Р Е Ш Е Н И Е
№ /16.07.2020 г. гр. Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд Варна в открито съдебно заседание на шестнадесети юни,
две хиляди и двадесета година в състав:
СЪДИЯ:
ЯНКА ГАНЧЕВА
при секретаря Анна Димитрова, като
разгледа докладваното от съдия Ганчева адм. д. № 965 по описа на съда за 2019
г., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145
и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 121, ал. 1 от
Закона за държавния служител (ЗДСл).
Образувано е по жалба на Г.Й.Р. ***, чрез адв. В., против Заповед № 3024/07.01.2019г. на Директора на Агенция „Митници”, с
която на основание чл.107, ал.1, т.5 вр.чл.7, ал.1 т. 6, предл. последно от ЗДСл вр. чл.10 ал.1, изр. второ от Закона за митниците (ЗМ) е прекратено
служебното му правоотношение на длъжност „държавен митнически инспектор” в Митница Варна, с ранг V старши, считано от 08.01.2019г.
В жалбата се поддържа, че оспореният акт е постановен в противоречие с
материалния закон и при съществени нарушения на административнопроизводствените
правила. Като основание за издаване на акта е посочена нормата на чл. 10 ал.1
от ЗМ, която противоречи на Конституцията на РБ. През 2017 г. на Р. е връчена
заповед за налагане на дисциплинарно наказание „уволнение“, която е отменена с
решение постановено по адм. д. № 1693/2017 г. на АС – Варна, потвърдено с
решение по адм. д. № 380/2018 г. по описа на ВАС. В законоустановения
двуседмичен срок Р. се е явил на работа
в Териториална дирекция Северна морска за да заеме длъжността си. Бил
възстановен на длъжността, която е заемал преди уволнението, но само по
документи. Реално не изпълнявал задълженията на митнически орган, тъй като му
били отнети митническия печат и КЕП. За отнемането длъжности лица на ответника
се позовали на заповеди на директора на Агенция митници. През м.01.2019 г. Р.
ползвал отпуск поради неработоспособност. На 11.03.2019 г. на жалбоподателя е
връчена нотариална покана, с която е уведомен, че служебното му правоотношение
е прекратено. Поддържа, че не е налице фактическия състав на чл. 107 ал.1 т.5,
вр. чл. 7 ал.1 т.6 от ЗДСл. Неправилно е прието, че е налице обективна
невъзможност Р. да изпълнява служебните си задължения. Органът е приел, че
жалбоподателят не отговаря на специфичните изисквания на закона да бъде
назначен на съответната длъжност. С позоваването на чл. 7 ал.1 от ЗДСл,
административния орган не е съобразил, че към момента на издаване на заповедта Р.
не се е явил за първоначално назначаване на държавна служба, а за
възстановяване на длъжността. Р. сочи, че не е изпълнявал задълженията си на
митнически орган, тъй като са му отнети митнически печат и КЕП. Нормата на чл.
10 ал.1 от ЗМ е материалноправна и има действие занапред, незаконосъобразно
административния орган се е позовал на нея, тъй като ДП № 8 от 2016 г. е
образувано много преди изменението на ЗМ с ДВ бл. 98/2018 г. Въведената норма на чл. 10 ал.1 от ЗМ
противоречи на чл. 116 от Конституцията, както и на чл. 14 ал.1 от Закона за
администрацията, както и на чл. 107 ал.1 от ЗДСл. Нормата на чл. 10 ал.1 от ЗМ
не отговаря на изискването за пропорционалност на държавната намеса и индивидуалното
право на труд. Ограничението е непропорционално, защото целите на закона за
защита на обществения интерес се постигат в пълна степен с нормата на чл. 69 от НПК, даваща възможност за временно отстраняване от длъжност. Съгласно решение №
7 по к.д. № 8/2015 г. въпроса за възможността основните права на гражданите да
бъдат ограничавани в случаите, когато е налице легитимна цел, основанието е
установено със закон, в рамките на предвиденото в Конституцията ограничение и е
спазен принципът за пропорционалност на преследваната цел. Принципът за
пропорционалност по чл. 5 ал.1 т.4 от Договора за ЕС трайно присъства в
практиката на КС. Този принцип намира проявление и в чл. 31 ал.4 от Конституцията, според който не се допускат ограничения в правата на обвиняемия,
надхвърлящи необходимото за осъществяване на правосъдието. Нарушени са
принципите за невиновност и принципа за правна сигурност и защита от произвол.
Промяната на нормата на чл. 10 ал.1 от ЗМ е извършена при липса на диференциран
подход, който да отчита степента на обществена опасност на твърдяното
престъпление. Решаващия орган не разполага с дискрецията да преценява дали и
доколко наличието на висящо наказателно производство срещу лицето би де
отразило на неговата възможност да изпълнява служебните си задължения. Нормата
на чл. 10 ал.1 от ЗМ противоречи на Конституцията. По изложените доводи моли да
се отмени акта. В с.з. процесуалния представител на жалбоподателя поддържа
жалбата. По същество излага доводи, че с решение по к.д. № 7, №5 и №9 от 2019
г. Конституционния съд се е произнесъл, като е обявил нормата на чл. 10 ал.1 от
ЗМ за противоконституционна. Именно тази норма представлява правно основание за
издаване на оспорения акт. С други две дела КС се е произнесъл, като е посочил,
че действието на решението на КС, с което се обявява за противоконституционна
правна норма се простира и върху заварените правоотношения и висящите съдебни
производства, какъвто е настоящия случай.
Отделно от това поддържа, че към издаване на оспорения акт не е налице
фактическия състав на чл. 107 ал.1 т.5 от ЗМ, а именно обективна невъзможност
на Р. да изпълнява служебните си задължения. Ответника не се е възползвал от
нормата на чл. 10 ал.10 от ЗМ, при наличие на някои от несъвместимостите по
ал.1 или ал.2 да прекрати служебното правоотношение. От събраните по делото
доказателства се установява, че една част от служителите са с прекратено
служебно правоотношение поради несъвместимост, а други са уволнени. Моли да се
уважи жалбата и да се присъдят сторените по делото разноски.
Ответникът - Директор на Агенция „Митници”, чрез процесуален представител
оспорва жалбата и моли същата да бъде отхвърлена като
неоснователна. Счита, че оспорената заповед е правилна и
законосъобразна.
Съдът, като обсъди доводите на
страните и събраните по делото доказателства приема за установено от фактическа
страна следното:
На 24.01.1995 г. е сключен трудов договор между МФ ГУ "Митници" и
Г.Р., като същия е назначен на длъжност митнически инспектор.
Със Заповед №4568/15.04.2004 г. на Директора на Агенция
"Митници", Г.Р. е назначен на длъжност старши инспектор с ранг ІV в
РМД - Варна,
Със Заповед № 9446/14.12.2009 г. на Директора на Агенция
"Митници", Г.Р. е назначен на длъжност главен инспектор с ранг ІІ
младши в Митница Варна.
Със Заповед № 5434/2.07.2012 г. на Директора на Агенция
"Митници", Г.Р. е преназначен на длъжност държавен инспектор в
Агенция "Митници", митнически пункт "Пристанище Варна", митница Варна с ранг ІІ младши,
считано от 1.07.2012 г.
Със заповед І Р-187/1.04.2014 г. на и.д. Главен секретар на Агенция
"Митници" Г.Р., държавен служител - държавен митнически
инспектор е повишен в ранг V старши.
Със Заповед № 973/3.04.2014 г. на Директора на Агенция "Митници",
Г.Р. е преназначен на длъжност - държавен митнически инспектор в Митница Варна,
с ранг V старши.
От приложените по делото доказателства се установява, че с постановление от
13.01.2017 г. Р. е привлечен като обвиняем за извършено престъпление по чл. 321
ал.3, пр.2 и пр.4 т.2, вр. ал.2 от НК, за това, че в периода от началото на
2016 г. до 12.01.2017 г. в гр. Варна, в качеството си на длъжностно лице -
държавен митнически инспектор в Митница - Варна, е участвал в организирана
престъпна група - структурирано трайно сдружение на три и повече лица с цел да
вършат в страната престъпления по чл. 301 и чл. 302 от НК, за които е
предвидено наказание лишаване от свобода повече от три години с участници: Г. Б.
Т., И. Л. А., Д. Г. Й., А. Б. А. и Д. К. К., като групата е създадена с
користна цел и в нея участват длъжностни лица.
Съгласно заповед № ЗАМ-1097 от 24.11.2014 г. на Директора на Агенция
"Митници" в случай на образувано срещу митнически служител
наказателно производство, служителят следва незабавно да уведоми за това
началника на съответната митница. Началника на митницата следва да предприеме
действия по издаване на заповед за временно снемане от употреба на поверения
личен митнически печат, отнемане на служебното оръжие и др.
Със Заповед № ЗМ-2000-121/32-39037/13.02.2017 г. е наредено да бъдат
прекратени удостоверения за електронен подпис за служебно ползване за достъп до
информационните системи на Агенция "Митници" на няколко служители,
сред които е и Г.Й.Р.
Със Заповед № ЗМ-2000-117/32-37504/10.02.2017 г. е наредено поради
неявяване на работа, считано от 13.01.2017 г. да бъдат временно снети от
употреба ЛМП, сред които е и митническия
печат на Г.Р..
Със заповед № 3514/31.05.2017 г. Директора на Агенция "Митници" е
наложил дисциплинарно наказание уволнение на Г.Й.Р..
Заповедта е обжалвана от Р., като е образувано адм. д. № 1693/2017 г. по
описа на АС - Варна. С решение № 1961/7.11.2017 г. съдът е отменил оспорената
заповед. С решение № 12971/25.10.2018 г. на ВАС, постановено по адм. д. №
380/2018 г. съдът е оставил в сила решението на АС - Варна. Решението на ВАС е
влязло в сила на 25.10.2018 г.
На 29.10.2018 г. Р. е депозирал молба до директора на Агенция
"Митници", във връзка с влязло в сила решение на ВАС да бъде
възстановен на длъжността, която е изпълнявал до момента на уволнението, а
именно държавен митнически инспектор V
старши ранг.
На 30.10.2018 г. Р. е депозирал декларация на осн. чл. 35 ал.1 т.1 вр.§1
т.7 от ДР на ЗПКОНПИ, че не са налице обстоятелства за несъвместимост със
заеманата длъжност.
На 30.10.2018 г. е изготвен протокол рег. индекс № 32-313409, съгласно
който на същата дата Р. се е явил на работа в Митница Варна за заемане на
длъжността "държавен митнически инспектор".
Със Заповед № 4731/2.11.2018 г. на Директора на Агенция "Митници"
Г.Р. е възстановен на длъжност - държавен митнически инспектор, длъжностно ниво
5, експертно ниво 1Б, с ранг V старши, считано от 30.10.2018 г.
На 30.10.2018 г. Р. е депозирал декларация по чл. 10 ал.1 и 2 от ЗМ, както
и декларация приложение № 2, към чл.2 ал.4 от ЗДСл
На 7.11.2018 г. Г.Р. е подписал длъжностна характеристика, за длъжностно
ниво 5, експертно ниво 1Б, държавен митнически инспектор.
Съгласно молба вх. № 9097/7.06.2020 г. депозирана от Агенция
"Митници" след възстановяването на работа на Р. не е издаван
сертификат за електронен подпис и не му е зачисляван митнически печат.
По делото са представени заповеди за изменение на служебно правоотношение,
съгласно които от 28.12.2018 г. и 4.01.219 г. Д. П. А. и Г. Г. Г. са
преназначени на други длъжности в Митница Бургас и Митница Благоевград. От
приложените уведомления се установява, че Д. А. и Г. Г. са били привлечени в
качеството на обвиняеми за извършено престъпление по чл. 301 от НК. От
приложено по делото постановление на Специализирана прокуратура е видно, че на
21.03.2019 г. воденото срещу Г. Г. наказателно производство е прекратено.
Със Заповед № 3024/7.01.2019 г. на Директора на Агенция „Митници“ на осн.
чл. 107 ал.1 т.5 вр. чл. 7 ал.1 т.6 предл. последно от ЗДСл, вр. чл. 10 ал.1 от
ЗМ е прекратено служебното правоотношение с Г.Р., на длъжност държавен митнически
инспектор, длъжностно ниво - 5, експертно ниво 1Б, в митница Варна, с ранг V
старши. Като причини за прекратяване на служебното правоотношение са посочени:
обективна невъзможност на държавния служител да изпълнява задълженията си извън
случаите по чл. 103 ал.1 т.3 от ЗДСл. Привлечен като обвиняем за умишлено
престъпление от общ характер.
На 7.02.2019 г. е изготвена нотариална покана от МФ Агенция
"Митници" до Г.Р., с която е уведомен, че е издадена заповед за
прекратяване на служебното правоотношение, като е поканен в Агенция Митници, за
получаване на екземпляр от заповедта.
Нотариалната покана е връчена на Р. на 11.03.2019 г.
Съгласно приложеното по делото свидетелство за съдимост Р. не е осъждан и
не е освобождаван от наказателна отговорност по чл. 78 а от НК.
От приложеното по делото удостоверение рег. № И6550-37/5.03.2019г. от
Национална следствена служба е видно, че срещу Г.Р. има данни за обвинения по
неприключили наказателни производство, прокурорска преписка вх. № СП 486/2016
г. по описа на Специализираната прокуратура, досъдебно производство № 8/2016 г.
по описа на БОП - Варна, за престъпление по чл. 321 ал.3 от НК.
С решение №7 от 17.09.2019 г. по конституционно дело №7/2019 г. КС е обявил
за противоконституционна разпоредбата на чл. 10 ал.1 изречение второ от
ЗМ. В решението е посочено, че
оспорената норма на чл. 10 ал.1 изречение второ от ЗМ не въвежда
несъвместимост, разбирана като забрана за съвместяване на определена публична
длъжност с друга такава, както и с длъжности и дейности, свързани с частен
интерес на заемащия публична длъжност, а съдържа набор предпоставки, на които
трябва да отговарят както кандидатите за държавна служба, така и заварените митнически
органи. Съгласно мотивите на КС, нормата
на чл. 10 ал.1, предложение второ въвежда допълнителни изисквания към
митническите служители, които ограничават правото на труд и правото на свободен
избор на процесия. Разпоредбата създава
предпоставки за ограничаване правото на труд, без да е постигнат конституционно
търпимият предел, отвъд който заемането на държавна служба в митническата
администрация би било неприемливо, нормата не е съобразена и с изискването да
се използва най-мекото според обстоятелствата средство за ограничаване като елемент от принципа за пропорционалност.
С решение №3 от 28.04.2020 г. постановено по к.д. № 5/2019 г. и к.д. №
12/2019 г. КС е приел, че обявените за противоконституционни ненормативни
актове - закони във формален смисъл, решения на НС, укази на президента - са
невалидни от приемането им или издаването им. По отношение на заварените от
решението на Конституционния съд неприключени правоотношения и правоотношения,
предмет на висящи съдебни производство, противоконституционният закон не се
прилага.
С решение №4 от 14.05.2020 г. постановено по к.д. №9/2019 г. е отхвърлил искането на ВАС за установяване
на противоконституционност на чл. 142 ал.1 от АПК.
Съобразно разпоредбата на чл.168, ал.1 от АПК, съдът
преценява законосъобразността на оспорения административен акт на всички
основания по чл.146 от АПК.
Съгласно чл.92, ал.1 от ЗДСл, дисциплинарните
наказания се налагат от органа по назначаването, а съгласно разпоредбата на чл.6, т.5 от
Устройствения правилник на Агенция „Митници“, директорът на
агенцията назначава държавните служители, изменя и прекратява служебните
правоотношения с тях, т.е. орган по назначаването е Директора
на Агенция „Митници“ и той е наложил процесното дисциплинарно наказание.
Видно от изложеното обжалваната заповед е издадена от
компетентен орган и в установената в чл.108, ал.1 от
ЗДСл писмена форма.
Служебното правоотношение на Р. е
прекратено на основание чл.107, ал.1, т.5 от ЗДСл, във връзка с чл.10, ал.1,
изр. второ от ЗМ.
Съгласно чл.107, ал.1, т.5 от ЗДСл,
органът по назначаването прекратява служебното правоотношение без предизвестие
когато е налице обективна невъзможност държавният служител да изпълнява
служебните си задължения извън случаите по чл.103, ал.1, т.3.
В случая, безспорно не е налице хипотезата
по чл.103, ал.1, т.3 от ЗДСл и като фактическо основание за издаване на
заповедта е посочено - привлечен като обвиняем за умишлено престъпление от общ
характер. За да е законосъобразно прекратяването на служебното правоотношение
на основание чл.107, ал.1, т.5 от ЗДСл е необходимо да са налице три
предпоставки, а именно: да е създадена нова фактическа обстановка, тази
обстановка да води до невъзможност лицето да изпълнява задълженията си по
конкретната длъжност и причините за това да са непреодолими и за двете страни
по правоотношението, защото са неподвластни на волята им.
От събраните по делото доказателства се
установява, че жалбоподателят е бил назначен на длъжност старши инспектор в ТД
Северна Морска на Агенция "Митници" на 2.11.2018 г., след като
издадената му заповед за уволнение е отменена с влязло в сила решение.
Безспорно от назначаването му не е налице промяна в изискванията за заемане на
тази длъжност. Както към момента на възстановяване на жалбоподателят на
заеманата от него длъжност, така и към момента на прекратяване на служебното му
правоотношение – 7.01.2019 г., той е бил обвиняем за извършено престъпление по
чл. 321 ал.3, пр.2 и пр.4 т.2, вр. ал.2 от НК, т.е. не е налице нова фактическа
обстановка към момента на издаване на обжалваната заповед. По делото не са
представени каквито и да е доказателства, за да се установи как воденото наказателно
производство срещу Р. води до невъзможност от
негова страна да изпълнява служебните си задължения, като мотиви за това освен,
че не са изложение в обжалваната заповед,
не се установяват от приложената административна преписка. Ответникът е
следвало да изложи причините, поради които счита, че макар и назначен при
същите обстоятелства, в един последващ момент е в обективна невъзможност да
изпълнява служебните си задължения. Неизлагането на мотиви в тази насока води
до нарушаване на изискването на форма на оспорени акт, в заповедта дори не е
посочено и кое е образуваното наказателно производство срещу Р..
Съдът не споделя доводите на жалбоподателя единствено в частта, че е налице
различно третиране на служителите в митническата администрация, на които са
повдигнати обвинения за извършени престъпления. Действително по делото се
събраха доказателства, че двама митнически служители са назначени на други
длъжности, а трудовите им правоотношения не са прекратени, но видно от
приложеното по делото постановление на Специализираната прокуратура, воденото
наказателно производство срещу тези служители е било прекратено, какъвто
настоящия случай не е .
Като правно основание за издаване на обжалваната
заповед е посочена и нормата на чл. 10, ал.1, изр.
второ от Закона за митниците, съгласно която
"Митническите служители, които са митнически органи по смисъла на закона,
могат да бъдат само лица, които не са привлечени като обвиняеми или не са
подсъдими за умишлено престъпление от общ характер. Както бе посочено по-горе с
решение №7 от
17.09.2019 г. по конституционно дело №7/2019 г. КС е обявил нормата за
противоконституционна.
Съгласно легалната дефиниция, дадена в §.1, т.9 от ДР на
ЗМ, „митнически органи“ са длъжностните лица от митническите
учреждения, които осъществяват митнически надзор и/или извършват контрол или
дейност по разследване по реда на НПК. От приложената като доказателство по
делото длъжностна характеристика на заеманата от Р. длъжност е видно, че той
има правомощия по осъществяване на дейностите по митнически надзор и контрол на
стоки, превозни средства, лица и придружаващите ги документи, включително и по
електронен път, съгласно нормативните и други актове, регламентиращи
митническата дейност, т. е. длъжността му осъществява признаците на дефиницията „митнически орган“.
В
случая, административния орган е приел, че е налице невъзможност Р. да изпълнява
задълженията си поради това, че е обвиняем за умишлено престъпление от общ
характер, което обстоятелство предполага
несъвместимост с изпълняваната служба и е основание
за прекратяване на служебното правоотношение на митническия служител по реда на
ЗДСл.
С влизане в сила на решението на
Конституционния съд по к.д. № 7/2019 г. е налице ново правно положение, което
не допуска възможността за в бъдеще жалбоподателят да продължава да търпи
последиците от действието на обявената за противоконституционна правна норма.
Нормата е
обявена за противоконституционна и тя не следва да се прилага и по неприключили
правоотношения, каквото е процесното. В този смисъл е
решение №3 от 28.04.2020 г. постановено по к. д. № 5/2019 г. и к. д. № 12/2019
г. КС, съгласно което обявените за противоконституционни ненормативни актове -
закони във формален смисъл, решения на НС, укази на президента - са невалидни
от приемането им или издаването им. По отношение на заварените от решението на
Конституционния съд неприключени правоотношения и правоотношения, предмет на
висящи съдебни производство, противоконституционният закон не се прилага.
Не на
последно място следва да се посочат и мотивите на решение
№ 4/14.05.2020г. по к. д.№ 9/2019г., в което КС сочи, че по отправеното искане
за обявяване на чл. 142 ал.1 от АПК за противоконституционен като противоречащ
на чл. 151 ал.2 от Конституцията, доколкото задължава съдът да приложи
материален закон, който е обявен за противоконституционен, тъй като е бил
действащ към момента на издаване на индивидуален административен акт, следва да
се има предвид, че ако материалния закон, който е действал към момента на
издаване на акта е обявен за противоконституционен, той няма да се приложи по
заварените неприключили правоотношения, висящи пред съд или пред
административен орган. Върховенството на Конституцията и нейната пряка
приложимост са принципите, които обвързват и задължават съдилищата да не
приложат чл. 142 ал.1 от АПК, в случаите, в които материалния закон, който е
действал към момента на издаване на административния акт и който е предмет на
спора пред съда, е обявен за противоконституционен докато процесът е висящ.
Предвид изложеното, след като към момента
на приключване на устните състезания по делото, нормата на чл.10, ал.1,
изр.второ от ЗМ, е обявената за противоконституционна, то тя не
намира приложение в случая и обжалваната заповед следва да бъде отменена, като
незаконосъобразна.
С оглед изхода на спора основателна
е претенцията на жалбоподателя за присъждане на направените по делото разноски
в размер 710 лв., представляващи заплатено адвокатско възнаграждение и д.т.
съгласно представен списък, платими от бюджета на
ответника. Съобразно действителната фактическа и правна сложност на
делото, осъществените от пълномощника процесуални действия, заявените
оплаквания с анализ на нормативната уредба и практиката на КС, съдът
счита, че размерът на адвокатския хонорар е съизмерим с минималните прагове на
възнагражденията, предвидени от Наредба №1/09.07.2004 г.
Водим от гореизложеното и на основание чл.172, ал.2 от АПК и чл.143 ал.1 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на Г.Й.Р. Заповед № 3024/07.01.2019г. на Директора на Агенция „Митници”, с която на основание
чл.107, ал.1, т.5 вр.чл.7, ал.1 т. 6, предл.
последно от ЗДСл вр. чл.10 ал.1, изр. второ от Закона за митниците (ЗМ) е прекратено служебното му правоотношение на
длъжност „държавен митнически инспектор” в
Митница Варна, с ранг V старши, считано от 08.01.2019г.
ОСЪЖДА Агенция „Митници”
да заплати на Г.Й.Р. ***, с ЕГН **********, разноски по делото в размер на
710.00 (седемстотин и десет) лева.
Решението подлежи на обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от съобщаването му
на страните.
Съдия: