Решение по дело №661/2023 на Административен съд - Русе

Номер на акта: Не е посочен
Дата: 16 февруари 2024 г.
Съдия: Йълдъз Сабриева Агуш
Дело: 20237200700661
Тип на делото: Административно дело
Дата на образуване: 8 ноември 2023 г.

Съдържание на акта Свали акта

Р Е Ш Е Н И Е

 

                                                    

 

гр. Русе, 16.02.2024 г.

 

В    И М Е Т О    Н А    Н А Р О Д А

 

Aдминистративен съд - Русе, в публично заседание на 29 януари, през две хиляди двадесет и четвърта година, в състав:

 

                                                                            Съдия: ЙЪЛДЪЗ АГУШ

 

 

при секретаря           МАРИЯ СТАНЧЕВА           като разгледа докладваното от съдия     АГУШ     административно дело № 661 по описа за 2023 година, за да се произнесе съобрази следното:

Производството е по чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ), във връзка с чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Постъпила е жалба от Русенски университет (РУ) „Ангел Кънчев“ против Решение № РД-02-14-1104 от 23.10.2023 г., издадено от Директора и Ръководител на Националния орган по Програма „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020“, по проект ROBG 427: „Мостовете на времето: „Партньорства за преодоляване на бедствия за сигурен регион“, изпълняван от РУ „Ангел Кънчев“, с което решение е определена Финансова корекция (ФК) в размер на 100% (сто процента) от стойността на допустимите разходи по сключения Договор № 95ДПР-6 от 03.06.2022 г. с изпълнителя Сдружение Иновационен регионален университет (ИРУ) на стойност 118 000, 00 лева без ДДС или 141 600, 00 лева с вкл. ДДС.

Според жалбоподателя, административният орган е издал оспорения акт в противоречие с материалноправните норми и при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

Моли за отмяна на оспореното решение като незаконосъобразно.

Претендира и разноските, направени в производството по делото.

Ответникът по жалбата – Ръководителят на НО на Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020 г.“, чрез процесуалния си представител ст. юрисконсулт Д. Д.., в депозирана по делото писмена молба вх. № 249 от 12.01.2024 г. (л. л.113 – 119 и л. 127 от делото), счита жалбата за неоснователна, като излага подробни и мотивирани доводи за законосъобразност на административния акт.

Заявена е и претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Прави се и възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, в случай че се претендира такова над нормативно предвидения минимален размер.

След анализ на събраните по делото писмени доказателства и при съобразяване становищата на страните, съдът приема за установено по делото следното от фактическа и правна страна:

Жалбата е процесуално допустима като подадена от лице – адресат на административен акт, за който изрично е предвидена възможност за провеждане на съдебен контрол и в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК.

Разгледана по същество, жалбата е частично основателна.

В началото следва да се посочи, че по силата на § 70 от ПЗР от ЗИД на ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Следователно направените със ЗИДЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) изменения в закона, включително отмяната на някои разпоредби, не следва да бъдат вземани предвид в настоящия случай, с изключение промяната в наименованието на нормативния акт.

Оспореното решение е издадено от оправомощено лице в рамките на делегираната му компетентност.

На основание § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕФСУ (предишно заглавие Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове - ЗУСЕСИФ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 01.07.2022 г., в сила от 01.07.2022г.), законът се прилага за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България по отношение на категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени в ЗУСЕФСУ и с акта по чл.70, ал. 2 от същия.

Институционалната рамка на органите за управление и контрол по програмата е регламентирана в Меморандума за изпълнение — договорености между държавите-членки, участващи в Програмата за сътрудничество „Интеррег V-A Румъния – България“ 2014 - 2020 г. (ратифициран със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г.) - Меморандума за изпълнение, който съгласно чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България е част от вътрешното право на страната, с предимство пред тези норми на вътрешното законодателство, които му противоречат.

Правомощията на Националния орган (Министерство на регионалното развитие и благоустройството - § 2, т. 2.1., т. 1 от Меморандума за изпълнение) по отношение на предотвратяване, откриване и отстраняване на нередности, са ясно и точно дефинирани в § 2, т. 2.1, част „Национален орган“, т. 3, б. „к“ от Меморандума за изпълнение.

МРРБ в качеството на Национален орган по Програмата гарантира съответствието на обществените поръчки с българското национално законодателство и отговаря за предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите, допуснати в Република България.

На основание § 2, т. 2.3, б. „А“, т. 1 от същия меморандум всяка страна членка носи отговорност за разследването на нередности, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия.

Съгласно § 1, т. 2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, същата се прилага и по отношение на Програма Интеррег V-A Румъния - България.

На основание чл. 2, т. 2 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, ръководителят на програмите за европейско териториално сътрудничество (т.е. и настоящата програма) е отговорен за процедурите, регламентирани в наредбата.

Съгласно чл. 29, ал. 1, т. 4 от действащия към момента на определяне на финансовата корекция Устройствен правилник на МРРБ (ДВ, бр. 68 от 22.08.2017 г.), Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ изпълнява функциите на Национален орган за програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 - 2020 (между Румъния и България и Гърция и България).

Според чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор, ръководителите по чл. 2, ал. 2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им права и задължения.

На основание Раздел I, т. 1, б. „б“ и т. 3 от Заповед № РД-02-14-684 от 28.06.2023 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството (л. л. 1 и 2 от преписката), издадена на основание чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление в публичния сектор, директорът на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ е оправомощен да ръководи и организира дейността на Националния орган по Програма Интеррег V-A Румъния - България, вкл. да издава всички административни актове по ЗУСЕФСУ.

С цитираната заповед, на директора на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ са делегирани правомощията на ръководител на Националния орган в пълен обем, без да е налице ограничение по отношение на администриране на нередности или налагане на финансови корекции.

Следователно на основание действащата нормативна уредба, изцяло в правомощията на ръководителя на Националния орган са както установяването и регистрирането на нередности (администрирането на нередности) по реда на Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, така и определянето на финансови корекции.

По компетентността на органа, издател на административния акт, няма и спор.

Оспореният акт е издаден и в изискуемата по чл. 59, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ писмена форма, вкл. с подробно излагане на приетите от административния орган фактически и правни основания.

Решението съдържа подробни мотиви, в които са обсъдени възраженията на жалбоподателя. Доколко правилна е преценката на тези възражения е въпрос по съществото на спора.

Спазени са регламентираните в ЗУСЕФСУ специални правила за провеждане на процедура по определяне на финансовата корекция по основание и размер.

Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция.

На бенефициента е осигурен 14-дневен срок за възражение след получаване на Писмо изх. № 99-00-3-122-(7) от 29.09.2023 г. на Ръководителя на националния орган с данни за констатирани нарушения и предлагана ФК (л. л. 46 - 63 от преписката). Писмото е изпратено на бенефициера по пощата и видно от обратната разписка е получено на 04.10.2023 г. (л. 65 от преписката).

В законоустановения срок е депозирано Възражение вх. № 99-00-3-122-(8) от 19.10.2023 г. в МРРБ (л. л. 42 - 45 от преписката).

Решението за налагане на финансова корекция е издадено в срока по чл.73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ - едномесечен срок след получаване на възражението при ответника на 19.10.2023 г., решението е постановено на 23.10.2023 г. (л. л.15 - 40 от преписката).

По отношение материалната законосъобразност на акта, съдът намира следното:

За изпълнението на проект ROBG 427: „Мостовете на времето: „Партньорства за преодоляване на бедствия за сигурен регион“, финансиран с Договор за субсидия 68409/13.05.2020, по Програмата за трансгранично сътрудничество INTERREG V-A Румъния — България 2014-2020 г., бенефициерът РУ „Ангел Кънчев“ е провел процедура на публично състезание по ЗОП (уникален номер 00585-2022-0007) с предмет „Разработване на интелектуални продукти по два работни пакети“.

Сключен е договор с единствения подал оферта Сдружение Иновационен регионален университет, Договор № 95ДПР-6 от 03.06.2022 г. на стойност 118 000,00 лева без ДДС или 141 600, 00 лева с вкл. ДДС.

Материалната законосъобразност на акта за определяне и налагане на финансова корекция се свързва с проверка налице ли е соченото от органа основание за налагането й, правилно ли е определен размерът при прилагане на пропорционалния метод, и налице ли са пречки за настъпване на разпоредените последици.

Дефиницията за нередност е дадена в разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета.

Според същата това е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Безспорно РУ „Ангел Кънчев“ е икономически оператор, който може да бъде субект на извършена нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г.

В този смисъл първият елемент от фактическия състав на нередността е налице.

Спорът по делото е: налице ли са вторият, а от там и третият елемент на определението, за да се приеме, че определената финансова корекция е законосъобразна.

Вторият елемент е действие или бездействие, което води до нарушението на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане. В тежест на административния орган е да докаже, че има нарушения на правото на ЕС или националното законодателство, извършени от жалбоподателя по проведената процедура за възлагане на обществена поръчка.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със средствата на ЕСИФ може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. В случая за нарушенията по т. 1 и т. 2 се твърди това по т. 9 от наредбата, посочена и като правно основание за издаване на оспореното решение в тази му част.

Наличието на нарушение на националното законодателство само по себе си не е достатъчно, за да обоснове определянето на финансова корекция. Необходимо е това нарушение да е определено като нередност в Наредбата за посочване на нередности и за него да е определен размер на корекцията. В тази връзка УО следва да квалифицира установеното нарушение като нередност.

В случая ответникът е квалифицирал първите две нарушения като нередност по т. 11, б. “а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности и е приложил размер на финансовата корекция, визиран в тази точка.

Съгласно чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, нередностите по чл. 1, т. 1, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в Приложение № 1.

В т. 11, б. “а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата е посочено, че нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка, като е налице ситуация, при която само един кандидат/участник е представил оферта и това не може да бъде обосновано от спецификата на конкретната поръчка.

Направено е описание на нарушенията, представляващи този вид нередност.

В оспореното Решение № РД-02-14-1104 от 23.10.2023 г., Ръководителят на Националния орган на програмата е приел, че са допуснати следните нарушения от страна на възложителя:

1/ „Поставяне на ограничителни изисквания към експертите“ нарушение на чл. 2, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП и във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 63, във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП

В изискванията към техническата оферта на кандидата е поставено условие за членовете на екипа от поне пет лица (експерти), който ще изпълнява поръчката и притежава професионална компетентност за нейното изпълнение, както следва:

-              Ръководител на екипа: „минимум образователно-квалификационна степен „магистър“ за ръководителя на екипа в област 5 Технически науки или област 9 Сигурност и отбрана съгласно Класификатора на областите на висшето образование и професионалните направления или еквивалентна образователна степен“ и изискване за минимално ниво „минимум 5 години професионален опит по специалността и опит като ръководител на минимум 3 научни разработки и/или научни проекти през последните десет години, считано от датата на подаване на офертата“;

-              Експерт „Мониторинг на критична инфраструктура“: „минимум образователно-квалификационна степен „магистър“ за експерта в област 5 Технически науки или област 9 Сигурност и отбрана съгласно Класификатора на областите на висшето образование и професионалните направления или еквивалентна образователна степен“ и изискване за минимално ниво „минимум 3 години професионален опит по специалността и опит като ръководител/участник на/в минимум 2 научни разработки и/или научни проекти през последните десет години, считано от датата на подаване на офертата“;

-              Експерт „Сигурност на критична инфраструктура“: „минимум образователно-квалификационна степен „магистър“ за експерта в област 5 Технически науки или област 9 Сигурност и отбрана съгласно Класификатора на областите на висшето образование и професионалните направления или еквивалентна образователна степен“ и изискване за минимално ниво „минимум 3 години професионален опит по специалността“;

-              Експерт „Обработка и анализ на статистически данни“: минимум образователно-квалификационна степен „магистър“ за експерта в област 3 Социология, антропология и науки за културата, област 4 Природни науки, математика и информатика или област 5 Технически науки съгласно Класификатора на областите на висшето образование и професионалните направления или еквивалентна образователна степен“ и изискване за минимално ниво „минимум 3 години професионален опит по специалността“ и

-              Експерт „Екологично въздействие на горските пожари върху почвата и растителността“: „минимум образователно-квалификационна степен „магистър“ за експерта в област 5 Технически науки или област 9 Сигурност и отбрана, съгласно Класификатора на областите на висшето образование и професионалните направления или еквивалентна образователна степен“ и изискване за минимално ниво „минимум 3 години професионален опит по специалността“.

Т.е. за всички експерти е изискана образователна степен „магистър“, а за първите две позиции е необходимо и участие в повече от 2 научни разработки.

Така експерти с образователно-квалификационна степен „бакалавър“ в областта на „Техническите науки“ и „Сигурност и отбрана“ и с 1 научна разработка, но с необходимия практически опит в областта не са допустими кандидати.

Съдът, в настоящият си състав, напълно споделя извода на НО, че така поставените изисквания към всеки един от членовете на екипа от експерти са необосновано завишени и по този начин дават необосновано предимство, респективно необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, като по този начин се нарушава забраната, въведена с разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Макар тези изисквания да не са формулирани изрично като критерии за подбор на участниците, а да са включени като изисквания в техническата спецификация по поръчката, на практика те представляват скрит критерий за подбор относно професионалните способности на кандидата по смисъла на чл.63, във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП - персонал, който ще изпълнява поръчката. Това е така, тъй като на практика посочените изисквания представляват основания за допустимост на офертите до тяхното разглеждане и оценяване, което като краен ефект е идентично с това тези изисквания да бяха поставени като критерий за подбор. Във връзка с това за бенефициера важи и изискването на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, което се явява продължение на горецитираната забрана по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, а именно да поставя такива изисквания, които са необходими за установяване на възможността на кандидатите да изпълнят поръчката и да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.

Ограничителният характер на заложените изисквания се изразява, както по отношение на образователно-квалификационната степен „магистър“ за всеки един от петте експерти, така и по отношение на изискването за участие в научни разработки за експертите „Ръководител екип“ и „Мониторинг на критична инфраструктура“, които не са необходими за установяване възможността на кандидатите да изпълнят поръчката, доколкото същата би могла да се изпълни и от експерти с по-ниска образователна квалификация като „бакалавър“ например, но с практически опит при изпълнението на сходни или идентични на поръчката дейности, както и от експерти, които не са участвали в научни разработки, доколкото предметът на поръчката не включва такива.

Необосновано спрямо предмета и сложността на поръчката е изискването всеки един от петимата експерти да притежава по-високата образователно- квалификационна степен „магистър“ на висшето образование, дори да се приеме, че самото изискване за висше образование на експертите в случая е оправдано с оглед предмета на поръчката.

В посочените от бенефициера области на висшето образование (област 5 Технически науки и област 9 Сигурност и отбрана - за експертите „Ръководител екип“, „Мониторинг на критична инфраструктура“, „Сигурност на критична инфраструктура“ и „Екологично въздействие на горските пожари върху почвата и растителността“, както и област 5 Технически науки за експерта „Обработка и анализ на статистически данни“; съответно област 3 Социология, антропология и науки за културата и област 4 Природни науки, математика и информатика също за експерта „Обработка и анализ на статистически данни“) се провеждат обучения по специалности, които предлагат бакалавърска степен като основна степен на висшето образование и независимо от спецификата на предмета на поръчката и отчитайки обстоятелството, че бенефициерът е поставил изискване и за опит, в т.ч. и специфичен, то изискването експертите да имат минимум ОКС „магистър“ се явява необосновано завишено.

Поставяйки такова изискване бенефициерът ограничава възможността да участват в поръчката потенциалните кандидати, които разполагат с експерти с ОКС „бакалавър“ в някои от специалностите от посочените области и които имат много по-голям практически опит от минимално изискуемия и то само и единствено заради образователно-квалификационната степен на висшето си образование.

Така бенефициерът акцентира не върху опита и възможността на експертите да изпълнят поръчката, а върху степента на висшето им образование.

Ограничително като необосновано завишено, а и несъответстващо на предмета на поръчката, и същевременно ненеобходимо за установяване възможността на кандидатите да изпълнят поръчката, е и изискването към двама от експертите - „Ръководител екип“ и експерт „Мониторинг на критична инфраструктура“ да са участвали в определения минимум научни разработки и/или научни проекти.

Категорично не може да се приеме, че който и да е от интелектуалните продукти, предмет на поръчката, описани в техническото задание, представлява „научна разработка“ или „научен проект“, макар сами по себе си тези понятия да нямат легална дефиниция, а и в случая бенефициерът не е дал такава.

Крайните продукти, които следва да се изготвят в резултат на поръчката са аналитични доклади, полеви изследвания, наръчник, предложения за планове, програма и план за обучение, картографиране, проведена анкета, които не биха могли да се квалифицират като „научна разработка“, още по-малко като „научен проект“ и в тази връзка изискването за участие в такива е несъответно на предмета на поръчката.

На следващо място изискването за участие в научни разработки или научни проекти по отношение на двама от експертите - „Ръководител екип“ и експерт „Мониторинг на критична инфраструктура“ се явява и неясно.

За участниците липсва информация какво точно разбира бенефициерът, използвайки тези понятия - за кандидатите е неясно какво се очаква да се изпълнили предложените от тях експерти, за да приеме бенефициерът, че са участвали в „научна разработка“ или „научен проект“.

Неясните условия към кандидатите несъмнено имат разубеждаващ ефект, доколкото същите, както беше посочено по-горе, в случая се явяват основания за допустимост на офертите до разглеждане и оценяване - оферти, в които са предложени експерти за „Ръководител екип“ и за „Мониторинг на критична инфраструктура“, които не са участвали в „научни разработки“ или „научни проекти“ по смисъла, който се влага от бенефициера, но който смисъл в случая е неясен за участниците, няма да бъдат подложени на оценка и участникът ще бъде отстранен. Още повече, че поставяйки това изискване не като „класически“ критерий за подбор, а в техническата спецификация (техническото задание), бенефициерът лишава от възможност участниците да предложат друг експерт, в случай че тяхното разбиране за изискването не съвпада с разбирането на бенефициера. Ако бенефициерът беше заложил изискването като критерий за подбор, то съответният участник би имал възможност по реда на чл. 54, ал. 9 от ППЗОП да предложи друг експерт.

Освен това бенефиицерът не е заложил изискване за областта на научната разработка/научния проект. Това на практика показва, че изискването за участие в такива се явява напълно самоцелно. Очевидно за бенефициера е без значение какъв точно практически сходен опит имат експертите конкретно в областта на предмета на поръчката, а е важно същите да са участвали в научна разработка/научен проект, без оглед в каква точно област са били те и доколко тази област има пряко, или дори косвено отношение към предмета на поръчката.

Всичко гореизложено води на извод, че бенефициерът самоцелно е поставил максимално високи изисквания към експертите - по-високата ОКС „магистър“ и участие в научни разработки/проекти, като по този начин е предпоставил възможността за участие в поръчката на ограничен кръг икономически оператори, т.е. ограничил е конкуренцията.

Невъзможността на заинтересовани страни, които разполагат с експерти с висше образование, но с ОКС „бакалавър“ с изискуемия конкретен специфичен опит или дори с такива експерти, които притежават нужното образование с посочената от възложителя ОКС и които имат практически опит в изпълнението на сходни дейности, но не са участвали в научни разработки/научни проекти, да подадат документи за участие, съответно да предложат същата услуга на конкурентна цена, като краен ефект несъмнено може да рефлектира в предлагането й от един участник на по-висока цена и по-ниско качество. Възложителят следва да си осигури чрез поставените от него изисквания икономически най-изгодни предложения, чрез които най-целесъобразно да изразходи предвидените средства, но с това не следва да нарушава принципите на конкуренция, чрез въвеждане на ограничителни изисквания. В този случай е налице нарушение, което пряко влияе върху подбора на участниците и заинтересованите страни. В този смисъл, при залагане на посочените изисквания, акцент се поставя не върху придобити опит и умения и налична достатъчна квалификация, а върху образователно-квалификационната степен и участието в научни разработки/проекти, без оглед на тяхната област. Изискването възпира от участие потенциални участници, което от своя страна рефлектира върху конкурентния подбор.

Завишените изисквания към участниците, обаче, не винаги гарантират качествено изпълнение, а напротив - ограничавайки конкуренцията, те възпрепятстват потенциални кандидати, притежаващи необходимите и изисквани опит и умения за изпълнение на поръчката, да подадат оферти, като също предложат качествено изпълнение. С оглед на това и при така поставените условия, възложителят сам осуетява възможността за потенциално по-качествено и икономично изпълнение на дадения проект.

Предвид изложеното, налице е и нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП поради ограничаването на кръга от потенциални участници с въвеждането на посочените изисквания за притежаване на висше образование с ОКС „магистър“ от всички експерти и специфичен опит в научни разработки/проекти за част от експертите, което би могло да има разубеждаващ ефект.

Допълнително са нарушени и основни принципи на ЗОП, регламентирани в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, тъй като допускането до участие в процедурата единствено на екипи с посочените експерти, води до дискриминиране на участници, притежаващи необходимия специфичен опит и достатъчна квалификация, които с оглед предмета на поръчката също биха могли да спомогнат за изпълнението на задачите и постигането на целите на процедурата, във връзка с което не е осигурена равнопоставеност между потенциални участници, поради което е и ограничена свободната конкуренция. Доказателство за това несъмнено е и обстоятелството, че в процедурата има подадена само една оферта.

В обобщение, НО правилно е установил, че бенефициерът е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП и във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 63, във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП, представляващо нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като нередността се отнася до използването на критерии за подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците. В случая не е налице минимално ниво на конкуренция.

Административният орган е доказал наличието на конкретните правнорелевантни факти и обстоятелства, изпълващи състава на посочените по-горе правни норми, мотивирали го да издаде и административен акт с конкретно съдържание по отношение на първото описано нарушение.

2/„Незаконосъобразна методика за оценка“ – нарушение на чл.70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“ от ЗОП

Възложителят е одобрил методика за оценка на офертите, предвиждаща оценка по критерия по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП - оптимално съотношение качество/цена при съотношение:

П1 - Техническо предложение на участника - максимум 60 точки

П2 - Ценово предложение на участника - максимум 40 точки

Техническият показател Показател П1 - Техническо предложение на участника се състои от два подпоказателя:

П1-1 „Екип за изпълнение на поръчката“ и

П1-2 - „Въпросник за онлайн анкета“

По първия подпоказател П1-1 „Екип за изпълнение на поръчката“ за всеки от изискуемите петима експерти е предвидена следната методика за оценка:

-              При съответствие с минимума (заложен за всеки от експертите съгласно техническото задание), се присъждат 5 точки.

-              За наличието над минимума научни разработки и/или научни проекти, на които е бил ръководител през последните десет години, считано от датата на подаване на офертата (за експертите „Ръководител екип" и „Мониторинг на критична инфраструктура“, за които е налице това изискване) се присъжда допълнително по 1 точка за всяко доказателство над минимума.

-              При наличие на научна степен доктор/доктор на науките (за всеки един от петимата експерти) се присъжда 1 точка за доктор и 2 точки за доктор на науките;

-              При заемане на академичната длъжност (също за всеки един от петимата експерти) главен асистент - 1 точка, доцент - 3 точки и професор - 7 точки.

Уточнено е, че трябва заемането на академичната длъжност главен асистент/доцент/професор да е през последните десет години, считано от датата на подаване на офертата. В случай че в посочения период лицето е заемало различни академични длъжности, точки се присъждат за най-високата от тях.

В случай че лицето притежава научна степен доктор/доктор на науките и доказва заемане на академична длъжност главен асистент/доцент/професор точки се присъждат и по двата критерия, като крайният резултат се сумира. В случай че сумата от точките е равна или по-голяма от 20 т., се присъжда максимален брой точки 20 т.

Уточнено е, също така, че по този подпоказател П1-1 „Екип за изпълнение на поръчката“ участникът получава точки, представляващи сбора от присъдените за всеки член на екипа точки съобразно заявената от участника професионална компетентност на екипа и заложените от възложителя критерии, по който ще се извърши оценяването. Минималният брой точки е 25, а максималният брой точки е 100.

По втория подпоказател П1-2 - „Въпросник за онлайн анкета“ е предвидено да се оценява техническото предложение на участника, представляващо въпросник за онлайн анкета, чрез която участникът предвижда да бъде оценен капацитета и нуждите на заинтересованите страни за активно включване в доброволчески дейности и основните трудности, пред които те са изправени. Въпросникът се изготвя в свободен текст от участника, следва да е съобразен с техническото задание, като по този показател ще се присъждат точки, както следва:

1.           Съдържателна отнесеност към обекта на проучването:

-              1-5 т. - при недостатъчно всеобхватно маркиране на потенциалните обекти на изследването;

-              6-1 т. - при всеобхватно маркиране на потенциалните обекти на изследването, но несъобразяване с неговия трансграничен характер;

-              11-15 т. - при всеобхватно маркиране на потенциалните обекти на изследването и съобразяване с неговия трансграничен характер.

2.           Съобразяване на въпросите с целевите групи на всички заинтересовани страни:

-              1-5 т. - при обхванат минимален брой целеви групи;

-              6-1 т. - при обхванат достатъчен брой целеви групи, но без оглед на трансграничния характер на изследването;

-              11-15 т. - при обхванат максимален брой целеви групи в рамките на трансграничния регион.

3.           Пригодност на анкетата за онлайн генериране и обработка на резултатите:

-              1-5 т. - ако въпросникът не предлага адекватно скалиране на отговорите;

-              6-1 т. - ако скалирането на отговорите е адекватно, но някои от въпросите предполагат двусмислено и нееднозначно тълкуване;

-              11-15 т. - ако са изпълнени изискванията за адекватно скалиране и еднозначност на отговорите.

Уточнено е, че по този подпоказател комисията извършва анализ на предложения от участника въпросник за онлайн анкета. Оценката на комисията се дава по всеки от критериите, посочен по-горе, като е предвидена възможност за оценяване в диапазон.

Посочено е и че по този подпоказател участникът получава точки, представляващи сбора от присъдените точки по всеки от критериите. Минималният брой точки е 3, максималният брой точки е 45.

Съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, в рамките на своята оперативна самостоятелност, възложителите са ограничени от някои императивни норми на ЗОП и в частност от разпоредбата на чл. 70, ал. 5, изр. второ, съгласно която показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3 не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.

Съгласно чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“ от ЗОП, начинът за определяне на оценката по всеки показател, включен в методиката за комплексна оценка, трябва:

1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации;

2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите;

3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

- По отношение на подпоказател П1-1 „Екип за изпълнение на поръчката"

Видно от утвърдената от бенефициера методика „Оптимално съотношение качество/цена“, като по подпоказател П1-1 „Екип за изпълнение на поръчката“ възложителят е приел да извършва оценка на притежаваната от съответния експерт научна степен (доктор или доктор на науките) и евентуално заеманата от експерта академична длъжност (главен асистент, доцент или професор).

Оценката на организацията и професионалната компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката, принципно е допустим показател за оценка на офертите съгласно чл. 70, ал. 4, т. 2 от ЗОП.

От своя страна, „професионалната компетентност“ съгласно легалната дефиниция на ЗОП е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения.

В конкретния казус, обаче, на оценка не подлежи нито организацията на работа на персонала, нито конкретният опит на персонала, а единствено наличието на научна степен и заемана академична длъжност, които параметри не дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено в съответната оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации.

Възложителят не е поставил изискване към научните сфери, в които са придобити съответните докторски степени, нито към конкретните научни предмети, по които съответните експерти преподават (осъществяват съответната академична длъжност), т.е. за него е без значение дали те са релевантни на предмета на процедурата. Отново самоцелно се акцентира върху научни звания и академични длъжности. Макар тези показатели да са обективни сами по себе си, те не носят допълнителна информация как участникът е организирал работата на персонала и какво ниво на изпълнение предлага. Категорично не може да се приеме, че притежаването на по-високо научно звание или изпълнението на академична длъжност, сами по себе си, са индикация за по-високо качество на изпълнение на предмета на поръчката.

В случая методика, в която са заложени единствено посочените параметри за оценка не отговаря на изискването на разпоредбата на чл. 70, ал.7, т. 1 от ЗОП, методиката да бъде разработена по такъв начин, че да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации.

Правилно НО е приел, че методика, в която са заложени единствено посочените параметри за оценка не отговаря на изискването на разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 1 от ЗОП, изискваща методиката да бъде разработена по такъв начин, че да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации.

-      По отношение на подпоказател П1-2 - „Въпросник за онлайн анкета"

Провеждане на онлайн анкета за оценка на капацитета и нуждите на заинтересовани страни за активно включване в доброволчески дейности и основните трудности, пред които са изправени е само част от едната от общо дванадесетте дейности (интелектуални продукти) по поръчката, а именно ИП WP10.3 Разработка на анализ, базиран на съществуваща законова база, с цел идентифициране на пропуските, които могат да създадат пречки за управление на пожароопасни ситуации. Същевременно обаче, видно от техническата спецификация, онлайн анкетата не е сред изрично изброените задачи, които следва да се извършат в рамките на посочената дейност, респективно към тази анкета няма поставени никакви конкретни изисквания в техническата спецификация. Анкетата е описана единствено като резултат от дейността.

Също така, видно от включените задачи за изпълнение на дейността, оценката на капацитета и нуждите на заинтересовани страни за активно включване в доброволчески дейности и основните трудности, пред които са изправени, която оценка е предмет на въпросната анкета, не е адекватна. Целта на дейността е да се приоритизират рисковете, които най-вече се нуждаят от политическо внимание /решения/ и в крайна сметка да се постигне ниво на пожарна безопасност, което е приемливо и за политиците, и за гражданите“, която цел очевидно не може да бъде постигната с оценката, която следва да се направи на база на анкетата.

Въпросната анкета, дори да се приеме, че е относима към предмета на поръчката, има отношение по-скоро към дейността ИП WP8.7 - Развитие на учебна програма и модел на методология за експресно обучение за по-добра подготвеност и повишаване на капацитета за реакция в случай на горски пожари, чиято цел е създаване и развитие на учебна програма и методология за експресно обучение за по-добра подготвеност и повишаване на капацитета за реакция на организациите, доброволците, пожарните и спасителни служби в случай на горски и полски пожари, подобряване съвместното управление на риска от горски пожари в трансграничния регион, както и подобряване информираността на населението относно причините за възникване на горски пожари и мерките, необходими за намаляване броя на причинени от човека бедствия и последиците от тях.

В тази връзка отново е налице самоцелно включване в методиката за оценка на изискване, което не би допринесло да се оцени нивото на изпълнение, предложено в съответната оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, каквото обаче е изискването на чл. 70, ал. 7, т. 1 от ЗОП, поради което цитираната правна норма отново е нарушена и по отношение на този подпоказател.

Освен това параметрите, по които е предвидено да се оценява анкетата не осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка, което е в нарушение на изискването на разпоредбата на чл.70, ал. 7, т. 3, б. „б“ от ЗОП.

В техническата спецификация по поръчката не са заложени каквито и да било изисквания към анкетата, поради което за участниците е налице пълна неяснота какво следва да включва тази анкета. Тази неяснота е налице и по отношение на трите аспекта, които се оценяват: съдържателността към обекта на проучването, съобразяването на въпросите с целевите групи на всички заинтересовани страни и пригодност на анкетата за онлайн генериране и обработка на резултатите. Освен това неяснота е налице и по отношение на диапазона от точки, който може да се присъди по всеки един от аспектите. За потенциалните участници в процедура е напълно неясно при какви условия ще бъдат оценени с 11 т. например и с 15 т. например, ако се приеме, че е налице всеобхватно маркиране на потенциалните обекти на изследването и съобразяване с неговия трансграничен характер, като този извод е относим за всеки един от оценимите параметри. Посочената неяснота несъмнено се отразява и върху възможността офертите да бъдат оценени обективно. При заложена скала „от – до“ точки, без дадени обяснения, е предоставена неограничена свобода на оценителната комисия да преценява колко точно точки да присъди в рамките на съответния диапазон.

Освен това и методиката съдържа редица субективни понятия като „всеобхватно“, „достатъчен“, „адекватно“ и др., което също позволява и предполага едно субективно оценяване.

Несъмнено всяка една методика за оценка, включваща оценка на качествени показатели е субективна сама по себе си, но в случая методиката в разглеждания подпоказател е изготвена по начин, който не отговаря на нито едно от императивните правила, предвидени в чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б" от ЗОП, за да се приеме, че този „естествен“ субективизъм е допустим и обуславя законосъобразността на методиката.

В условията на неясно заложени параметри за оценка, които предполагат изцяло субективно оценяване от страна на оценителите и които не дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, което се предлага, не може да се приеме, че реалната конкуренция между икономическите оператори е гарантирана.

Доколкото участието на икономическите оператори в процедурите за възлагане на обществени поръчки е обусловено от спечелването и изпълнението им, критериите за възлагане на поръчката, т.е. методиката, по която ще се оценяват предложенията, е от съществено значение при формирането на волята на икономическите оператори да вземат участие в процедурата.

Във връзка с гореизложеното, изготвянето на методика, която съдържа неясноти, предоставя неограничена свобода на избор и не осигурява възможност за обективно сравнение, несъмнено има разубеждаващ ефект върху икономическите оператори.

Незаконосъобразната методика за оценка на офертите възпира и ограничава достъпа на участниците в процедурата, като в подкрепа на този извод е и обстоятелството, че в проверяваната процедура е подадена само една оферта.

Неясна остава целта и относимостта на анкетата, подлежаща на оценка, към цялостния предмет на поръчката и как същата демонстрира способността на съответния участник да изпълни качествено цялата поръчка.

С оглед изложеното правилно НО е приел, че е нарушена разпоредбата на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б" от ЗОП, представляващо нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като се отнася до въвеждането на критерии за възлагане, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. Приложима е хипотезата на буква „а“, тъй като в случая не е налице минимално ниво на конкуренция.

Изложеното сочи, че безспорно е налице нарушение на националното право, което доказва и вторият елемент от дефиницията за нередност.

Констатираното нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т.11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като нередността се отнася до използването на критерии за възлагане, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до разглежданата процедура за възлагане на обществена поръчка. В случая е подадена само една оферта за участие и не е налице минимално ниво на конкуренция.

Правилен е направеният от ръководителя на националния орган извод, че финансовата корекция следва да бъде определена чрез използването на пропорционалния метод. Това е така, тъй като поради спецификата на разглежданото нарушение, довело до разубеждаващ ефект у потенциалните участници, не може да се определи точен размер на загуба на публични средства, тъй като е невъзможно да се предположи с точност колко и кои икономически оператори не са участвали в обществена поръчка, както и каква би била стойността на договора за изпълнение, в случай че спечелилият участник беше друг. Ако нарушението не е било допуснато, е могло да се получат повече на брой оферти с по-добри ценови параметри. Тъй като обаче конкретно извършеното нарушение не позволява да се направи точно количествено изражение на финансовата вреда, ръководителят на националния орган е приложил пропорционалния метод за определяне на корекцията, предвиден в чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

За гореописаните констатирани от НО и възприети от съда нарушения по т.11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, е налице и този трети елемент от фактическия състав на нередността – нарушението да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, попадащи в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, националният законодател приема, че не е възможно да бъде определено количественото изражение на финансовите последици, не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства – допустими разходи. Поради това в съответствие с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕФСУ е определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението към Наредбата нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Тези нарушения са с потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета на ЕС, с оглед на това, че се свързват с накърняване на основни принципи при разходването на финансови средства, т.е. ако не бяха допуснати би се избегнало разходване на финансови средства на ЕС не по установения ред. В случая неправомерните ограничения за потенциални участници като следствие от допуснатите нарушения при обявяване на обществената поръчка намаляват броя на кандидатите, които биха участвали в процедурата, а максимално широкият кръг участници е предпоставка за постигане на възможно най-благоприятни финансови резултати за възложителя и бюджета. В случая доказаните по делото нарушения биха могли да има финансово отражение, тъй като са пряко свързани с възможностите за участие и на други лица.

Съгласно Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за нередности по т. 11, б. „а“ е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по сключения Договор № 95ДПР-6 от 03.06.2022 г. с изпълнителя Сдружение Иновационен регионален университет на стойност 118 000, 00 лева без ДДС или 141 600, 00 лева с вкл. ДДС.

НО е посочил, че от стойността на договора следва да бъде изваден собственият принос на бенефициера в размер на 2% (допустими разходи без собствен принос на бенефициера) - 138 766, 59 лева с ДДС.

На основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности следва да се определи финансова корекция в размер на 10% отстойността на допустимите разходи по сключения Договор № 95ДПР-6 от 03.06.2022 г. с изпълнителя Сдружение Иновационен регионален университет на стойност 118 000, 00 лева без ДДС или 141 600, 00 лева с вкл. ДДС.

По изложените съображения съдът намира, че обжалваното решение, в частта му досежно установените нарушения по т. 1 - нарушение на чл. 2, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП и във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 63, във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП и по т. 2 - нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“ от ЗОП и двете квалифицирани като нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за които на основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности следва да се определи ФК в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по сключения Договор № 95ДПР-6 от 03.06.2022 г. с изпълнителя Сдружение Иновационен регионален университет на стойност 118 000, 00 лева без ДДС или 141 600, 00 лева с вкл. ДДС, като издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, постановено в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби, при спазване на административнопроизводствените правила и съобразяване с целта на закона, е правилно и законосъобразно. Поради това жалбата срещу решението в тази му част следва да бъде отхвърлена като неоснователна.

3/Конфликт на интереси – нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗУСЕФСУ

В уведомлението за нередност се твърди, че при прегледа на документите за участие в процедурата, представени от кандидата Сдружение „Иновационен регионален университет“ прави впечатление, че някои от членовете на екипа от експерти, с който участникът кандидатства, са свързани с възложителя в различни периоди от трудовата им биография.

При изискана допълнителна информация от бенефициента относно подготовката на апликационната форма, тръжната документация и оценителната комисия, както и данни за експертите за трудови взаимоотношения с възложителя към датата на обявяване на процедурата, е констатиран конфликт на интереси с възложителя, а именно водещият експерт на кандидата доц. Д-р С.Д.Б. към датата на обявяване на процедурата, е в трудово правоотношение по чл. 68, ал. 1, т. 2 от Кодекса на труда с възложителя Русенски университет „Ангел Кънчев“.

В оспореното в настоящото производство решение за налагане на ФК се потвърждава описаната в уведомлението за съмнение за нередност фактология за наличие на конфликт на интереси, предвид че предложеният от участника, избран за изпълнител, ръководител на екипа - доц. д-р С.Д.Б. е в трудово правоотношение по чл. 68, ал. 1, т. 2 от Кодекса на труда с възложителя Русенски университет „Ангел Кънчев“ от 10.07.2015 г.

Гореописаното е квалифицирано като нередност по т. 1 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, във връзка с чл.70, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕФСУ - конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламент (ЕС) № 2018/1046.

За нередност, представляваща конфликт на интереси, съгласно т. 1 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности в действащата редакция към момента на започване на производството е предвидена финансова корекция в размер 100% от стойността на допустимите разходи по съответния сключен договор.

По делото не са спорни обстоятелствата, че предложеният от участника, избран за изпълнител, ръководител на екипа - доц. д-р С.Д.Б. е в трудово правоотношение по чл. 68, ал. 1, т. 2 от Кодекса на труда с възложителя Русенски университет „Ангел Кънчев“ от 10.07.2015 г.

Така, спорът между страните се състои в това дали чрез посочените факти е осъществен съставът на „конфликт на интереси“ по смисъла на чл. 2, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, във връзка с чл. 61 от Регламент (ЕО) № 2018/1046.

Според съда, в настоящия му състав, отговорът на този въпрос е отрицателен, при следните изводи от правна страна:

Основанието за финансова корекция, приложено от органа е по чл. 70, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕФСУ, представляващо конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламент (ЕО) № 2018/1046, квалифицирано по т. 1 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности.

Задължението на държавите-членки за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси следва от установените в чл. 63 от Регламент (ЕС) № 2018/1046 техни задължения по споделеното управление, каквото с оглед на чл. 4, § 7 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент (ЕС) № 1303/2013), е управлението на Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ.

В съответствие със задълженията му, произтичащи от споделеното управление, националният законодател в чл. 2, ал. 2 от ЗУСЕФСУ изрично е въвел забраната за „конфликт на интереси“ при управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове при това със смисъла и съдържанието на чл. 61 от Регламент (ЕО) № 2018/1046.

В Насоките на Европейската комисия относно избягването и управлението на конфликти на интереси съгласно Финансовия регламент (2021/С 121/01) е посочено, че чл. 61 от Регламент (ЕО) № 2018/1046 е пряко приложим в държавите-членки, доколкото те участват в изпълнението на бюджета на ЕС. Следователно, тяхното задължение не зависи от приемането на национални мерки за прилагане.

Съгласно разпоредбата на чл. 61, § 3 от Регламент (ЕО) № 2018/1046, за целите на § 1 конфликт на интереси съществува, когато безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансов участник или друго лице, посочено в § 1, е опорочено по причини, свързани със семейния и емоционалния живот, политическа или национална принадлежност, икономически интерес или всякакъв друг пряк или косвен личен интерес.

Доколкото става дума за „конфликт на интереси“ по отношение на „бенефициер“ (за последния като възложител по ЗОП намира приложение и дефиницията на „конфликт на интереси“ по § 2, т. 21 от ДР на ЗОП), конфликтът е възможен именно във връзка с разходването на получените от бенефициера средства.

С оглед на разпоредбата на чл. 6 от Регламент (ЕО) № 1303/2013 бенефициерът трябва да разходва получените средства от ЕСИФ законосъобразно. В случая това означава средствата, платени по договорите, да бъдат в съответствие с приложимото право и в частност с чл. 61 от Регламент (ЕО) № 2018/1046.

Понятието „конфликт на интереси“ по смисъла на чл. 61 от ФР 2018 е свързано с принципите на добро финансово управление, прозрачност и равно третиране.

Когато в правните инструменти е предвидено задължение за добро финансово управление, прозрачност и равно третиране, това включва целенасочени действия за справяне с „конфликти на интереси“, по-специално с цел осигуряване на равни условия.

Понятието „конфликт на интереси“ се отнася до ситуации, при които лицата, участващи в изпълнението на бюджета, са в една от ситуациите, посочени в чл. 61 от ФР 2018, т. е. когато способността на лицето да изпълнява ролята си безпристрастно и обективно е опорочена по причини, свързани със семейния и емоционалния живот, политическа или национална принадлежност, икономически интерес или всякакъв друг пряк или косвен личен интерес.

Хипотезата на т. 1 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, изисква по отношение на бенефициера да е налице конфликт на интереси именно по смисъла на чл. 61 от Регламент (ЕС) № 2018/1046 (чл. 57 от Регламент (ЕС) № 966/2012).

Според Насоките на Европейската комисия относно избягването и управлението на конфликти на интереси съгласно Финансовия регламент (2021/С 121/01)), т. 3.2.3 „Ситуации, които обективно могат да бъдат възприети като конфликт на интереси“: За разлика от Директивата за обществените поръчки обаче чл. 61 от ФР 2018 съдържа понятието „обективно“, именно за да се подчертае важността рискът от предполагаем конфликт на интереси да се основава на обективни и разумни съображения.

Съществуването на ситуация, която обективно се възприема като конфликт на интереси, трябва да бъде оценено независимо от намерението на заинтересованото лице. Така, ситуация, която обективно се възприема като конфликт на интереси, представлява нередност. Умишленото използване на обективно възприетия факт е от значение единствено за измамата, но не и за нередността, като основание за определяне на финансова корекция.

Предполагаемият конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от ФР 2018 е свързан с обективни обстоятелства, засягащи доверието в безпристрастността. То включва подлежащи на проверка фактически данни за наличие на връзки между функциите и съответния интерес.

За да обоснове изводите си, НО е посочил, че в настоящия случай предложеният от участника, избран за изпълнител, екип от експерти ще се ръководи от доц. д-р С.Д.Б., който обаче към датата на обявяване на процедурата е в трудово правоотношение по чл. 68, ал. 1, т. 2 от Кодекса на труда с възложителя Русенски университет „Ангел Кънчев“.

НО е приел, че ръководителят на екипа е лицето, което отговаря за цялостното изпълнение, качествено и срочно, на дейностите по договора и в тази връзка има съществена и ключова роля в комуникацията с възложителя.

Според НО, наличието на така установената връзка между бенефициера и ръководителя на екипа, сама по себе си, е индикация за опорочаване на безпристрастността и обективността при възлагането на поръчката.

НО счита, че в случая е налице и допълнителна индикация за такова опорочаване и това е констатираното друго нарушение по поръчката, свързано с поставените завишени изисквания към експертите и конкретно към експерта, който следва да изпълнява функциите на ръководител на екипа. Спрямо този експерт са поставени завишени изисквания в няколко самостоятелни аспекта. Така, НО, отчитайки обстоятелството, че като работодател на доц. д-р С.Д.Б. бенефициерът е добре запознат с неговата биография (образование, специфичен опит, научни разработки и др.), приема, че формулираните изисквания към експерта са изготвени именно с оглед биографията на доц. д-р С.Д.Б..

Въз основа на изложеното, НО приема, че така описаните от него условия и обективни факти, при които е възложена поръката, сочат категорично наличие на такова опорочаване на безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансовия участник по причини, свързани с икономически или друг пряк или косвен личен интерес.

В конкретния казус, настоящият състав на съда намира, че описаното в обжалвания акт не изпълва състава на сочената от НО като нарушена правна норма на чл. 2, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, във връзка с чл. 61 от Регламент (ЕС) № 2018/1046.

Фактът, че предложеният от участника, избран за изпълнител, ръководител на екипа - доц. д-р С.Д.Б. е в трудово правоотношение по чл. 68, ал. 1, т. 2 от Кодекса на труда с възложителя Русенски университет „Ангел Кънчев“ от 10.07.2015 г. не обосновава такива правни изводи. Това е така, тъй като доц. С.Б. не е участник в проведената поръчка, а само е част от екипа на участника. Посоченото лице не е участвало в подготовката на процедурата, посочено е само като физическо лице в екипа на кандидата, предложил оферта в процедурата и дори не участва в органите за управление на изпълнителя, не участва и в органите за управление на възложителя. Не е доказано трудовите правоотношения между доц. Б. и възложителя да са оказали влияние върху провеждането на процедурата. Обстоятелството, че доц. Б., посочен като „ръководител екип“, е в трудови правоотношения с възложителя не налага извод за създадени отношения с произтичащите от тях общи икономически интереси или други ангажименти на обвързаност, които да са довели до засягане доверието в безпристрастността. В този смисъл, напълно произволен се явява изводът на НО, че формулираните изисквания към експерта са изготвени именно с оглед неговата биография. Видно е от представената оферта, че конкретното лице превишава минималните изисквания на възложителя, т.е. аналогичен довод може да бъде поддържан с обратен знак.

По делото не е установено и доказано наличие на опорочаване на безпристрастното и обективно упражняване на функциите на бенефициера по повод получените средства от ЕСИФ, поради причини свързани със семейния и емоционалния живот, политическа или национална принадлежност, икономически интерес или всякакъв друг пряк или косвен личен интерес, т. е. не е доказано наличие на конфликт на интереси в нарушение на чл. 61 от Регламент (ЕО) № 2018/1046.

По делото не е установено и доказано така констатираните факти да съставляват обективни обстоятелства, които съответстват на съдържанието на понятията, посочени от разпоредбата на чл. 61, § 3 от Регламент (ЕО) № 2018/1046, по-конкретно по причини, свързани с икономически или друг пряк или косвен личен интерес, като не се доказа същите да опорочават безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансов участник в изпълнението на бюджета на Съюза на оспорващия.

Видно от изложеното изводът на НО за осъществен от бенефициера конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламент (ЕО) № 2018/1046 се явява незаконосъобразен и необоснован.

С оглед горното, липсва посоченото нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗУСЕФСУ. В конкретната хипотеза, предвид гореизложеното не е осъществен фактическият състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕФСУ. Предвид изложеното, съдът приема, че решението в тази му част е постановено в противоречие с материалния закон.

Решението, в тази му част – досежно нарушението по т. 3, установена нередност и съответно наложена ФК, не е съобразено и с целта на закона, доколкото следва да се възстановят в бюджета на Съюза само неправомерно изразходвани средства, а в случая, средствата са били законосъобразно изразходвани, доколкото не е налице нередност.

В контекста на горното, съдът намира, че административният акт в тази му част е постановен в нарушение на материалния закон и целта на закона отменителни основания по чл. 146, т. 4 и т. 5 от АПК, поради което следва да бъде отменен в тази му част.

Само за пълнота на изложението, съдът, в настоящия си състав, намира за необходимо да посочи и следното:

В конкретния казус, както е посочено и по-горе в мотивите на настоящия съдебен акт, НО по т. 3 е приел за установено нарушение по чл. 2, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, във връзка с чл. 61 от Регламент (ЕО) № 2018/1046. Същото е квалифицирал като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕФСУ. А за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕФСУ са приложими процентни показатели на ФК, посочени в Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

Съгласно чл. 2, ал. 1 от тази наредба, нередностите по чл. 1, ал. 1 от същата (случаите на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ) както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в Приложение № 1.

Именно хипотезата на т. 21 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, която обаче не е приложена от НО /от него е приложена т. 1 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности/ изисква установен неразкрит или неадекватно отстранен конфликт на интереси по смисъла на § 2, т. 21 от ДР на ЗОП и избран за изпълнител на обществената поръчка съответният кандидат или участник. В допълнение конфликтът на интереси може да възникне още при подготовка на проекта, ако подготовката е оказала влияние върху документацията или процедурата.

Във всички случаи дефиницията на „конфликт на интереси“ в този случай следва от § 2, т. 21 от ДР на ЗОП и е налице, когато възложителят, негови служители или наети от него лица извън неговата структура, които участват в подготовката или възлагането на обществената поръчка или могат да повлияят на резултата от нея, имат интерес, който може да води до облага по смисъла на чл. 72 от Закона за противодействие на корупцията и за който би могло да се приеме, че влияе на тяхната безпристрастност и независимост във връзка с възлагането на обществената поръчка. Изисква се установяването на „конфликт на интереси“ в процедура по възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП, с въздействие върху резултата от процедурата за възлагане на обществена поръчка.

Понятието „конфликт на интереси“ в хипотеза на процедура по възлагане на ОП в националния ЗОП е в съответствие с това на чл. 24, § 2 на Директива 2014/24/ЕС на ЕП и С от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, което включва най-малкото всяко положение, при което служители на възлагащия орган или на доставчик на услуги за възлагане на обществени поръчки, действащ от името на възлагащия орган, които участват в провеждането на процедурата за възлагане на обществена поръчка или могат да повлияят на резултата от нея, имат пряк или косвен финансов, икономически или друг личен интерес, за който би могло да се приеме, че влияе на тяхната безпристрастност и независимост във връзка с процедурата за възлагане на обществена поръчка.

Съгласно Насоките на Европейската комисия относно избягването и управлението на конфликти на интереси съгласно Финансовия регламент (2021/С 121/01), правилата за обществените поръчки са под формата на национално законодателство, по-специално транспониране от държавите-членки на директивите за обществените поръчки, или могат да произтичат пряко от общите принципи, залегнали в правото на ЕС.

Разпоредбата на чл. 24 от новата директива за обществените поръчки задължава държавите-членки да гарантират, че възлагащите органи вземат необходимите мерки за ефективно предотвратяване, разкриване и отстраняване на конфликтите на интереси, които възникват от процедури за възлагане на обществена поръчка, и съдържа определение на понятието „конфликт на интереси“. Съгласно тази разпоредба възлагащите органи са длъжни да предприемат подходящи мерки и да въведат системи, способни да откриват, предотвратяват и коригират конфликти на интереси в областта на обществените поръчки. Това важи за всички етапи на процедурата за възлагане на обществена поръчка (подготовка на оферта, подбор на оференти/кандидати и възлагане на поръчка, както и за фазата след възлагане на поръчката).

Директивата за ОП не е формулирана така, че да предписва мерките и механизмите за постигане на тези цели. От държавите-членки зависи да определят най-подходящите решения, допустими от националните юрисдикции. Във всеки случай държавите-членки трябва да предоставят на възлагащите органи и на икономическите оператори информация и насоки, както е посочено в чл. 83, § 4 от Директивата за ОП.

В съответствие с целта на чл. 24 от Директивата за ОП, а именно да се защити лоялната конкуренция и равното третиране между оферентите, чл. 57, §4, б. д) от Директивата позволява на държавите-членки (макар и да не ги задължава) да предвидят основание за изключване на оферент, когато конфликт на интереси по смисъла на чл. 24 не може да бъде ефикасно разрешен чрез други мерки с по-ниска степен на намеса. Вид случай, който традиционно се категоризира като конфликт на интереси, се характеризира с участието на оферента в изготвянето на покана за подаване на оферти. Понастоящем тези случаи са уредени отделно в чл. 41 от Директивата за ОП, като от възлагащия орган се изисква да предприеме съответните мерки, за да предотврати нарушаване на конкуренцията.

Съгласно чл. 57, § 4, б. е) от Директивата за ОП държавите-членки могат да предвидят оферентът да бъде изключен, когато положението не може да бъде поправено с други мерки с по-малка степен на намеса (като съобщаване на съответната информация на всички оференти и определяне на подходящи срокове за получаването на оферти). Преди всяко такова изключване задължително се предоставя възможност на оферентите да докажат, че тяхното участие в подготовката на процедурата за възлагане на обществена поръчка не може да наруши конкуренцията.

В чл. 58, § 1, б. в) от Директивата за ОП е определена рамката за критериите за подбор, които включват техническите и професионалните способности на оферента. В чл. 58, § 4 от Директивата за ОП този вид критерии са доразвити: възлагащият орган може да приеме, че икономическият оператор не притежава необходимите професионални способности, ако е установил, че икономическият оператор има конфликт на интереси, който може да се отрази неблагоприятно на изпълнението на поръчката. Логиката зад тази разпоредба се прилага в еднаква степен и за случаите, които не попадат в обхвата на Директивата за ОП, в смисъл че (в рамките на националното законодателство) възлагащият орган има възможност (но не е задължен съгласно Директивата за ОП) да изключи оферент от възлагането на поръчката, ако този оферент е в конфликт на интереси.

Нарушаването на правилата за възлагане на обществени поръчки може да доведе до финансови корекции или други форми на обезщетение. През 2013г. и 2019 г. Комисията прие насоки за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат извършени спрямо финансирани от Съюза разходи в случай на неспазване на приложимите правила за възлагане на обществени поръчки. Подобно на насоките от 2013 г., в насоките от 2019 г. са определени фиксирани финансови корекции за случаи, свързани с конфликт на интереси, „когато е установен неоповестен или недостатъчно ограничен конфликт на интереси, съгласно чл. 24 от Директива 2014/24/ЕС (или чл. 35 от Директива 2014/23/ЕС, или чл. 42 от Директива 2014/25/ЕС) и съответният оферент е успял да получи въпросния договор (въпросните договори)“. Конфликтът на интереси може да е възникнал на етапа от подготовката на проекта, доколкото подготовката на проекта е оказала влияние върху тръжната документация/тръжната процедура.

Не е необходимо НО да доказва, че конфликтът на интереси се е осъществил. По отношение на условието за неоповестен и недостатъчно ограничен конфликт на интереси, това се отнася до i) задължение на заинтересованото лице за предварително разкриване на всеки предполагаем конфликт на интереси и ii) прилагане на мерки за ограничаване, за да може възлагащият орган да се справи с подобни ситуации. Тези мерки следва на първо място да бъдат насочени към заинтересованото лице от страната на възлагащия орган (т. е. това лице да прекрати всички дейности, свързани с въпросния търг, например членът на комисията за оценка да бъде отстранен от комисията). Ако тези мерки не са достатъчни за ограничаване на конфликта на интереси (например заинтересованото лице е участвало в етапите на вече проведена процедура за възлагане на поръчка и това не може да бъде променено/повторено), възлагащият орган следва да предприеме допълнителни мерки по отношение на съответния оферент (като изключване на оферента от търга, възможност, посочена и в чл. 57, § 4, б. д) от Директивата за ОП). Не е необходимо да се демонстрира действително въздействие на конфликта на интереси (и поради схващането за „възприятие“ в определението на понятието „конфликт на интереси“) върху конкретния процес на вземане на решения. По-специално няма нужда от доказателства, че конфликтът на интереси е бил умишлено използван в полза на спечелилия оферент (това би било от значение само за установяване на нередност, свързана с измама).

Дали е налице, обаче, неразкрит или неадекватно отстранен конфликт на интереси по смисъла на § 2, т. 21 от ДР на ЗОП и дали са налице материалноправните предпоставки на тази разпоредба следва да бъде установявано в случай че се твърди нередност по т. 21 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, какъвто настоящият казус не е.

Исканията на страните за присъждане на направените по делото разноски следва да бъдат уважени съразмерно на уважената, респективно на отхвърлената част на жалбата. На жалбоподателя се следва присъждане на разноски пропорционално на уважената част от жалбата в размер на 849, 60 лева, от общо доказани такива в размер на 944, 00 за държавна такса (л. 98 и л. 103 от делото). На ответника се следва присъждане на юрисконсултско възнаграждение, определено съразмерно на отхвърлената част на жалбата - в размер на 10, 00 лева. Или по компенсация Министерството на регионалното развитие и благоустройството – гр. София дължи на жалбоподателя разноски в размер на 839, 60 лева.

По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК съдът

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ Решение № РД-02-14-1104 от 23.10.2023 г., издадено от Директора и Ръководител на Националния орган по Програма „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020“, по проект ROBG 427: „Мостовете на времето: „Партньорства за преодоляване на бедствия за сигурен регион“, изпълняван от Русенски университет „Ангел Кънчев“, само в частта, с която е установено нарушение по т. 3 - на чл. 2, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, квалифицирано като нередност по т. 1 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности и е определена финансова корекция в размер 100% от стойността на допустимите разходи по сключения Договор № 95ДПР-6 от 03.06.2022 г. с изпълнителя Сдружение Иновационен регионален университет на стойност 118 000, 00 лева без ДДС или 141 600, 00 лева с включен ДДС.

ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалба на Русенски университет „Ангел Кънчев“ против Решение № РД-02-14-1104 от 23.10.2023 г., издадено от Директора и Ръководител на Националния орган по Програма „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020“, по проект ROBG 427: „Мостовете на времето: „Партньорства за преодоляване на бедствия за сигурен регион“, изпълняван от Русенски университет „Ангел Кънчев“, в частта, с която са установени нарушения по т. 1 - на чл. 2, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП и във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 63, във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП и по т. 2 - на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“ от ЗОП и двете квалифицирани като нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за които на основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по сключения Договор № 95ДПР-6 от 03.06.2022 г. с изпълнителя Сдружение Иновационен регионален университет на стойност 118 000, 00 лева без ДДС или 141 600, 00 лева с включен ДДС.

ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството, гр. София да заплати на Русенски университет „Ангел Кънчев“, гр. Русе, ул. „Студентска“ № 8 сумата от 839, 60 лева, представляваща разноски по делото.

Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен съд на Република България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

 

                                                               

                                                                 Съдия: