструктура.
По същество това представлява критерий за подбор, който не е бил въведен първоначално
с одобряване на документацията за участие в процедурата и обявяване на
поръчката, т.е. налице е нововъведен критерий за подбор. Фактът, че той е
обвързан с поставения от възложителя критерий за възлагане не променя посочения
извод. В настоящия случай безспорно е налице критерий за подбор, който е
променен след отварянето на офертите по смисъла на т. 14 от Приложение № 1 към
Наредбата за посочване на нередности, тъй като при липса на първоначално обявен
критерий, такъв е приложен спрямо отстранения участник.
Независимо от изложеното
до тук съдът намира, че в конкретния случай не е налице нередност, предвид
регламентираното в т. 14 изключение, съгласно което не е налице нередност, ако
възложителят докаже, че отстраненият кандидат или участник не би бил определен
за изпълнител, т.е. нарушението няма финансово влияние и не се определя
финансова корекция. Административният орган позовавайки се на т. 14 от
Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности по никакъв начин не е
изследвал дали в конкретния случай е налице или не цитираното изключение. В
решението са изложени доводи за наличие на финансово отражение на установеното
нарушение като елемент от фактическия състав на нередността, като тези доводи
безспорно са принципно верни, но само в случай, че не е налице нормативно
регламентираното изключение.
В тази връзка по делото са събрани безспорни
доказателства, че отстраненият участник „ИНТИС“ ООД е предложил цена,
надвишаваща ценовото предложение и на третия класиран участник, т.е. биха му се
определили по-малко от 46,41 т. (л.116 от адм.д.№ 95/2020 г.) по показател П3
от комплексната оценка. Ако би получил максималния брой 5 точки по показател П2
(за срок) и 30 точки по показател П1 във връзка с подпоказател Х2, при
съобразяване, че не следва да бъде оценяван участника за подпоказател Х1
- организация и професионална компетентност на персонала, осъществяващ
поръчката с максимална стойност 15 т., то комплексната оценка на отстранения
участник не надвишава комплексната оценка на определения за изпълнител на
обществената поръчка. Щом като отстранения участник не би бил определен за
изпълнител, законодателят приема, че не е налице финансово влияние и не се
определя финансова корекция.
Изложеното
налага извод, че е налице материална незаконосъобразност на оспореното решение,
която е основание за отмяната му по чл.146, т.4 от АПК.
С
оглед изхода на спора, на основание чл.143, ал.1 АПК и чл.78, ал.8 ГПК във вр.
чл.144 АПК, на оспорващата страна се следват деловодни разноски, включващи
платената държавна такса от 1 700 лв. и юрисконсултско възнаграждения за
процесуално представителство при първоначалното гледане на делото, по делото
пред касационната инстанция и в настоящото производство, което съдът определя
на основание чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащане на правната помощ (в
редакцията му преди изменението от 01.10.2021 г.) в размер на 300 лв. за всяка
от фазите на производството или общо размера на дължимите на жалбоподателя
разноски е 2 600 лв.
Мотивиран така и на
основание чл. 172, ал. 2 АПК, вр. с чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ съдът
Р
Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на Община Русе, Решение № РД-02-36-79 от 24.01.2020 год.
на заместник министър на регионалното развитие и благоустройството и
ръководител на Управляващия орган на ОПРР.
ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството да
заплати на Община Русе, гр. Русе, пл. „Свобода“ № 6 деловодни разноски в размер
на 2 600 (две хиляди и шестстотин) лева.
Решението подлежи на касационно
обжалване пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването
му на страните.
СЪДИЯ: