РЕШЕНИЕ
№ 32
гр. Русе, 05.08.2021 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд - Русе, V състав,
в публично заседание на петнадесети юли през две хиляди и двадесет и първа
година, в състав:
СЪДИЯ: ВИЛИАНА
ВЪРБАНОВА
при
секретаря МАРИЯ СТАНЧЕВА като разгледа докладваното от съдия ВЪРБАНОВА адм.
дело № 244 по описа за 2021
година, за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда
на чл. 73, ал. 4 вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) вр. чл. 145 и сл. от АПК.
Образувано е
по жалба на Община Русе, представлявана от
Кмета П.М., срещу Решение № РД-02-14-325/05.04.2021 г. на Директора на дирекция
„Управление на териториалното сътрудничество към МРРБ и ръководител на
Националния орган (НО) по програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014 – 2020,
по Проект с рег. № ROBG-425 „Well-developed
transportation system in the Euroregion Ruse –Giurgiu for better connectivity
with TEN-T network“, финансиран
по програмата ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014 -2020, изпълняван от Община
Русе, с което решение е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи,
финансирани от ЕСИФ (2 840 902,13 евро с ДДС) по Договор № ЗОП-27/12.04.2019
г. на стойност 4 724 739 лв. без ДДС (5 669 686,80 лв. с
ДДС), с изпълнител „Пътинженеринг“ АД.
В жалбата се
твърди, че оспореният акт е необоснован, неправилен и незаконосъобразен поради
противоречие с приложимите материално правни норми и допуснато съществено
нарушение на процесуалноправните разпоредби при неговото издаване. Освен това
се твърди, че решението е издадено при неспазване на предвидената в закона
форма. Във връзка с това възражение жалбоподателят развива доводи, свързани с
липсата на обозначение в издадения административен акт на датата на неговото
издаване, като подробно коментира правилата за издаване на електронни
документи. В останалата си част развитите от жалбоподателя доводи са свързани
изцяло с материалната законосъобразност на оспорения административен акт и се
основават на твърдение за липса на извършено нарушение, респективно и за
наличие на нередност, като предпоставка за определяне на финансова корекция.
Застъпените в жалбата възражения се поддържат от процесуалния представител на
жалбоподателя в хода на делото по същество.
Иска се
съдът да отмени оспорения административен акт, както и да присъди на
жалбоподателя юрисконсултско възнаграждение. Направено е и възражение срещу
размера на претендирания от ответната страна размер на юрисконсултско
възнаграждение.
Ответникът
по жалбата – Директорът на Дирекция "Управление на териториалното
сътрудничество" към МРРБ и Ръководител на националния орган по Програма
"ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България" 2014 – 2020, действащ чрез
процесуален представител – ст.юрисконсулт С.Д., в депозирани по делото писмени бележки
(л. 45-55), оспорва жалбата и поддържа издадения административен акт.
Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за
прекомерност на евентуално претендирано от жалбоподателя юрисконсултско
възнаграждение или заплатено адвокатско възнаграждение.
Съдът, като
обсъди доводите на страните и прецени събраните по делото доказателства, намира
за установено от фактическа страна следното:
Община Русе е бенефициер по сключен административен
договор с МРРБ за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за
трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014-2020 г. с № РД-02-29-404
от 26.10.2018 г. (л. 36 и сл. от адм. преписка). Договорът касае предоставяне
от НО на община Русе на безвъзмездно финансиране по програма за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020, по проектно
предложение, озаглавено „Well-developed transportation system in the Euroregion
Ruse –Giurgiu for better connectivity with TEN-T network“. Общият размер на
бюджета по проекта е 7 835 520.26 евро, като размерът на
безвъзмездната финансова помощ от ЕФРР е 85%, 13% е размерът на националното съфинансиране,
2% – собствен принос на бенефициера. Общият размер на бюджета на партньора
Община Русе е 3 218 988,39 евро, от които 2 736 140,13 евро
от ЕФРР, 418 436,31 евро – национално финансиране и 64 411,95 евро –
собствен принос.
Въз основа на този договор, община Русе е стартирала на
17.10.2018 г. процедура за възлагане на обществена поръчка чрез открита
процедура на основание чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП с предмет „Проектиране и
строителство на обект „Рехабилитация на бил. „Липник“ от кръговото кръстовище
при бул. „Цар Освободител“ до кръговото кръстовище при КАТ“. Въз основа на
проведената процедура е сключен договор № ЗОП-27/12.04.2019 г. с изпълнител
„Пътинженеринг“ АД гр. Русе, на
стойност 4 724 739 лв. без ДДС (5 669 686,80 лв. с ДДС).
С писмо изх. № 04-16-25/22.02.2021 г. на изпълнителният
директор на ИА „Одит на средствата от Европейския съюз“ към Министерството на
финансите (л. 25-35 от преписката) Националният орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-А
Румъния – България 2014-2020 е уведомен за резултатите от извършени одиторски
процедури във връзка с проследяване на изпълнението на препоръките от одитите
на операциите през 2019 г. и 2020 г. по програмата. В приложеният Annex
1 към писмото се
съдържат констатации относно проект с рег. № ROBG-425 и по- конкретно свързани с
горепосочената обществена поръчка (на български език на л. 33-34 от
преписката). Одиторският екип установил наличие на ограничително изискване към
кандидатите за участие в обществената поръчка, свързано с изискваното
образование и квалификация на един от изискуемите експерти – експерт по ЗБУТ,
като са описани подробно съображенията му за това. На второ място е посочено,
че е налице и незаконосъобразност на утвърдената от възложителя методика за
оценка на офертите, като одиторския екип счита за правилна наложената за това
нарушение финансова корекция с Решение № РД-02-14-39/18.01.2021 г. на
Националния орган.
Констатациите на одиторския екип са приети от
Националния орган като сигнал за нередност, като е изложил становището си по
този сигнал в изпратено до жалбоподателя писмо изх. № 99-00-2-146(1) от 08.03.2021
г., представляващо уведомление за съмнение за нередност по смисъла на чл. 73,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ.В
Според
отразеното в писмото, проверяващият одиторски екип установил, че в раздел VІ.3.)
от обявлението за обществената поръчка било заложено незаконосъобразно
изискване по отношение на образованието и професионалната квалификация на
служителя „Експерт по ЗБУТ“, който е предвиден като част от екипа от технически
лица за изпълнение на строителството в поръчката. Изискването се свеждало то
това, че „Експерт по ЗБУТ“ можело да бъде само лице с висше или средно
специално техническо образование и завършено обучение за Експерт/Координатор по
ЗБУТ, притежаващо актуално удостоверение/сертификат за завършен курс по реда на
Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на
периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за
осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд (за краткост само
Наредба № РД-07-2/2009 г.) или еквивалент, в случай, че обучението е получено в
чужбина. Според Националния орган, неоснователно възложителят е въвел изискване
за образование, както и изискване за актуалност на удостоверението/сертификата
за завършен курс по реда на Наредба № РД-07-2/2009 г. Становището на органа е,
че възложителят незаконосъобразно е приложил по аналогия разпоредба, отнасяща
се до „длъжностно лице по ЗБУТ“ по отношение на длъжността „координатор по
безопасност и здраве“. За последния са приложими разпоредбите на Наредба № 2 от
22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на
труд при извършване на строителни и монтажни работи (за краткост само Наредба №
2/2004 г.). От една страна е посочено, че за длъжностното лице по ЗБУТ липсва
изрично нормативно изискване за притежавани конкретно образование и
квалификация, като такива липсват и по отношение на координатора по безопасност
и здраве, който следва да „притежава необходимата правоспособност, познания и
техническа компетентност, а именно удостоверение (сертификат) по безопасност и
здраве и координатор по ЗБУТ, съгласно изискванията на ЗЗБУТ и Наредба №
2/22.03.2004 г. или еквивалентно“. От своя страна и Наредба № РД-07-2/2009 г.
не съдържала изискване координаторите по безопасност и здраве да преминават
периодични обучения за длъжността. Националният орган посочва, че в чл. 167,
ал. 2, т. 3 от ЗУТ е упоменато, че за да се издаде удостоверение за извършване
на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ, всеки търговец следва да
представи към заявлението си и списък на правоспособните физически лица,
включително координатор по безопасност и здраве, чрез който се осъществяват
дейностите по оценяване съответствието на проектите и/или строителен надзор на
строежите, с доказателства за професионалния им опит и за 5-годишния стаж,
както и други индивидуални документи, удостоверяващи техните технически
компетентности и способности за упражняване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т.
1 от ЗУТ, включително преминато обучение по програми, утвърдени от министъра на
регионалното развитие и благоустройството съвместно с компетентните министри.
Така административният орган е достигнал до извод за липса на нормативно
изискване за периодичност на обучението на координатора по безопасност и
здраве.
Изведен е
извод, че неоснователно, с поставеното към кандидатите условие, от кръга на
потенциални участници в обществената поръчка са изключени тези лица, които
разполагат с изискуемия специалист, който обаче е преминал обучение и е със
сертификат по Наредба № 2/2004 г., не по Наредба № РД-07-2/2009 г. Допуснатата възможност
за еквивалентен сертификат според съдържанието на обявлението се отнася само до
случаите, когато обучението е проведено в чужбина.
В заключение
Националният орган е приел, че е допусна от жалбоподателя нарушение на чл. 2,
ал. 1, т. 1, т. 2 о 3 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, както и на чл. 59, ал. 2 от ЗОП,
което нарушение е квалифицирано като нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение №
1 към Наредбата за посочване на нередности. За тази нередност, жалбоподателя е
уведомен, че се следва определяне на финансова корекция в размер на 10% от
засегнатите разходи, финансирани от ЕСИФ.
В писмото до
Община Русе, Националният орган е описал и второто констатирано от одитиращите
нарушение, изразяващо се в незаконосъобразна методика за оценка на офертите, за
което с Решение № РД-02-14-39/18.01.2021 г. на Националния орган на
жалбоподателя вече е определена финансова корекция от 10% по засегнатия
договор.
В уведомителното
писмо Националният орган е посочил, че на основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (за
краткост по-долу наричана само Наредба за посочване на нередности) процентът на
финансовата корекция не се натрупва, а се индивидуализира финансова корекция за
всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което с акта по чл. 73, ал.
1 от ЗУСЕСИФ се определя обща корекция за всички нарушения, чийто размер е
равен на най-високия приложим процент. По тази причина финансовият ефект от
приложимата за описания в уведомителното писмо случай финансова корекция от 10%
ще бъде погълната от определените с Решение № РД-02-14-952/30.10.2020 г. и/или
Решение № РД-02-14-39/18.01.2021 г. финансови корекции (също от по 10%) при
влизане в сила на някое от тези решения.
Община Русе
е подала писмено възражение на 22.03.2021 г. (л. 13-14 от преписката), в което излага
съображения, че в конкретния случай не е налице описаното от Националния орган нарушение,
досежно изискванията към експерта по ЗБУТ.
След като е обсъдил и отхвърлил
доводите на Община Русе, ръководителят на Националния орган на Програма
ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020 издал оспореното пред настоящата
инстанция Решение № РД-02-14-325/05.04.2021 г., излагайки мотиви, в основаната
си част идентични със съдържащите се в уведомителното писмо по чл. 73, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ до Община Русе. Решението е съобщено незабавно на жалбоподателя чрез
регистрирането му по електронен път в деловодната система на общината (л. 12 от
преписката). Жалбата срещу решението е изпратена по пощата до Административен
съд – Русе на 19.04.2021 г.
При така установената
фактическа обстановка, съдът намира от правна страна следното:
Жалбата е подадена от
лице с правен интерес от оспорването, срещу акт, за който изрично е предвидено
в чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, че подлежи на обжалване пред съд. Депозирана е в
преклузивния 14-дневен срок по л. 149, ал. 1 от АПК, поради което е допустима.
Разгледана по същество,
жалбата е основателна.
Решението, издадено на
основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен орган.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта. Оспореният акт е издаден от Националния орган по програмата за
сътрудничество "Интеррег V-А Румъния – България". Това е програма за
междурегионално сътрудничество, финансирана от Европейския фонд за регионално
развитие, но осъществявана не на национално равнище чрез оперативните програми,
а на регионално ниво в Европейския съюз. Съгласно § 5, т. 4 ЗУСЕСИФ, законът се
прилага и за програмите за европейско териториално сътрудничество при
извършване на финансови корекции, доколкото друго не е предвидено в приложимото
за тях право на Европейския съюз и сключените междудържавни договори. В
ратифицирания от България Меморандум за изпълнение – договорености между
държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-А
Румъния – България" е определен националният орган, съответстващ на
Управляващия орган, с координираща роля за територията на България, и това е
Министерството на регионалното развитие и благоустройството, а съгласно чл. 29,
ал. 1, т. 8 от Устройствения правилник на МРРБ Дирекция "Управление на
териториалното сътрудничество" изпълнява функциите на Национален орган и Национално звено за
контакт по Програма Дунав 2014 – 2020 и Програма Балкани – Средиземно море 2014
– 2020, Програма ИНТЕРРЕГ ЕВРОПА 2014 – 2020, Програма ИНТЕРАКТ III, ЕСПОН 2020
и УРБАКТ III. Именно директорът на Дирекция „Управление на териториалното
сътрудничество“ при МРРБ е и издател на оспореното решение.
По отношение на
финансовите корекции за нередности, налагани от Комисията на Европейския съюз,
Меморандума препраща към Регламент № 1303/2013 г., поради което следва да се
приеме, че за целите на Програмата "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България",
нередността ще има съдържание идентично с това по чл. 2 (36) Регламент №
1303/2013, съответно по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Съдържанието на понятието
финансова корекция, съгласно т. А. 1. от Меморандума, е идентично с това по чл.
70, ал. 1 във вр. с чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ.
Решението е издадено в
задължителната по закон писмена форма – чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73,
ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с
оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Като фактическо основание за
издаване на акта са посочени сигналите за нередност. Решението съдържа и
правните норми, въз основа на които Националният орган е постановил
административния си акт.
В жалбата на Община Русе
се твърди, че решението е издадено при неспазване на предвидената в закона
форма, като изложените към това възражение фактически доводи касаят липсата в
съдържанието на акта на датата на издаването му. Административен съд Русе вече
нееднократно е извършвал проверка на законосъобразността на актове по чл. 73,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ, издадени от Националния орган по програма ИНТЕРРЕГ V-А
Румъния – България 2014-2020, в които датата на издаването им не е вписана в
текста на самия акт, но се установява от приложената към акта разпечатка от
електронната деловодна система на органа, където е видна датата и часът на
подписване на документа с електронен подпис от издателя му и регистрацията му в
деловодната система. В тези случаи липсва нарушение на формата на акта по
смисъла на чл. 146, т. 2 от АПК. В такъв смисъл е и утвърдилата се съдебна
практика на Върховния административен съд, застъпена и в Решение № 7261 от 16.06.2021 г. на ВАС по адм.
д. № 4545/2021 г., VII о., в което върховният съд сочи, че решението за
налагане на корекция може да бъде индивидуализирано с дата от приложената
справка от системата СЕОС. В действителност, съгласно чл. 101 от Наредбата за
обмена на документи в администрацията, след окончателното му изготвяне
екземплярът за подписване се регистрира в официалния документен регистър.
Файлът със съдържанието на екземпляра за подписване се подписва с електронен
подпис, съгласно Закона за електронния документ и електронния подпис.
Подписаният документ се предава в службата по регистрация за изпращане до
адресата му. В АИС се отбелязва времето на подписване на електронния документ с
електронен подпис, регистрирано в електронния подпис. По делото не са
представени доказателства за спазване на посочената процедура по подписване на
документа с електронен подпис, от една страна не се оспорва подписването на
документа с електронен подпис от компетентния за това орган, а от друга - на
общината е изпратено решение №РД-02-14-325/05.04.2021 година, видно от
комуникационна бележка със същата дата. При съобразяване на нормативно
регламентираната процедура по подписване на документ с електронен подпис и
автоматичното генериране не само на номер, но и дата и час на подписването му,
възражението за липса на дата на решението, подписано с електронен подпис от
компетентния орган, както сочи Върховният административен съд в цитираното
решение, по което страна е именно настоящия жалбоподател, освен неоснователно,
се явява и самоцелно.
В настоящия случай, макар в жалбата
да е направено възражение за допуснато съществено нарушение на процесуалните
правила, жалбата не съдържа фактически доводи сочещи на такова нарушение. Съдът
намира, че при постановяване на оспореното решение Националният орган е следвал
процедурата, регламентирана при определяне на финансова корекция за установени
нередности като е осигурил гарантираната от законодателя възможност за
жалбоподателя да представи своите възражения пред административния орган преди
постановяване на оспорвания акт. При това положение,
съдът приема, че в хода на процедурата по установяване нередност и определяне
на финансовата корекция не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените
правила.
Материалната
законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция се свързва с
проверка налице ли е соченото от органа основание за налагането й, правилно ли
е определен размера при прилагане на пропорционалния метод, и налице ли са
пречки за настъпване на разпоредените последици.
Дефиницията за нередност
е дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., според която това е
всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Не е спорно,
че Община Русе има качеството икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37
от същия регламент и във връзка с цитираната дефиниция за нередност.
Спорът по делото се
свежда до наличието на втория елемент от фактическия състав на нередността, а
именно налице ли е действие или бездействие, което води до нарушението на
правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото
прилагане. В тежест на административният орган е, с оглед на чл. 170, ал. 1 от АПК, да докаже, че има нарушения на правото на ЕС или националното
законодателство, извършени от жалбоподателя по проведената процедура за
възлагане на обществена поръчка. Липсата на такова нарушение категорично води и
до липса на нередност, за която да следва определяне на финансова корекция.
Съгласно разпоредбата на чл.
70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със средствата на ЕСИФ може да бъде
отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания, като в
случая се твърди това по т. 9. Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, нередностите
по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет, какъвто акт е
именно Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове. Именно в този подзаконов нормативен акт се
съдържат приложимите материалноправни разпоредби за определянето на едно
действие или бездействие като нарушение, респективно нередност за целите на
налаганите финансови корекции. Органът е приел, че в конкретния случай са
допуснати нарушения на ЗОП, които е квалифицирал като нередности по т. 11, б.
"а" и по т. 23, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба
за посочване на нередности.
По отношение на твърдяното
от Националния орган нарушение, представляващо нередност по т. 11, б. „а“ от
Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, настоящият съдебен
състав намира, че в конкретния случай не е налице нарушение на ЗОП. Анализът,
извършен от Националния орган на установените от одитиращия екип факти и
обстоятелства не съответства на относимите и приложими за случая
материалноправни разпоредби.
Възложителят е изискал участниците
да разполагат с „1
(един) брой Експерт по ЗБУТ – Професионална област /квалификация/: Висше или
средно специално техническо образование и завършено обучение за
Експерт/Координатор по ЗБУТ, притежаващ актуално удостоверение/ сертификат за
завършен курс по реда на Наредба № РД-007-2 от 16.12.2009 г. за условията и
реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите
по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд или
еквивалент в случай, че обучението е получено в чужбина. Опит: минимум 3 (три) обекта,
като Експерт по ЗБУТ по време на строителството на строежи, като лице
притежаващ удостоверение/сертификат за завършен курс по реда Наредба № РД-007-2
от 16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и
инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на
здравословни и безопасни условия на труд или еквивалент в случай, че обучението
е получено в чужбина“.
От съдържанието на
оспореното решение не може с категоричност да се установи становището на
Националния орган дали приема, че възложителят неправомерно се е позовал на
Наредба № РД-07-2/2009 г. или че не е допуснал и участници, отговарящи на
изискванията на Наредба № 2/2004 г., т.е. разполагащи със сертификат за
координатор по безопасност и здраве по последната наредба. В една част от
решението се коментира, че Наредба № РД-07-2/2009 г. не съдържа изискване за
образование на длъжностното лице по ЗБУТ, като едновременно с това е посочено,
че тази наредба неправилно е приложена по аналогия от възложителя към
длъжността „координатор по ЗБУТ“.
Съгласно чл. 2, ал. 2 от
ЗОП, при възлагането на
обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки
и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка. Съгласно чл. 59, ал. 1
ЗОП, той може да определя критерии за подбор само относно годността,
икономическото и финансово състояние, техническите и професионални способности,
а съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП може да поставя само критерии за подбор, които са
необходими за установяване на възможността да бъде изпълнена поръчката и които
са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. С оглед
на това границите на оперативната самостоятелност на възложителя при определяне
на критериите за подбор са определени, от една страна, в чл. 59, ал. 1 ЗОП като
сфера, до която се отнасят, от друга – в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с
оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за
установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с
нейния предмет, стойност, обем и сложност, и от трета - като спазване на
принципа на свободната конкуренция, с оглед на изискванията на чл. 2, ал. 2
ЗОП.
Следователно в случая
законосъобразността на поставеното изискване е резултат на преценката за
съответствието му – от една страна, със законовите изисквания, а от друга - с
предмета, обема, стойността и сложността на поръчката и спазването на принципа
на свободната конкуренция, тъй като то безспорно е изискване, което попада в
хипотезата на чл. 59, ал. 1, т. 3 ЗОП.
Съгласно §2, т. 41 от ДР
на ЗОП, "Професионална компетентност"
е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация,
и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или
позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. Анализът на цитираната норма сочи, че професионалната
компетентност представлява съвкупност от знания и умения, придобити
както чрез обучение, така и чрез натрупан опит, като липсва приоритетност по
отношение на някой от начините за придобиване на знания и умения.
Дефинираното от
бенефициера изискване е за професионална квалификация, но начина, по който е
формулирано, всъщност съдържа и изискване за образование, като са допуснати две
степени – висше и средно специално техническо. Изискана е и професионална
квалификация, изразяваща се в преминато обучение (курс) за изпълняване на
дейности по ЗБУТ по изрично посочен ред – този по Наредба № РД-07-2/2009 г.
Обществените
отношения, свързани със здравословните и безопасни условия на труд (ЗБУТ), са
предмет на регулиране както от Закона за ЗБУТ, така и от Кодекса на труда
(Глава Тринадесета „Здравословни и безопасни условия на труда“). Съгласно чл.
24, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗБУТ, за организиране на изпълнението на дейности,
свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове,
работодателят в зависимост от обема на дейността, естеството на работата и
характера на професионалния риск, назначава или определя едно или повече
длъжностни лица с подходящо образование и квалификация или създава
специализирана служба. Функциите и задачите на длъжностните лица и на
специализираните служби по ал. 1 се определят с наредба на министъра на труда и
социалната политика. На нейна основа работодателят регламентира функциите и
задачите им съобразно конкретните условия. Функциите и задачите на длъжностните
лица по чл. 24, ал. 1 от ЗЗБУТ или т.нар. експерти по ЗБУТ, са уредени в
Наредба № 3 от
27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на
специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на
дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на
тези рискове (за краткост само Наредба № 3/1998 г.), издадена именно на
основание чл. 24, ал. 2 от ЗЗБУТ. В чл. 6, ал. 1 от тази наредба са определени
основните функции на органите за безопасност и здраве
при работа и те са: 1. организиране и координация на дейността по осигуряване
на здравословни и безопасни условия на труд; 2. консултиране и подпомагане на
работодателя и другите длъжностни лица по прилагане на изискванията за
осигуряване на безопасни и здравословни условия на труд при организиране и
осъществяване на трудовата дейност; 3. контрол от името на работодателя за
спазване на нормите и изискванията на законодателството и за изпълнението на
задълженията на работниците и служителите; 4. предлагане и прилагане на мерки
за въздействие при нарушения на норми и изисквания и при неизпълнение на
определените задължения.
От
своя страна, съгласно чл. 276, ал. 1 и ал. 2 от КТ, министърът на труда и
социалната политика самостоятелно или съвместно с други министри издава актове
по осигуряването на здравословни и безопасни условия на труд. При необходимост
министърът на труда и социалната политика определя органите и организациите,
които участват в разработването на тези актове. Министърът на труда и
социалната политика и министърът на здравеопазването самостоятелно или
съвместно утвърждават единни правила за осигуряване на здравословни и безопасни
условия на труд, които се прилагат във всички отрасли и дейности. А според чл.
281, ал. 1 и ал. 5 от КТ, всички работници и служители се инструктират и
обучават по безопасните методи на работа, като работодателят е длъжен да
организира провеждането на периодично обучение или инструктаж на работниците и
служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на
труд при условия и по ред, определени с наредба на министъра на труда и
социалната политика.
На
основание чл. 276, ал. 1 от КТ е издадена Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните
изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на
строителни и монтажни работи, а на основание чл. 281, ал. 5 от КТ е издадена
Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на
периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за
осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд.
Видно
от съдържанието на двете наредби е, че с Наредба № РД-07-2/2009 г. се определят условията и редът за
провеждане на обучение и инструктаж по безопасност и здраве при работа и се
прилага във всички предприятия и места, където се осъществява трудова дейност
или се провежда обучение, съгласно чл. 2, ал. 1 и 2 на Закона за здравословни и
безопасни условия на труд (чл. 1 от наредбата), а с Наредба № 2/2004 г. се
определят минималните изисквания за осигуряване на здравословни и безопасни
условия на труд (ЗБУТ) на временните и подвижните строителни площадки.
Съпоставката на двата подзаконови нормативни акта сочи, че макар едната наредба
(№ РД-07-2/2009 г.) да има по-общ характер, доколкото е приложима за всички
работодатели във всички сфери на стопанския живот, а другата (наредба № 2/2004
г.) да се прилага единствено в строителството, всъщност тези два акта не са в
съотношение на общ към специален закон, предвид факта, че всъщност регулират
различна материя. От една страна Наредба № РД-07-2/2009 г. урежда реда, начина
и случаите, в които се провежда обучение и инструктаж на работниците и
служителите, вкл. на длъжностните лица по чл. 24, ал. 1 от ЗЗБУТ, като тези
разпоредби намират приложение и по отношение на работодателите, извършващи
строителни и монтажни работи, докато Наредба № 2/2004 г. урежда конкретните
изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на
строителни и монтажни работи. От своя страна Наредба № 2/2004 г. в чл. 5, ал.
1, в действащата редакция към момента на откриване на процедурата за възлагане
на процесната обществена поръчка, въвежда изискване възложителят (на
проектиране и/или строителство) или упълномощеното от него лице да определи
координатори по безопасност и здраве: 1. за етапа на
инвестиционното проектиране - когато възлага проектирането на повече от един
проектант; 2. за етапа на изпълнението на строежа - когато възлага изпълнението
на строежа на повече от един строител или на строител, който наема
подизпълнител/и. Съгласно чл. 5, ал. 2 от Наредба № 2/2004 г., координаторите
по ал. 1 трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и
техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и
безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома,
лицензи, удостоверения и др. Функциите на координатора
по безопасност и здраве по чл. 5, ал. 1 от Наредба № 2/2004 г. са уредени в
зависимост от това дали се касае за проектиране или за строителство, съответно
в чл. 7 и чл. 11 от Наредба № 2/2004 г. За етапа на изпълнение на
строежа координаторът по безопасност и здраве: 1. координира осъществяването на
общите принципи за превантивност и безопасност съгласно ЗЗБУТ при: а) вземане
на технически и/или организационни решения за едновременно или последователно
извършване на етапите и видовете СМР; б) оценяване на необходимата
продължителност за извършване на етапите и видовете СМР; 2. координира
осъществяването на изискванията за ЗБУТ съгласно чл. 16, т. 1 и на плана за
безопасност и здраве съгласно чл. 7, т. 2, когато такъв се изисква, от
строителите и, при необходимост от защита на работещи, от лицата, самостоятелно
упражняващи трудова дейност; 3. актуализира плана за безопасност и здраве по
чл. 7, т. 2 и информацията по чл. 7, т. 3 при отчитане на настъпилите изменения
с напредването на СМР; 4. организира съвместната работа между строителите, в
т.ч. подизпълнителите и включилите се впоследствие в работата строители, на
една и съща строителна площадка, осигурява взаимна информация и координира
техните дейности с цел защита на работещите и предотвратяване на трудови
злополуки и професионални болести, като при необходимост включва в този процес
и лицата, самостоятелно упражняващи трудова дейност; 5. координира контрола по
правилното извършване на СМР; 6. предприема необходимите мерки за допускане на
строителната площадка само на лицата, свързани с осъществяване на
строителството.
Сравнителният анализ на цитираната до тук нормативна уредба сочи, че липсва тъждественост между длъжността/функциите на длъжностно лице по чл. 24, ал. 1 от ЗЗБУТ и координатора по безопасност и здраве по чл. 5, ал. 1 от Наредба № 2/2004 г. На първо място, длъжностно лице по чл. 24, ал. 1 от ЗЗБУТ (респективно специализирана служба) е задължително да има във всяко предприятие, включително предприятия, осъществяващи строителна дейност, като изпълняваните функции от това длъжностно лице имат перманентен характер и касаят осигуряването на здравословни и безопасни условия на труд в цялост в предприятието. В същото време координаторът по безопасност и здраве по Наредба № 2/2004 г. се определя в изрично посочените в наредбата хипотези и по-конкретно – когато проектирането е възложено на повече от един проектант или строителството се изпълнява от повече от един строители или пък се използват подизпълнители. Видно е, че тук се касае за координиране на дейността на няколко предприятия, работещи по една и съща задача и макар дейността на координатора по безопасност и здраве по чл. 5, ал. 1 от Наредба № 2/2004 г. да е свързана също с осигуряването на ЗБУТ, тази дейност е всъщност изцяло координационна между различните субекти, които всъщност следва да разполагат с длъжностно лице/специализирана служба по чл. 24, ал. 1 от ЗЗБУТ. С оглед на направения до тук анализ на нормативната уредба, съдът намира, че в настоящия случай с оглед на данните по административната преписка, които са безспорни, Националният орган неправилно е приел, че поставеното от възложителя изискване участниците да разполагат с персонал, включващ 1 (един) брой експерт по ЗБУТ, всъщност е изискване за наличие и на координатор по безопасност и здраве по смисъла на Наредба № 2/2004 г. и от там, че неоснователно не е допусната възможност за представяне на удостоверение/сертификат по реда на тази наредба. Изводът е обоснован с приета от самия орган презумпция, че щом се изисква предложеното лице да има завършено обучение за Експерт/Координатор по ЗБУТ, то възложителят е имал предвид и двете хипотези – и на експерт и на координатор, като обаче не е допуснал доказването на квалификацията на координатора с удостоверение по относимата към него наредба – Наредба № 2/2204 г. Този извод на националния орган е необоснован, тъй като не е съобразен с цялостното съдържание както на коментираното поставено от възложителя изискване към персонала на участниците, така и на документацията за обществената поръчка в цялост. На първо място следва да се посочи, че изискването, което е поставил възложителя е за наличие на специалист – Експерт по ЗБУТ. Липсва посочване на изискване, включително в алтернативна хипотеза, за наличие на координатор по безопасност и здраве. Напротив, дори и Националният орган е установил, че техническата спецификация по обществената поръчка е заложено изискването, че изпълнителят на поръчката следва да спазва изискванията на Наредба № 2/2004 г., т.е. следва да осигури минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, но с уточнението, че възложителят ще осигури координатор по безопасност и здраве на етапа на строителството. Това уточнение е и напълно логично по смисъла на чл. 5, ал. 1 от Наредба № 2/2004 г., който възлага определянето на координатор по безопасност и здраве именно на възложителя на строежа и то когато използва повече от един строители или подизпълнител.
При това положение поставеното от жалбоподателя изискване в обявлението за обществена поръчка очевидно касае осигуряването на длъжностно лице по чл. 24, ал. 1 от ЗЗБУТ от страна на участниците в процедурата, наречено „Експерт по ЗБУТ“. Фактът, че при посочване на обучението, което следва да е преминало това лице е посочен както експерт, така и координатор (термини, които житейски в повечето случаи се използват като синоними въпреки различното им правно значение) не води до друг извод, особено като се има предвид допълнителното пояснение, че това обучение следва да е именно по реда на Наредба № РД-07-2/2009 г.
На следващо място, съдът
намира за неоснователна тезата, че поставеното изискване за образование на
коментирания експерт се явява ограничително. Съгласно цитирания по-горе чл. 24,
ал. 1 от ЗЗБУТ, длъжностното
лице, което ще отговаря за организиране на изпълнението на дейности, свързани
със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове, трябва да
е с подходящо образование и квалификация. Така и съгласно чл. 3 от Наредба №
3/1998 г. органите за безопасност и здраве при работа, назначени или определени
от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и
квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата
теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят
на изискванията, определени в други нормативни актове. Безспорно, както сочи и
Националният орган, липсва нормативна регламентация за наличие на конкретно по
степен или специалност образование за изпълнение на функциите на длъжностно лице
по ЗБУТ.
Тук е мястото да се посочи, че съдът не споделя тезата на
административния орган, че при липса на нормативна регулация за извършването на
определена дейност, в случая като „експерт по ЗБУТ“ в строителството, то
възложителят няма право да поставя абсолютно никакви изисквания към изпълнителя
на тази дейност. Не такъв е и смисълът на съдебната практика. Точно обратното,
именно чл. 59, ал. 2 от ЗОП допуска да бъдат поставяни изисквания, стига те да
са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Очевидно е, че когато се касае за строителство на съоръжение от
транспортната инфраструктура, какъвто е настоящия случай, не може да се приеме,
че функциите на експерт по ЗБУТ би могли да се осъществяват ефективно от лице
без познания в тази област. В случая възложителят е поставил изискване за
наличие на висше или средно специално техническо образование, като по този
начин от една страна не е ограничил по никакъв начин участниците с оглед степен
на образованието, допускайки както висше, независимо магистърска или
бакалавърска степен, така и средно образование от една страна, а от друга
страна липсва ограничение и с оглед професионалната насоченост на притежаваното
образование на кандидатите, доколкото не са посочени определени професии или
професионални направления или пък конкретни специалности. Единственото
ограничение е относно средното общо образование или специалното такова, което
не е с техническа насоченост. В случая, обаче, с оглед предмета на поръчката, а
именно извършване на проектиране и строителство на обект от транспортната
инфраструктура, безспорно е напълно оправдано (според терминологията на ЗЗБУТ –
подходящо) лицата, които изпълняват функции на длъжностно лице (експерт) по
ЗБУТ да имат именно техническо образование, като в случая е допуснато
максимално широк кръг участници да се включат в процедурата като не е поставено
изискването това техническо образование да е единствено в сферата на
строителството. Изводът, който може да се направи от изложеното е, че съобразно
формулировката на изискването за образование на експерта по ЗБУТ, заложено в
обявлението за обществената поръчка, не е налице ограничително условие.
Такова ограничително условие, както вече се посочи не е налице и с оглед
изискването предложеният от участника експерт по ЗБУТ да притежава актуално
удостоверение за преминато обучение по Наредба № РД-07-2/2009 г. Съгласно чл.
6, ал. 1, т. 2 от тази наредба, обучение
по безопасност и здраве при работа се провежда на длъжностните лица и на
специализираните служби по чл. 24 на Закона за здравословни и безопасни условия
на труд, като по силата на чл. 7, ал. 5, т. 2 от същата наредба, това обучение
трябва да е ежегодно. Именно посочените разпоредби обосновават нормативно
изискването на възложителя за актуалност на представеното от участниците
удостоверение/сертификат за преминато обучение по Наредба № РД-07-2/2009 г.
В обобщение на всичко изложено до тук
може да се направи единственият обоснован извод, че в конкретния случай не е
налице въведено от възложителя при обявяване на процесната обществена поръчка,
ограничително условие, което да съставлява нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59,
ал. 2 от ЗОП. Това означава, че не е налице и нередност по смисъла на ЗУСЕСИФ
поради липса на елемент от фактическия състав на нередността.
Съдът намира за нужно да посочи, че в
настоящия случай прави впечатление следното обстоятелство: Обществената поръчка
с предмет „Проектиране и строителство на обект „Рехабилитация на бил. „Липник“
от кръговото кръстовище при бул. „Цар Освободител“ до кръговото кръстовище при
КАТ“, въз основа на която е сключен договор № ЗОП-27/12.04.2019 г. с изпълнител
„Пътинженеринг“ АД гр. Русе, е била обект на множество проверки от различни
органи. В оспорваното решение изрично се сочи, че до момента на постановяването
му, са постановени още Решение № РД-02-14-952/30.10.2020 г. и Решение №
РД-02-14-39/18.01.2021 г. на Националния орган, с които са определени финансови
корекции в размер на 10% от допустимите разходи по договор № ЗОП-27/12.04.2019
г. с „Пътинженеринг“ АД. На настоящия съд е служебно известно, че първото от
двете решения касае нарушение, изразяващо се в поставянето на ограничителен
критерий за професионална квалификация (степен и специалност на образованието) по
отношение на друг изискуем според условията на обществената поръчка експерт –
ръководител на обект. Това сочи, че още при установяване на първото нарушение,
за което е издадено първото по време решение за определяне на финансова
корекция, Националният орган е проверил поставените от възложителя условия
досежно изискуемия персонал, но е приел, че нарушение е налице единствено по
отношение на ръководителя на обекта. Независимо от това, впоследствие е издал
настоящото решение, възприемайки изцяло и напълно безкритично констатацията на
одитиращите органи. Действително в нормативната уредба липсва ограничение за
органа кога и колко пъти да извършва проверка на разходването на средствата от
ЕСИФ, но това обстоятелство не следва да се тълкува в смисъл, че многократно
следва да бъдат проверявани едни и същи действия на възложителя при непроменени
фактически данни за извършването им и да се излиза с различни и различни
решения. Подобно поведение на администрацията е в нарушение на принципа за
добросъвестност при упражняване на административни правомощия от административните
органи, уреден в чл. 6, ал. 1 от АПК и буди съмнения за злоупотреба с
правомощия. Не така стои въпросът, когато се касае за проверка на различни
етапи от процедурите за обществени поръчки или на отделни техни елементи.
Настоящия случай обаче, както се посочи, не е такъв. Тук изискванията, на които
следва да отговаря изискуемия от участниците персонал за изпълнение на
поръчката вече е бил обект на проверка, при която не е установено нарушението,
описано в сега оспорваното решение за определяне на финансова корекция.
Независимо
от всичко изложено до тук, съдът счита, че в настоящия случай е налице и друго
основание за отмяна на оспорваното решение. Съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК, съответствието на административния акт с материалния закон
се преценява към момента на издаването му. Едновременно с това алинея 2 от
същия член предвижда, че установяването на нови факти от значение за делото
след издаване на акта се преценява към момента на приключване на устните
състезания. В случая дори и да се приема становището на ответния орган за
наличие на нередност, за която следва да бъде определена финансова корекция,
както е сторил административния орган с оспореното решение, то след
постановяването му е постановено Решение № 7261 от 16.06.2021 г. на ВАС
по адм. д. № 4545/2021 г., VII о., с което е оставено в сила Решение №
4/17.02.2021 година на Административен съд гр. Русе по адм. д. № 676/2020
година, в частта, с която е отхвърлена жалбата на община Русе срещу решение
№РД-02-14-952/30.10.2020 година на директора на Дирекция "Управление на
териториалното сътрудничество" към МРРБ и ръководител на Националния орган
по програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България 2014 – 2020 година. С посоченото
вече влязло в сила решение на Административен съд – Русе, по адм.д. № 676/2020
г. е потвърдено Решение № РД-02-14-952/30.10.2020 г. по отношение на
определената на Община Русе финансова корекция от 10% върху допустимите разходи
от ЕСИФ по договор № ЗОП-27/12.04.2019 г. с „Пътинженеринг“ АД.
Така при
наличие на определена финансова корекция от 10 % върху процесните разходи е
недопустимо повторно определяне на финансова корекция в същия размер с
оспорваното сега решение. Както сам сочи и Националният орган, съгласно чл. 7
от Наредбата за посочване на нередности, при наличие на множество нарушения при
извършването на едни и същи разходи финансовите корекции за всяка от
нередностите не се кумулира. Така към датата на постановяване на настоящото
съдебно решение определянето на финансова корекция върху допустимите разходи по
договор № ЗОП-27/12.04.2019 г. между Община Русе и „Пътинженеринг“ АД, когато
тази корекция е в размер до 10%, е недопустимо и това съставлява отделно
основание за отмяна на Решение № РД-02-14-325/05.04.2021 г. на Националния
орган по програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014-2020.
С оглед на изхода от
делото, направено от жалбоподателя искане на основание чл. 143, ал. 1 от АПК за
присъждане на разноски следва да бъде уважено и ответникът следва да бъде
осъден да заплати на Община Русе сумата от 1 850 лв., включваща 1 700
лв. заплатена държавна такса и 150 лв. определено от съда юрисконсултско
възнаграждение на основание чл. 25, ал. 2 от Наредбата за заплащане на правната
помощ. Съдът намира за неоснователно възражението на ответния административен
орган, развито в хипотезата на алтернативност за прекомерност на претендираното
от жалбоподателя юрисконсултско възнаграждение или адвокатско възнаграждение.
Съгласно чл. 78, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК, в полза на юридически лица или
еднолични търговци се присъжда и възнаграждение в размер, определен от съда, ако те са били защитавани от юрисконсулт.
Размерът на присъденото възнаграждение не може да надхвърля максималния размер
за съответния вид дело, определен по реда на чл. 37 от Закона за правната
помощ. В тези случаи, макар страната, представлявана от юрисконсулт, да е
длъжна да посочи размера на претендираното юрисконсултско възнаграждение,
неговия размер във всички се определя служебно от съда, поради което възражение
за неговата прекомерност по реда на чл. 78, ал. 5 от ГПК вр. чл. 144 от АПК не
може да бъде правено.
Предвид изложеното и на
основание чл. 172, ал. 2 АПК, съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалбата на Община Русе, представлявана от Кмета П.М., Решение № РД-02-14-325/05.04.2021 г. на Директора
на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество към МРРБ и ръководител
на Националния орган (НО) по програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014 –
2020, по Проект с рег. № ROBG-425 „Well-developed
transportation system in the Euroregion Ruse –Giurgiu for better connectivity
with TEN-T network“, финансиран
по програмата ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014 -2020, изпълняван от Община
Русе, с което решение е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи, финансирани
от ЕСИФ (2 840 902,13 евро с ДДС) по Договор № ЗОП-27/12.04.2019 г.
на стойност 4 724 739 лв. без ДДС (5 669 686,80 лв. с ДДС),
с изпълнител „Пътинженеринг“ АД.
ОСЪЖДА Министерство на
регионалното развитие и благоустройство, гр. София да заплати на Община Русе, със седалище гр. Русе, пл.“Свобода“ №
6, сумата от 1 850,00 лева
(хиляда осемстотин и петдесет лева) разноски по делото.
Решението
подлежи на обжалване в 14 – дневен срок от получаването му пред Върховния
административен съд на Република България.
СЪДИЯ: