РЕШЕНИЕ
№ 322
гр. Враца 18.07 .2019г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ВРАЦА, трети състав, в публично заседание на 20.06.2019г.
, през две хиляди и деветнадесета година в състав:
АДМ. СЪДИЯ: СЕВДАЛИНА ВАСИЛЕВА
при секретаря МАРГАРИТКА АЛИПИЕВА като разгледа докладваното от съдия ВАСИЛЕВА адм. дело
№ 241 по описа на АдмС – Враца за 2019г., и за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл.
АПК, вр. чл. 73 ал.4 вр.ал.1 от Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е въз основа на жалба
от ОБЩИНА ВРАЦА, депозирана чрез юрисконсулт С.К. против РЕШЕНИЕ от 01.03.2019г.
на Главен директор на ГД „ОПОС“ и ръководител на УО на ОПОС в Министерство на
околната среда и водите за налагане на финансова корекция в размер на 5% от
стойността на засегнатите с нарушението и признати за допустими за финансиране
по ОПОС
разходи от сключен договор №У-103/25.04.2018г. с изпълнител „М.“ ООД гр.София
на стойност 64 920лв. без ДДС.
В жалбата са изложени доводи за
незаконосъобразност на оспореното решение на всички основания, посочени в
чл.146 от АПК. Твърди се, че неправилно ответникът е приел, че изготвената Методика за оценяване на
офертите, подадени във връзка с изготвена и публикувана обява за обществена поръчка с предмет „Изготвяне на
предварително /прединвестиционно/ проучване и съпътстващи документи във връзка
с кандидатстване на Община Враца по
процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №BG 16М1ОР002-2.005 „Проектиране и
изграждане на компостиращи инсталации за разделно събрани зелени и/или
биоразградими отпадъци“ по приоритетна ос 2 на ОПОС 2014-2020г.“ е незаконосъобразна, тъй като в същата детайлно е посочен начинът на оценяване на офертите, относителната
тежест на отделните показатели, точките, които ще бъдат присъдени, условията за
провеждане на процедурата. Прави се искане за отмяна на решението, като в с.з.
е направено и искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът Гл.директор на ГД „ОПОС“ и ръководител на УО на ОПОС в МОСВ
чрез процесуалния си представител юрисконсулт Ѝ.Т. оспорва жалбата, като
развива съображения за нейната неоснователност. Прави искане за отхвърлянето й
и претендира присъждане на
юрисконсултско възнаграждение.
По делото са събрани писмени доказателства. Приложено е заверено копие
от образуваната пред административния орган административна преписка.
Административният съд, като се запозна с доводите на страните и
доказателствата в административната преписка и след служебна проверка съгласно
разпоредбата на чл.168 от АПК, намира за установено от фактическа и правна
страна следното:
Между Община Враца и Община Мездра, от една страна и Министъра на
околната среда и водите в качеството му на ръководител на УО на ОПОС е сключен Административен
договор №Д-34-74/05.11.2018г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
по оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, съфинансирана от Европейския
фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на ЕС по процедура чрез директно
предоставяне BG
16М1ОР002-2.005 „Проектиране и изграждане на компостиращи инсталации за
разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци“ с бенефициент Община
Враца –водеща община и Община Мездра – партньор, в максимален размер до
4 400 662.69лв., съфинансирана в размер до 85% от Европейския фонд за
регионално развитие на ЕС, или
предоставяне на сумата от 3 740 563.29лв., за изпълнение на
проект ИСУН № BG
16М1ОР002-2.005-0020. Освен тази сума проектът е получил национално
съфинансиране в размер на 660 099.40лв.,
собственият му принос е определен на 490 049.35лв. и като недопустими разходи е определена сумата от 954 635.25лв.
Във връзка с изпълнението на
проекта, на 12.03.2018г. в Агенцията по
обществени поръчки е обявена обществена
поръчка с №4 от същата дата с възложител Община Враца и предмет „Изготвяне на
предварително /прединвестиционно/ проучване и съпътстващи документи във връзка
с кандидатстване на Община Враца по
процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №BG 16М1ОР002-2.005 „Проектиране и
изграждане на компостиращи инсталации за разделно събрани зелени и/или
биоразградими отпадъци“ по приоритетна ос 2 на ОПОС 2014-2020г.“ В обявата са
посочени изискванията към кандидатите и
документите, които трябва да представят, начинът на оценяване на предложенията,
както и условията за отстраняване на участник. Критерият за възлагане на
поръчката е определен като „Оптимално съотношение качество/цена“ въз основа на цена и качествени показатели.
Определена е методиката за оценяване на допуснатите до участие кандидати, като
е посочено, че комплексната оценка на офертите
се формира като сбор от оценката по показател „Предложение за изпълнение
на поръчката“, за който могат да се
получат минимум 30 точки и максимум 60 точки
и оценката по показател „Ценово предложение“, с максимален брой точки 40,
като съотношението на тези показатели е 60% към 40%. Изготвена е Техническа
спецификация с изисквания за изпълнение на обществена поръчка, чрез събиране на
оферти с обява за възлагане на такава с
посочения по-горе предмет. Определени са минималните изисквания към
съдържанието на предложението за изпълнение на поръчката, в два раздела: програма за осъществяване на
целите на предмета на поръчката и програма за управление и контрол на изпълнението.
Посочено е, че предложение за изпълнение, което съдържа задължително изискуемите елементи , определени като
минимални изисквания към съдържанието на предложението и в своята
последователност гарантира навременното и спрямо минималните изисквания на техническата спецификация постигане на
резултати, ще бъде оценено с минимума от 30 точки. Посочено е също кога едно
предложение ще получи допълнително точки до максимално предвидените 60 точки –
когато отговаря на минималните изисквания и едновременно с това ги надгражда,
отговаряйки на пет допълнителни компоненти, като в зависимост от това дали
отговаря на всички или на част от тях, ще получи съответно допълнително 30 точки,
20 точки и 10 точки. Назначената от
Кмета на Община Враца комисия е разгледала офертите на кандидатите и е
съставила Протокол №2 от 17.04.2018г., в който е отразила работата си и
извършеното от нея класиране. Комисията е отстранила от участие кандидатът
Обединение „Експерт консулт“ София, тъй като същият не е изпълнил предварително
обявените изисквания на възложителя, поради което представената от него
техническа оферта не е пълна. Разгледано е предложението на втория участник „М.“
ООД гр.София, за което са присъдени максималният брой точки и по двата показателя и кандидатът е класиран на първо място. Одобрявайки така извършеното класиране, Кметът на Община Враца
е сключил с „М.“ ООД гр.София Договор за възлагане на обществена поръчка
№У-103/25.04.2018г., за изпълнение на дейността „Изготвяне на предварително
/прединвестиционно/ проучване за компостираща инсталация и съпътстващата
инфраструктура“, с конкретизирани
поддейности, с обща цена 64 920лв. без ДДС и 77 904лв. с ДДС.
При осъществяване на последващ
контрол за проверка на проведената обществена поръчка относно нейната
законосъобразност в методиката за оценяване на кандидатите е установено
противоречие в изискванията за оценка на предложението за изпълнение на
поръчката, което представлява нарушение на националното законодателство, както
следва: по чл.70 ал.4 т.1 от ЗОП, тъй като се допуска участието на кандидати,
които не са предложили относими към предмета на поръчката мерки за гарантиране
на качествено изпълнение на поръчката, по чл.70 ал.7 т.2 от ЗОП, тъй като със
заложеното изискване „относими към предмета и спецификата на обекта мерки ….“
се допуска субективизъм и не е гарантирана възможност за обективно
сравняване и оценяване на техническите
оферти, по чл.70 ал.5 от ЗОП изр.последно, защото чрез неясното формулиране на
факторите за подбор и оценка, се стига до неограничена свобода на избор и липса на гаранция за реална
конкуренция. Проверката е документирана в Контролен лист 17 с приложени към него Таблица №3 и Таблица №4.
С уведомително писмо с изх.№2-005-0020-2-81/06.02.2019г.
жалбодателят е уведомен за започнала процедура за налагане на финансови
корекции във връзка с обществена поръчка с предмет „Изготвяне на предварително
/прединвестиционно/ проучване за компостираща инсталация и съпътстващата инфраструктура“.
В уведомлението се изтъква, че бенефициерът на договора е допуснал две
нарушения – липса на мотиви при оценяване на участниците, което няма финансово
влияние и незаконосъобразна методика за оценка, която има финансово
влияние и се категоризира по т.9 от
Приложение №1 към чл.2 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за
определяне на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. В законоустановения
срок с писмо изх.№0400-65/1/ от
20.02.2019г. е направено възражение с
изложени съображения, че определената
методика за оценяване на офертите по
показател „Изпълнение на поръчката“, е законосъобразна, не е ограничена
конкуренцията при подаване на офертите, обстоятелството, че до участие е допуснат само един кандидат, не
е нарушило принципа на равнопоставеност
и не е осъществена дискриминация. Ответникът е разгледал възражението и е приел същото за
неоснователно, вследствие на което е
издал оспорения пред съда административен акт, с който е наложил
финансова корекция от 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати
от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи от
сключения договор №У-103/25.04.2018г. с изпълнител „М.“ ООД гр.София на
стойност 64920лв. без ДДС. Посочено е, че стойността на финансовата корекция ще
бъде изчислена и извършена при прилагане на формулата, описана в чл.5 ал.3 от
посочената по-горе Наредба в процес на верификация на разходи за възстановяване
и определянето им за допустими.
При
така установената фактическа обстановка съдът намира от правна
страна, че оспорването е направено от надлежна страна, в законоустановения
преклузивен срок / решението е получено на 01.03.2019г., а жалбата е
предявена на 15.03.2019г.,видно от представените файлове от кореспонденция/, против административен акт, подлежащ на
оспорване, поради което е допустимо. Разгледано по същество, е частично основателно
по следните съображения:
Съгласно изричната
разпоредба на чл.168, ал.1 АПК съдът не се ограничава само с обсъждане на
основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен, въз основа на представените от
страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения
административен акт на всички основания по чл.146 АПК, като съгласно ал.2 на
същия член съдът обявява нищожността на акта, дори да липсва искане за това.
Съгласно чл.73
ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. Административният договорът е
сключен с Министъра на околната среда и водите в качеството му на ръководител
на УО по ОП“Околна среда 2014-2020г.“, но със Заповед №РД-ОП-13/07.02.2018г./
изменена със Заповед №РД-ОП-76/07.08.2018г./ Главният директор на ГД“ОП“ОС“ е оправомощен да изпълнява функциите на
ръководител на УО на ОП“ОС“, поради което решението е издадено от компетентен
орган. Същото е в писмена форма и съдържа всички реквизити по чл.59, ал.2 АПК. Изложени са фактически и правни основания за издаване на акта, от
тях може да се направи извод каква е действителната воля на
административния орган. По тези съображения решението не е нищожно.
При издаването
му не е допуснато нарушение на административнопроизводствените правила.
Законодателят е регламентирал специална процедура по определяне на финансова
корекция, която ответникът е спазил.
Управителният орган е уведомил
бенефициера за започналото
производство по налагане на финансова корекция, осигурил му е възможност
в разумен срок да представи
писмени възражения относно основанието и размера на корекцията, обсъдил е
депозираното възражение и е изложил
мотиви защо го приема за несъстоятелно.
При издаване на
административния акт обаче неправилно е приложен материалният закон. Твърдяното
нарушение на жалбодателя се изразява в
това, че същият е осъществил обществена поръчка, при незаконосъобразна
методика на оценка,с неясно определени критерии за подбор и възлагане, което представлява
нарушение по т.9 от приложение №1 към Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ
и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции. Няма
спор по фактите, спорът е относно това,
дали критериите за оценка на предложенията по показател „Изпълнение на
поръчката“ са достатъчно ясни и в съответствие с изискванията на ЗОП.
Анализирайки всички факти и
обстоятелства, свързани с провеждането на обществената поръчка, ответникът е
приел, че са извършени три нарушения с финансово влияние: по чл.70 ал.4 т.1 от ЗОП, тъй като се
допуска участието на кандидати, които не са предложили относими към предмета на
поръчката мерки за гарантиране на качествено изпълнение на поръчката, по чл.70
ал.7 т.2 от ЗОП, тъй като със заложеното
изискване „относими към предмета и
спецификата на обекта мерки ….“ се допуска субективизъм и не е гарантирана
възможност за обективно сравняване и
оценяване на техническите оферти, по чл.70 ал.5 от ЗОП изр.последно, защото
чрез неясното формулиране на факторите за подбор и оценка, се стига до
неограничена свобода на избор и липса на
гаранция за реална конкуренция.
Съгласно чл. 70, ал. 7 ЗОП
в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина
за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да дава възможност
да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с
предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1); да дава
възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно
информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по
всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят
стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване;
б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва
начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна
оценка. По силата на чл. 70, ал. 5 ЗОП
показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с
предмета на поръчката. Те не трябва да
дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.
Изложената нормативна
регламентация налага извод, че законодателят е въвел императивно изискване
методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за оценяване,
което да гарантира запознаване на участниците с параметрите на оценяване, в
рамките на които да предложат оферта, целяща най-добро класиране. Показателите
следва да са със стриктно формулирано съдържание и с оглед степента на
съответствие, да са определени точни указания за тяхното оценяване. Предлаганата
методика на оценяване /посочена в обявата/
въвежда правила за изпълнение на минимално определени изисквания и за допълнителни критерии, по които офертата
може да получи по-добро оценяване. Липсата
обаче на точни и конкретни указания в изискванията за присъждане на определен
брой точки не дава възможност за обективна оценка, основана на измерими
критерии и обуславя възможност за субективизъм в процеса на оценяване,
недостатък, който не може да бъде преодолян дори от изискването за експертност
на състава на комисията. Обосновано
ръководителят на УО е заключил, че така утвърденият механизъм за
оценяване не осигурява обективно оценяване на офертите, в нарушение на чл.
70, ал. 7, т. 2 ЗОП дава неограничена свобода на оценителната
комисия при присъждане на точките и не предоставя на потенциалните участници
достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на
оценката. Обстоятелството, че в случая е
обсъждана офертата само на един участник, не
санира пропуските в методиката
за оценяване, тъй като наличните в нея
противоречиви и неясни изисквания биха
могли да демотивират други кандидати
да заявят участие. Това нарушение е посочено в т.9 от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на ЗУСЕСИФ. За да бъде едно
нарушение нередност, то трябва да има финансово влияние или потенциално такова
върху бюджета на общността. Финансовото
отражение на посоченото нарушението
върху бюджета на ЕС се изразява в необосновано ограничаване на конкуренцията и
препятстване възможността за избор на изпълнител, който ще постигне най-високо
ниво на обем и качество на изпълнението.
За посочената категория
нарушения е предвиден максимален процентен показател на финансова корекция в
размер на 25 %, с предвидена възможност за
намаляване съответно на 10% и на 5% от
разходите, поискани за възстановяване. Предвид, че
естеството на нарушението не позволява
да се установи точния размер на финансовата загуба, диференциалният метод е
неприложим, като правилно административният орган е приложил пропорционалния
метод. Определената финансова корекция е в размер на 5% от сумата на заявените
за финансово подпомагане разходи по договора за възлагане на обществена
поръчка, засегнат от нарушението.
Нормите на чл. 72, ал. 1
и ал. 2 ЗУСЕСИФ
изискват при определяне размера на финансовите корекции да се отчитат
естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на
Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху
средствата от ЕСИФ. А според ал. 2, размерът на финансовата корекция трябва да
е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху
изразходваните средства - допустими разходи. При определяне на процентния
показател за намаляване на заявените за
подпомагане суми административният орган
се е съобразил с обстоятелството, че финансовото отражение не е в големи размери,
като е
определил финансовата корекция в минимален размер. Неправилно обаче е
определена основата, върху която се
налага, тъй като тя е формирана от
стойността на разходите по сключения с избрания изпълнител „М.“ ООД
договор на стойност 64 920лв. без ДДС. По силата на чл. 70, ал. 1,
във вр. с чл. 1, ал. 2
ЗУСЕСИФ (Доп. – ДВ, бр. 85 от 24.10.2017 г.) на отмяна подлежи
финансовата подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ),
като за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално
съфинансиране. По аргумент от противното това означава, че няма законово
основание финансовата корекция да се налага върху средствата, представляващи
собствен принос на бенефициера, който се включва в общо допустимите разходи по
договора, тъй като приемането на обратното би превърнало тази част от корекцията
в санкция, каквато тя не представлява. Видно от представения на л. 65 и сл. Административен
договор Д-34-74/05.11.2018г. освен със средствата, предоставени по програмата,
финансирана от Европейския фонд за регионално развитие и средствата от националното съфинансиране от
държавния бюджет на РБ, бенефициерът участва и със собствен принос в изпълнението на
проектното предложение. При тези данни основата, върху която следва да бъде
наложена финансовата корекция е не стойността на целия договор, а стойността на
допустимите разходи по договора, финансирани със средства от ЕСИФ. Ето защо
оспореният административен акт е законосъобразен досежно установените нарушения
на възлагателната процедура и приложения процентен показател на финансовата
корекция, но не и в частта досежно основата, върху която е изчислена
административната мярка. По тези
съображения оспореният административен акт следва да се измени, като се определи за
основа на финансовата корекция - допустимите разходи по сключения със "М.“
ООД договор № У-103/25.04.2018г. , финансирани със средства от ЕСИФ.
При този изход на спора на
страните не се дължат разноски.
Водим от гореизложеното и на основание чл.172, ал.2 вр.чл.146 т.4 от АПК съдът
РЕШИ:
ИЗМЕНЯ Решение от 01.03.2019г. на Главния директор на ГД Оперативна
програма „Околна среда“ и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма "Околна среда“ в Министерство на околната среда и водите, като
определя за основа на финансовата корекция - допустимите разходи по Договор № У-103/25.04.2018г.,
сключен с изпълнителя „М.“ ООД гр.София, финансирани със средства от
Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Решението подлежи на обжалване пред ВАС
в 14-дневен срок от уведомяване на страните, на които на основание чл.138 АПК
да се изпрати препис от същото.
АДМ.
СЪДИЯ: