Р Е Ш Е Н И Е
№967
гр. Пловдив, 11 юни 2020 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд- Пловдив, VІІІ-ми състав, в открито заседание на двадесет
и втори май, две хиляди и двадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: НЕДЯЛКО БЕКИРОВ,
при секретаря Диана Караиванова, като разгледа административно дело №485 по описа на съда за 2020г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Община Пловдив, с адрес: гр. Пловдив, пл. “Стефан Стамболов“ №1, ЕИК *********, представлявана от З.Д.Д.- кмет, обжалва Решение №РД-02-36-86 от 24.01.2020г. на заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган (УО) на Оперативна програма “Региони в растеж” 2014-2020г. (ОПРР), с което е определена финансова корекция в общ размер от 260 606,17 лв., с включен ДДС, във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка с предмет “Изпълнение на строителство за обновяване на детски градини и ясла в рамките на проект “Образователна инфраструктура- изграждане и обновяване на училища, детски градини и ясли в град Пловдив““, представляваща 5% от допустимите разходи по Договор №BG16RFOP001-1.003-0001-C01-S-6 (18ДГ766) от 24.08.2018г., с изпълнител Дружество по Закона за задълженията и договорите (ДЗЗД) “НИКОПОЛИС БИЛД”, ЕИК *********, с участници “ПАРСЕК ГРУП“ ЕООД, ЕИК *********, и “ГЕОКОМ-2000“ ООД, ЕИК *********, с предмет Обособена позиция №2: Обновяване на ЦДГ “Перуника“- гр. Пловдив, и стойност от 2 566 469,78 лв. с включен ДДС; както и от допустимите разходи по Договор №BG16RFOP001-1.003-0001-C01-S-5 (18ДГ760) от 23.08.2018г., с изпълнител “ИСА 2000“ ЕООД, ЕИК *********, с предмет Обособена позиция №3: Обновяване на ЦДГ “Снежанка“- гр. Пловдив, и стойност от 2 928 247,78 лв. с включен ДДС, в изпълнение на Проект BG16RFOP001-1.003-0001 “Образователна инфраструктура“- изграждане и обновяване на училища, детски градини и ясли в град Пловдив“, финансиран с Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР, част от процедура BG16RFOP001-1.001.039 “ИЗПЪЛНЕНИЕ НА ИНТЕГРИРАНИ ПЛАНОВЕ ЗА ГРАДСКО ВЪЗСТАНОВЯВАНЕ И РАЗВИТИЕ 2014-2020“ с № от ИСУН – BG16RFOP001-1.003-0001-С01 (РД-02-37-81) от 03.08.2018г.
Претендира се отмяна изцяло на акта
поради незаконосъобразност, присъждане на направените по делото разноски, както
и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. По
делото са приети писмени становища (листи 230-231, 260-261) от юрисконсулт
Елена К.- пълномощник (лист 227), подкрепящи изложените в жалбата съображения.
Ответникът- заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, чрез адвокат С.К.- пълномощник (лист 229), изразява становище за неоснователност на жалбата, претендира присъждане на направените по делото разноски, съгласно приетия по делото списък на разноските (лист 287). На 02.06.2020г. по делото постъпва писмена защита с Вх.№7370 (листи 291-293), в която се излагат подробни съображения в посочения смисъл.
Окръжна прокуратура- Пловдив- редовно уведомена за възможността да встъпи в производството, не се представлява и не изразява становище по жалбата.
По допустимостта на жалбата съдът констатира следното:
Оспореното решение (листи 51-64, 67-73) е публикувано в Информационната система за управление и наблюдение 2020 (ИСУН) на 24.01.2020г., според приетите по делото нарочни разпечатки (листи 46-50, 74), и решението е отворено (получено) на 24.01.2020г. От своя страна, жалбата (листи5-12) е подадена чрез Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) по пощата, като пощенската пратка, съдържаща жалбата, е постъпила при пощенския оператор на 06.02.2020г., видно от поставеното клеймо върху пощенския плик (лист 65), или в рамките на законоустановения срок. Освен това, жалбата е подадена и при наличието на правен интерес, поради което се явява допустима.
Разгледана по същество, жалбата е основателна, макар и по съображения, различни от изложените.
Според разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на УО, одобрил проекта. Според чл.9, ал.5, пр.2 от ЗУСЕСИФ, ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице.
Като доказателства поделото е прието заверено копие на Заповед №РД-02-36-1179 от 26.09.2018г. (лист 66) на министъра на регионалното развитие и благоустройството (МинРРБ), с която заповед Деница Николова, подписала оспореното решение, е определена за ръководител на УО на ОПРР.
Предвид посоченото, оспореното в настоящето производство решение се явява издадено от компетентен орган, по отношение на което обстоятелство и между страните липсва формиран спор.
Сключен е
Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
ОПРР, част от процедура BG16RFOP001-1.001.039 “ИЗПЪЛНЕНИЕ НА ИНТЕГРИРАНИ
ПЛАНОВЕ ЗА ГРАДСКО ВЪЗСТАНОВЯВАНЕ И РАЗВИТИЕ 2014-2020“ с № от ИСУН –
BG16RFOP001-1.003-0001-С01 (РД-02-37-81) от 03.08.2018г. (листи 202-206), между
жалбоподателя, в качеството му на бенефициент (бенефициер),
и МРРБ, в качеството му на УО. Общият размер на предоставената на бенефициента
безвъзмездна финансова помощ (БФП) е сумата до 15 953 713,05 лева.
Срокът (периодът) за изпълнение на договора е 30 месеца, считано от датата на
подписването му от двете страни. Предмет на договора е проектно предложение
BG16RFOP001-1.003-0001 “Образователна
инфраструктура“- изграждане и обновяване на училища, детски градини и ясли в
град Пловдив“ на община Пловдив. Общата стойност на проектното предложение е
18 106 266,94 лв., от които 2 152 553,89 лв.- собствен
принос на община Пловдив.
Като доказателство по делото е прието заверено копие на Приложение Е2 Общи условия към Договор за предоставяне на БФП (листи 207-217).
Като доказателство по делото е прието заверено копие на Решение за откриване на процедура №18РОП42 от 19.04.2018г. (листи 124-125) на заместник-кмет “Култура и туризъм” при община Пловдив- възложител по чл.7, ал.1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), съгласно Заповед №180А621 от 02.04.2018г. на кмета на Община Пловдив (неприложена по делото). Публикувано е обявление на сайта в интернет на Агенцията по обществени поръчки (АОП) относно посочената обществена поръчка под №00267-2018-0044 (листи 126-131). Поръчката е с обща прогнозна стойност от 6 084 695,57 лв. без ДДС.
Откритата обществена поръчка е с обект “строителство“; наименованието на поръчката е “Изпълнение на строителство за обновяване на детски градини и ясла в рамките на проект “Образователна инфраструктура - изграждане и обновяване на училища, детски градини и ясли в град Пловдив”“, като предметът на поръчката включва изпълнение на строителни и монтажни работи, свързани с основен ремонт, реконструкция, благоустрояване и внедряване на мерки за енергийна ефективност в сградите и прилежащите дворни места на ДЯ (детска ясла) “Детски смях“, ЦДГ (целодневна детска градина) “Перуника“ и ЦДГ “Снежанка“ – гр. Пловдив, разпределени в три обособени позиции, както следва: №1 Обновяване на ДЯ “Детски смях“ – гр. Пловдив (ОП 1); №2 Обновяване на ЦДГ “Перуника“ – гр. Пловдив (ОП 2); №3 Обновяване на ЦДГ “Снежанка“ – гр. Пловдив (ОП 3). Определен е срок за получаване (подаване) на офертите- 17:15ч. на 28.05.2018г. Изготвена е Методика за комплексна оценка на офертите (листи 132-133), която е публикувана и на страницата на община Пловдив в интернет[1]. Според посочената методика, настоящата обществена поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодна оферта, като критерият за възлагане е “оптимално съотношение качество/цена”.
Според нарочен Протокол – регистър за вписване на постъпилите оферти (лист 13), по процесната обществена поръчка постъпват 7 броя оферти.
Със Заповед №18РОП42/3 от 29.05.2018г. (лист 134) на заместник-кмет “Култура и туризъм“ при община Пловдив, на основание чл.51, ал.1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), във връзка със Заповед №18ОА621 от 02.04.2018г. на кмета на община Пловдив и Решение №18РОП42 от 19.04.2018г. е назначена комисия по чл.103, ал.1 от ЗОП.
Според приложения по делото Доклад по чл.103 ал.3 от ЗОП от 12.07.2018г. (листи 139-142), на 29.05.2018г. е проведено публично заседание на комисията за отваряне на постъпилите оферти за участие в обществената поръчка, на което са присъствали и представители на участниците в процедурата, според нарочен Списък на присъстващите лица при отваряне на постъпилите оферти (лист 135). Според Протокол №1 по чл.103, ал.3 от ЗОП (листи 142а-145), съставен на 31.05.2018г., комисията не допуска до участие в процедурата офертата на ДЗЗД “ГАРАНТ ЕЕ 32“, на основание чл.107, т.1 и т.2, б.“а“ от ЗОП. Според Протокол №2 по чл.103, ал.3 от ЗОП (листи 145а-155), съставен на 12.07.2018г., след извършена оценка на допуснатите до оценяване ценови предложения по съответните обособени позиции, комисията извършва класиране на участниците по съответните позиции, както следва: по ОП 2 (ЦДГ “Перуника“) – първо място: ДЗЗД “НИКОПОЛИС БИЛД“; по ОП 3 (ЦДГ “Снежанка“) - първо място: “ИСА 200“ ЕООД.
Сключен е Договор за възлагане на обществена поръчка за строителство с №BG16RFOP001-1.003-0001-C01-S-5 (18ДГ760) от 23.08.2018г. (листи 156-163), с изпълнител “ИСА 2000“ ЕООД, ЕИК *********, с предмет Обособена позиция №3: Обновяване на ЦДГ “Снежанка“- гр. Пловдив, и стойност от 2 928 247,78 лв. с включен ДДС. Неразделна част от договора са Приложение №1 – Технически спецификации на ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ (листи 164-165), Приложение №2 – Техническо предложение на ИЗПЪЛНИТЕЛЯ (листи 165а-166), Приложение №3 – Ценово предложение на ИЗПЪЛНИТЕЛЯ (лист 166а), част от което вероятно е количествено-стойностна сметка (КСС), представляваща листи 167-179 от делото.
Сключен е сключен Договор за възлагане на обществена поръчка за строителство №BG16RFOP001-1.003-0001-C01-S-6 (18ДГ766) от 24.08.2018г. (листи 180-187), с изпълнител ДЗЗД “НИКОПОЛИС БИЛД”, ЕИК *********, с участници “ПАРСЕК ГРУП“ ЕООД, ЕИК *********, и “ГЕОКОМ-2000“ ООД, ЕИК *********, с предмет Обособена позиция №2: Обновяване на ЦДГ “Перуника“- гр. Пловдив, и стойност от 2 566 469,78 лв. с включен ДДС. Неразделна част от договора са Приложение №1 – Технически спецификации на ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ (листи 188-189), Приложение №2 – Техническо предложение на ИЗПЪЛНИТЕЛЯ (лист 189а), Приложение №3 – Ценово предложение на ИЗПЪЛНИТЕЛЯ (лист 190), част от което вероятно е КСС (листи 190а-201).
Изготвен е контролен лист за проверка на обществени поръчки, възложени след проведена открита процедура по реда на ЗОП (листи 76-99), отразяващ констатациите от извършена проверка на процесната процедура за възлагане на обществена поръчка.
С писмо Изх.№99-00-6-1428 от 03.12.2018г. (листи 241-249) на ответника в настоящето производство се уведомява кметът на община Пловдив, че в УО на ОПРР е регистриран сигнал за нередност №718, относно твърдение за нарушение, свързано с ограничителен критерий за подбор, във връзка с изпълнение на Договор за предоставяне на БФП с №BG16RFOP001-1.003-0001-С01, за нарушение по смисъла на чл.102 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) №966/2012г. на Европейския парламент и Съвета, както за нарушения по смисъла на чл.70, ал.7, т.1, т.2 и т.3 от ЗОП, чл.33, ал.1, изр.2 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), във връзка с чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП, както и чл.70, ал.12 от ЗОП, във връзка с чл.63, ал.1, т.4, т.6 и т.10 от ЗОП и чл.70, ал.4, т.1 от ЗОП.
Приетото за установено нарушение се класифицира като нередност по т.9 “Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности), в приложима редакция. Предвиден е размер на финансова корекция от 25 на сто, който може да бъде намален до 10 на сто или 5 на сто, в зависимост от тежестта на нарушението.
Община Пловдив се уведомява, че по сигнал с рег.№718 от Регистъра на сигналите за нередности УО стартира процедура по чл.73 ЗУСЕСИФ за констатираното нарушение в посоченото писмо; предоставя се възможност за представяне на бележки и възражения по констатациите в двуседмичен срок.
Като доказателство по делото е прието становище с Изх.№18РОП42/6 от 07.12.2018г. (листи 250-255) на заместник-кмет ОСУТСИ (общинска собственост, устройство на територията, строителство и инвестиции) в община Пловдив относно констатирано нарушение на чл.70, ал.7 от ЗОП, представляващо възражение против констатациите в писмо Изх.№99-00-6-1428 от 03.12.2018г. на ответника.
Според нарочна разпечатка от ИСУН (лист 256), становището на заместник-кмет ОСУТСИ в община Пловдив е публикувано (получено) на 11.12.2018г.
С Решение №РД-02-36-255 от 21.02.2019г. (листи 27-45, 268-286) на ответника сигнал за нередност с №718 се приключва с прекратяване, поради липса на установено нарушение, респективно нередност.
Според разпечатка от ИСУН (лист 258), посоченото Решение №РД-02-36-255 от 21.02.2019г. е отворено (получено) от община Пловдив на 22.02.2019г. По делото не са ангажирани доказателства за наличието на неприключило производство по оспорване на посоченото решение, нито пък дори се твърди такова нещо от страните, поради което следва да се приеме за установено, че това решение е влязло в сила на 09.03.2019г.
На 18.11.2019г. е изготвен Ревизиран предварителен доклад №3 (листи 100-105) или Доклад за представяне на резултатите от проверка на проект от извършен одит на операциите по ОПРР за 2019г. от Изпълнителна агенция “Одит на средствата от Европейския съюз” (ИА “ОСЕС“), действаща като одитен орган по програмата.
На 02.12.2019г. е изготвен Окончателен доклад №3 (листи 106-115) от извършен одит на операциите по ОПРР за 2019г. от ИА“ОСЕС“.
На основание постъпилия доклад, УО на ОПРР регистрира сигнал със съмнение за нередност №1219 (от Регистъра на сигналите за нередности в УО), във връзка с изпълнението на договор за предоставяне на БФП №BG16RFOP001-l.003-0001-C01, по който община Пловдив е бенефициент.
До община Пловдив, представлявана от З.Д.- кмет, е изпратено писмо (лист 116-118), в което се посочва, че по сигнал със съмнение за нередност с рег.№ 1219 от Регистъра на сигналите за нередности в УО стартира процедура по чл.73 ЗУСЕСИФ за нарушението по т.2.1 от писмото (незаконосъобразна методика за оценка (чл.70, ал.12 от ЗОП)). Писмото е връчено чрез ИСУН на 13.12.2019г., според нарочна разпечатка (лист 119).
По преписката постъпва становище с Вх.№99-00-6-998(1) от 23.12.2019г. (листи 121-122) от кмета на община Пловдив.
Относно констатираното нарушение на чл.70, ал.12 от ЗОП се посочва в становището, че съгласно одобрената методика за оценка от документацията по поръчката, точките по цитирания показател (“Качествени и екологични аспекти на техническото предложение” с тежест - 15 точки) се присъждат от оценителната комисия на база обща експертна мотивирана оценка, чрез която се преценява наличието на конкретни качествени и екологични характеристики на работната програма, която е неразделна част от техническото предложение, като две от тези характеристики са предложени мероприятия за намаляване на вредното влияние върху околната среда и мерки за осигуряване на качеството, които ще бъдат осъществявани при изпълнение на поръчката. Изложено е, че тези характеристики кореспондират частично с критериите за подбор по чл.63, ал.1, т.4, 6 и 10 от ЗОП, но е неоснователно и не е подкрепено с конкретни аргументи заключението, че това нарушение опорочава методиката и има ограничи влияние върху конкуренцията в процедурата. Твърди се, че в случая се оценяват екологични характеристики на работната програма за изпълнение на строителството по смисъла на чл.70, ал.4, т.1 от ЗОП и твърденията, че в методиката е заложен по-висок брой точки за участници, които прилагат системи за управление на околната среда е в противоречие с обективната действителност. Посочва се, че поставянето на тези изисквания в методиката за оценка представлява по- либерално прилагане и дава възможност за участие в обществената поръчка на по-голям кръг лица и съответно увеличава конкуренцията, защото при този подход прилагането на допълнителни мероприятия за намаляване на вредното влияние върху околната среда и мерки за осигуряване на качеството не е задължително т.е. икономическият оператор който не ги прилага, няма да получи точки, но няма и да бъде отстранен. Изложено е, че при залагането на подобни изисквания, като критерии за подбор, същите щяха да бъдат задължителни и икономическият оператор, който не ги прилага не би бил допуснат.
По делото е прието заверено копие на форма за изчисление на финансова корекция с №1090 от 16.01.2020г. (лист 123), според която форма на жалбоподателя следва да се наложи финансова корекция в размер от общо 260 606,17 лв. с ДДС, представляваща 5% от безвъзмездна финансова помощ по договори №BG16RFOP001-1.003-0001-C01-S-5 (18ДГ760) от 23.08.2018г., с изпълнител “ИСА 2000“ ЕООД и №BG16RFOP001-1.003-0001-C01-S-6 (18ДГ766) от 24.08.2018г., с изпълнител ДЗЗД “НИКОПОЛИС БИЛД”, за които се посочва, че не следва да се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане, а сумата в размер на 14 129,71 лв. с ДДС, представляваща 5 % от собствения принос на бенефициента, съответстващ на подлежащи на неверифициране нередни разходи от искания за плащане и следва да не се признава при процедиране на последващи искания за плащания.
При така установената фактическа обстановка, настоящият състав на съда намира производството за проведено при липсата на допуснати съществени нарушения на процесуалните правила.
На основание чл.73, ал.1, във връзка с чл.69, ал.1, и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, както и чл.143, параграф 2 и чл.2, параграф 15 от Регламент (ЕС) №1303/2013, след разглеждане на постъпил сигнал за нередност с рег.№1219, ответникът определя финансова корекция в размер на 260 606,17 лв., с включен ДДС представляваща 5 % от допустимите разходи по договор №BG16RFOP001-1.003-0001-C01-S-5 (18ДГ760) от 23.08.2018г. и по договор №BG16RFOP001-1.003-0001-C01-S-6 (18ДГ766) от 24.08.2018г.
В оспореното
решение са посочени конкретни фактически и правни основания, които по същество
повтарят изложените в писмото до община Пловдив, с което УО на ОПРР уведомява
за регистрирания сигнал за съмнение за нередност №1219. Като описание на нарушението
п на чл.70, ал.12 от ЗОП се посочва “незаконосъобразна методика за оценка-
възложителите
нямат право да включват критерии за подбор като показатели за оценка на
офертите.
Според чл.70, ал.12 от ЗОП, възложителите нямат право да включват критерии за подбор като показатели за оценка на офертите. А според чл.63, ал.1, т.т.4 и 10 от ЗОП, възложителите може да изискат участниците в поръчката да разполагат със система за управление и проследяване на доставките, която ще прилагат при изпълнението на поръчка, както и да прилагат системи за управление на качеството. Посочено е, че съгласно раздел II.2.5) от обявлението и методиката за оценка от документацията по поръчката, критерият за възлагане е “оптимално съотношение качество - цена”, като възложителят предвижда три показателя за оценка: “Цена”, с тежест 75 точки; “Срок за изпълнение”, с тежест 10 точки и “Качествени и екологични аспекти на техническото предложение” с тежест 15 точки. Посочено е още, че по показателя “Качествени и екологични аспекти на техническото предложение” е предвидено да се оценяват: 1. техническите параметри на не по-малко от 5 основни материала и/или съоръжения, които ще бъдат вложени при изпълнението на СМР; 2. предложените допълнителни мероприятия за намаляване на вредното влияние върху околната среда и 3. предложени две допълнителни мерки за осигуряване на качеството при изпълнение на поръчката. Наличието на всяко едно от трите обстоятелства води до присъждане на по 5 точки. Изложено е, че за подкритерия допълнителни мерки за осигуряване на качеството възложителят пояснява, че мерките могат да включват въведени системи за управление на качеството или на доставките на материали и др., чрез които да се осигурява навременна и качествена реализация на отделните дейности. Така според ответника, поясненията относно обстоятелствата, които биха могли да доведат до присъждане на по-голям брой точки препращат към наличието на системи за управление на качеството. Изложено е, че същите, съгласно чл.63, ал.1, т.4 и 10 от ЗОП, могат да се използват от възложителите като критерий за подбор, но не и като показател за оценка. Според ответника, критериите за подбор целят да докажат възможността и опита на икономическите оператори да изпълнят поръчката, както и че същите не удостоверяват качествата на техническите предложения на участниците. Изложено е, че в допълнение е установено, че комисията е мотивирала присъждането на точките съгласно методиката за оценка и с наличието на въведени системи за управление на качеството по стандарт ISO 9001 :2008 от допуснатите до оценка участници. Този факт, според ответника, потвърждава смисъла на указанията в методиката за оценка, а именно да се оценява като подпоказател за оценка, критерий за подбор - прилагане на система за управление на качеството. Така според ответника, със залагането на показател за оценка, който по същността си представлява критерий за подбор, възложителят нарушава чл.70, ал.12 от ЗОП. Като дата или начална и крайна дата на извършване в оспореното решение се посочва, че процедурата е открита на основание чл.73, ал.1 от ЗОП - открита процедура, с Решение за откриване на процедурата №18РОП42 от дата 19.04.2018г. на Заместник-кмет “Култура и туризъм” - възложител по чл.7, ал.1 от ЗОП, съгласно Заповед N2180А621/02.04.2018г. на кмета на Община Пловдив, както и че обявлението за поръчката е публикувано в РОП под номер 00267-2018-0044, както и в ОВ на ЕС под номер 2018/S 077-170825, а поръчката е с обща прогнозна стойност 6 084 695,57 лв. без ДДС. Според ответника, приложима нормативна уредба е ЗОП в редакцията доп. ДВ. бр.30 от 03.04.2018г.
Ответникът обсъжда доводите на бенефициента и отхвърля същите. Въз основа на изложените в решението фактически констатации, ответникът стига до извод, че са нарушени следните разпоредби на ЕС: чл.160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) №1296/2013, (ЕС) №1301/2013, (ЕС) №1303/2013, (ЕС) №1304/2013, (ЕС) №1309/2013, (ЕС) №1316/2013, (ЕС) №223/2014 и (ЕС) №283/2014 и на Решение №541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) №966/2012. А като на нарушена национална разпоредба е посочен чл.70, ал.12 от ЗОП.
Като класификация на нередността е посочено- нередност по т.11 от Насоките за определяне на финансови корекции, които се правят върху разходите, финансирани от Общността, при несъответствие с правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Европейската комисия от 14.05.2019г. и съответно т.11, буква „б”, колона №3 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, (в сила от 23.08.2019 г.). Ответникът посочва, че за нарушението се предвижда налагане на 5 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатите договори за обществена поръчка, както и че за да се определи финансовото влияние на нарушението е взето предвид, че поръчката е по чл.20, ал.1 от ЗОП и че са получени шест оферти по обособена позиция №2 и обособена позиция №3. Така ответникът приема, че размерът на финансовата корекция за нарушението следва да бъде определена на 5% върху поисканите за възстановяване допустими разходи по договор №BG16RFOP001-1.003-0001-C01-S-6 (18ДГ766) от 24.08.2018г., с изпълнител ДЗЗД “НИКОПОЛИС БИЛД“ на стойност 2 138 724,82 лв. без ДДС и договор №BG16RFOP001-1.003-0001-C01-S-5 (18ДГ760) от 23.08.2018г., с изпълнител “ИСА 2000“ ЕООД на стойност 2 440 206,48 лв. без ДДС.
Посочено е, че нарушението следва да се дефинира като“нередност” по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета и има вероятност да се породи задължение за възстановяване изцяло или частично на получената сума след прилагане на финансова корекция (чл.143 от Регламент /ЕС/ №1303/2013г. на Европейския парламент и на Съвета и Общите условия на договора за предоставяне на БФП).
Посочено е, че предвид спецификата на нарушение, не е възможно да се определи точен размер на загуба на публични средства и в този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушенията разходи (чл.5, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности).
Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, направените в жалбата оплаквания, доводите на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл.168, ал.1, във връзка с чл.146 от АПК, приема за установено от фактическа и правна страна следното:
Посочи се по-горе, че оспореният по делото акт е издаден от компетентен орган.
Относно формата на оспорения административен акт, съдът счита следното:
Решението е издадено в задължителната по закон писмена форма- чл.59, ал.2 АПК, във връзка с чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания, с оглед на изискванията на чл.59, ал.2, т.4 от АПК, като в същото липсва поставен номер, но за такъв се приема посоченият в нарочна разписка (лист 75) Решение РД-02-36-86 24.01.2020 11:21:32.
Посочи се също така, че ответникът постановява Решение №РД-02-36-255 от 21.02.2019г. по отношение на методиката за оценка на офертите, като формира заключение за липса на нередност при идентична фактическа и правна обстановка, във връзка със същите критерии и то по същата процедура. Написа се по-горе, че последно посоченото решение на ответника е влязло в сила на 09.03.2019г.
При това
положение, настоящият състав на съда намира, че постановяването на оспореното в
настоящото производство решение е недопустимо. Съгласно чл.27, ал.2, т.1 от АПК, преди откриване на производството по издаване на административния акт,
административният орган проверява предпоставките за допустимостта на искането,
като първата отрицателна предпоставка за неговата допустимост е наличието на
влязъл в сила административен акт със същия предмет и страни, както и липса на висящо административно производство
със същия предмет, пред същия орган и с участието на същата страна, независимо
дали е във фазата на издаване или оспорване. Това нормативно решение
цели осуетяване постановяването на различни и противоречиви административни
актове по идентични казуси. Ето защо, разпоредбата на чл.27, ал.2, т.1 от АПК
има правна характеристика на абсолютна отрицателна процесуална предпоставка за
допустимост на административното производство. Образуваното
административно производство относно същия случай, а именно незаконосъобразна
методика за оценка, със същия предмет, пред същия орган и с участието на същата
страна е недопустимо при вече постановено решение за липса на нарушение,
респективно нередност. Оспореният в настоящото производство акт, макар и
издаден във връзка с друг регистриран сигнал за нередност е основан на
идентични доказателства, цитирани в предходното Решение №РД-02-36-255 от
21.02.2019г. на ответника. Няма направено
посочване на нови факти и обстоятелства, които да отразяват промяна във
фактическата обстановка и съответно да налагат издаване на нов административен
акт. Ответникът по делото е следвало да констатира недопустимост на искането (в случая сигнала) и да
прекрати производството в тази му част, поради наличието на стабилен
административен акт със същия предмет, пред същия орган и с участието на същата
страна, които се явяват абсолютна процесуална пречка за издаване на нов акт. За
допустимостта на производството ответникът е длъжен да следи служебно. При
наличие на издадено решение между страните с идентичен предмет, независимо дали
е влязла в сила или не, липсва компетентност на органа за последващо
произнасяне.
Всички
обстоятелства по случая са обсъдени от административния орган при постановяване
на Решение №РД-02-36-255 от 21.02.2019г., с което приключва сигнал за нередност
№718 и прекратява производството поради липса на установено нарушение, респективно
нередност. С първото по време решение, ответникът приема възражението на жалбоподателя
по отношение разпоредбите на чл.63, ал.1, т.4, т.6 и т.10 от ЗОП, като възприема
довода, че не е изисквано наличието на система за управление на качеството по
конкретен стандарт, като именно ответникът посочва, че в методиката за оценка
действително се оценяват предложени мероприятия за намаляване на вредното
влияние върху околната среда, които обаче не са предварително и конкретно
определени от страна на възложителя, нито са обвързани с прилагане на системи
за управление на околната среда. В тази връзка, с първото по време решение ответникът
приема, че при оценяването на офертите наличието на такива системи е възприето
от страна на комисията като положителна характеристика на техническото
предложение, но това не е задължително условие за присъждане на точки, поради
което прави извод, че категорично не може да се счита, че е налице смесване на
показател и критерий за подбор. С първото по време решение ответникът приема, че
се оценяват екологични характеристики на работната програма за изпълнение на
строителството по смисъла на чл.70, ал.4, т.1 от ЗОП и твърденията, че в методиката
е заложен по-висок брой точки за участници, които прилагат системи за
управление на околната среда, не кореспондира в пълна степен с обективната
действителност. С оспореното в настоящото производство решение, ответникът
приема, че поясненията относно обстоятелствата, които биха могли да доведат до
присъждане на по-голям брой точки, препращат към наличието на системи за
управление на качеството, като същите съгласно чл. 63, ал. 1, т. 4 и 10 от ЗОП
могат да се използват от възложителите като критерий за подбор, но не и като
показател за оценка. Прието е още, че критериите за подбор целят да докажат
възможността и опита на икономическите оператори да изпълнят поръчката, същите
не удостоверяват качествата на техническите предложения на участниците. Нещо
повече, противно на приетото с първото по време решение, в оспореното по делото
ответникът посочва, че представеният от бенефициента аргумент, че оценяваната
характеристика представлява измерител на качеството по смисъла на чл.70, ал.4,
т.1 от ЗОП, не е обоснован и че независимо от наименованието си “допълнителни
мерки за осигуряване на качеството”, подпоказателят,
обяснен от възложителя като “системи за управление на качеството или на доставките
на материали” не може да се подведе под нито един от изброени в чл.70, ал.4, т.1
от ЗОП: технически параметри, характеристики, достъпност, екологични и
иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия. Противно на
приетото с първото по време решение, в оспореното по делото е прието, че дали
ще се реализира на практика присъждането на точки по този подпоказател,
или не, не е относимо към
възпиращия участието ефект на коментирания подпоказател.
Пак в оспореното по делото решение се посочва, че поради ограничителното си
влияние (ограничава участниците, които имат капацитет за изпълнение на поръчката),
нарушението способства за подаване/класиране на по-малко оферти от кандидати за
обществената поръчка и в резултат- до стесняване на кръга от участници в
поръчката и до неефикасно разходване на европейски средства. Казано с други
думи, при едни и същи обстоятелства с два различни административни акта, ответникът
по делото достига до противоположни правни изводи.
Разбира се, възможно е по един и същи проект да бъдат
извършени многократно проверки от управляващия орган, при което, ако бъдат
установени различни нередности, същите да представляват основания за налагане
на финансови корекции, с оглед разпоредбата на чл.71, ал.4 от ЗУСЕСИФ, съгласно
която за една и съща нередност може да бъде приложена само веднъж финансова
корекция, но с издаването на Решение
№РД-02-36-255 от 21.02.2019г., в което се изразява становище, че методиката за
оценка е формулирана законосъобразно и потенциалните участници разполагат с
достатъчно информация как ще се определя оценката, както и че липсва смесване
на критерии за подбор и показатели за оценка, ответникът по делото изчерпва правомощието си да постанови административен акт за
налагане на финансова корекция по твърдяното за констатирано нарушение- незаконосъобразна
методика за оценка. Ето защо, като издава оспореното по делото решение,
ответникът постановява нищожен административен акт.
Нужно е да се
посочи, че ответникът не се е възползвал от възможността за възобновяване на
производството по издаване на административен акт по реда на чл.99 от АПК,
съгласно т.2 и т.5 от която норма, влязъл в
сила индивидуален или общ административен акт, който не е бил оспорен пред
съда, може да бъде отменен или изменен от непосредствено по-горестоящия
административен орган, а ако актът не е подлежал на оспорване по
административен ред - от органа, който го е издал, когато се открият нови
обстоятелства или нови писмени доказателства от съществено значение за
издаването на акта, които при решаването на въпроса от административния орган
не са могли да бъдат известни на страната в административното производство
(т.2) или когато същият административен орган по същия въпрос и на същото
основание е издал по отношение на същите лица друг влязъл в сила
административен акт, който му противоречи (т.5). Изрично в проведеното по
делото открито съдебно заседание на 11.03.2020г. (лист 232а) процесуалният
представител на ответника заявява, че не е налице производство по
възобновяване, а има ново административно производство с нов сигнал за
нередност. Такова становище ответникът поддържа и в постъпилата по делото
писмена защита.
В случая, ответникът по същия въпрос (по отношение на методиката за оценка на офертите) и на същите основания- чл.73, ал.1, във връзка с чл.69, ал.1, и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, както и чл.143, параграф 2 и чл.2, параграф 15 от Регламент (ЕС) №1303/2013, след разглеждане на постъпил сигнал за нередност с рег.№718, издава по отношение на община Пловдив Решение №РД-02-36-255 от 21.02.2019г., което противоречи на оспореното в настоящото производство решение, доколкото с първото при идентична фактическа обстановка, макар и по различни сигнали за нередност е прието, че липсва установено нарушение, респективно нередност, а с оспореното по делото, че е налице нарушение и нередност.
Що се отнася
до основанията на чл.99, т.2 от АПК за възобновяване
на производството, дали са били или не са били налице би могло да се обсъди
само ако ответникът бе издал оспореното по делото решение по реда на чл.99 от АПК. Редът по чл.99, т.2 от АПК касае непълнота на фактическия и доказателствен материал, която се разкрива след влизането в
сила на административния акт и не се дължи на бездействие на органа, като
основание за образуване на производство по възобновяване са само тези обстоятелства
и писмени доказателства, които са могли, ако са били известни, да бъдат
включени в доказателствения материал по
административната преписка при полагането на дължимата грижа от органа, т.е.
касае се за факти и обстоятелства, които са съществували към момента на
постановяването на административния акт, но органът не е знаел за тях или ако е
знаел, по обективни причини не е бил в състояние да се снабди с доказателствата
за установяването им. За пълнота и с оглед твърдението на ответника в
постъпилата по делото писмена защита, че окончателния доклад от 02.12.2019г. на
ИА “ОСЕС“ се явява основание по чл.99, т.2 от АПК, следва да се отбележи, че
регистрирането на нов сигнал за нередност не е ново доказателство, нито ново
обстоятелство по смисъла на чл.99, т.2 от АПК, след като и при постановяване на
първото по време решение, процедурата по възлагане на обществена поръчка с
предмет “Изпълнение на строителство за обновяване на детски градини и
ясла в рамките на проект “Образователна инфраструктура - изграждане и обновяване
на училища, детски градини и ясли в град Пловдив”, съдържаща три обособени
позиции, е била приключена, били са класирани участниците по съответните
обособени позиции и дори са били сключени договори за възлагане на обществена
поръчка за строителство. Следователно, всички факти към
момента на постановяване на първото по време решение са били известни на ответния
административен орган и той ги е обсъдил при постановяване на решението си,
като стига до извода, че следва да приключи сигнала за нередност (№718), поради
липса на нарушение, респективно на нередност, а при същите факти при постановяване
на оспореното по делото решение, ответникът достига до обратен извод.
Отделно от изложеното по-горе е необходимо да се отбележи, че настоящият случай не попада в хипотезата на чл.74 от ЗУСЕСИФ, при наличието на която е допустимо размерът на финансовата корекция да бъде увеличен по предложение на сертифициращ или одитен орган, доколкото с Решение №РД-02-36-255 от 21.02.2019г. не е извършена финансова корекция, а напротив установено е, че липсва нарушение, респективно нередност.
Предвид гореизложеното, констатираната нищожност на оспорения по делото акт следва да бъде обявена.
С оглед очерталия се изход на делото, искането за присъждане на разноски в полза на ответната администрация е неоснователно и не следва да бъде уважено.
В полза на жалбоподателя следва да бъдат присъдени направените по делото разноски в размер от 1 700,00 лв., представляващи заплатена държавна такса за образуваното съдебно производство (лист 222); както и юрисконсултско възнаграждение в минимален размер от 350,00 (триста и петдесет) лева, определен по реда на чл.78, ал.8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), чл.37 от Закона за правната помощ (ЗПП) и чл.25, ал.ал.1 и 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ (НЗПП), във връзка с чл.144 от АПК. За разноските следва да се осъди юридическото лице, в чиято структура е органът, издал оспорения акт, каквото в случая се явява Министерството на регионалното развитие и благоустройството.
Така мотивиран, съдът
Р Е Ш И:
ОБЯВЯВА НИЩОЖНОСТТА на Решение №РД-02-36-86 от 24.01.2020г. на заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на Оперативна програма “Региони в растеж” 2014-2020г., с което на Община Пловдив, ЕИК *********, е определена финансова корекция в общ размер от 260 606,17 лв., с включен ДДС, във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка с предмет “Изпълнение на строителство за обновяване на детски градини и ясла в рамките на проект “Образователна инфраструктура- изграждане и обновяване на училища, детски градини и ясли в град Пловдив““, представляваща 5% от допустимите разходи по Договор №BG16RFOP001-1.003-0001-C01-S-6 (18ДГ766) от 24.08.2018г., с изпълнител ДЗЗД “НИКОПОЛИС БИЛД”, ЕИК *********, с участници “ПАРСЕК ГРУП“ ЕООД, ЕИК *********, и “ГЕОКОМ-2000“ ООД, ЕИК *********, с предмет Обособена позиция №2: Обновяване на ЦДГ “Перуника“- гр. Пловдив, и стойност от 2 566 469,78 лв. с ДДС; както и от допустимите разходи по Договор №BG16RFOP001-1.003-0001-C01-S-5 (18ДГ760) от 23.08.2018г., с изпълнител “ИСА 2000“ ЕООД, ЕИК *********, с предмет Обособена позиция №3: Обновяване на ЦДГ “Снежанка“- гр. Пловдив, и стойност от 2 928 247,78 лв. с ДДС, в изпълнение на Проект BG16RFOP001-1.003-0001 “Образователна инфраструктура“- изграждане и обновяване на училища, детски градини и ясли в град Пловдив“, финансиран с Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР, част от процедура BG16RFOP001-1.001.039 “ИЗПЪЛНЕНИЕ НА ИНТЕГРИРАНИ ПЛАНОВЕ ЗА ГРАДСКО ВЪЗСТАНОВЯВАНЕ И РАЗВИТИЕ 2014-2020“ с № от ИСУН – BG16RFOP001-1.003-0001-С01 (РД-02-37-81) от 03.08.2018г.
ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството, ЕИК *********, да заплати на Община Пловдив, ЕИК *********, с адрес: гр. Пловдив, пл. “Стефан Стамболов“ №1 сумата от 1 700,00 (хиляда и седемстотин) лева, представляваща направени по делото разноски; както и сумата от 350,00 (триста и петдесет) лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение.
Решението може да бъде обжалвано пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Адм. съдия:./П/........................
/Н.Бекиров/