№ 2360
гр. София, 21.05.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 106-ТИ СЪСТАВ, в публично
заседание на девети февруари през две хиляди двадесет и трета година в
следния състав:
Председател:МИРОСЛАВ Т. ПЕТРОВ
при участието на секретаря ПАВЕЛ АЛЬ. БОЖИНОВ
като разгледа докладваното от МИРОСЛАВ Т. ПЕТРОВ Административно
наказателно дело № 20221110213555 по описа за 2022 година
Производството е по реда на чл. 59 - 63 ЗАНН.
Образувано е по жалба от Д. С. Д., ЕГН ********** чрез неговия
упълномощен процесуален представител – адв. М. К. от АК-Благоевград
срещу наказателно постановление № 11-01-473/05.09.2022 г., издадено от
Стефан Александров Белчев – директор на Агенцията за държавна финансова
инспекция /АДФИ/, с което на основание чл. 247, ал. 1 от Закона за
обществени поръчки /ЗОП, обн. в ДВ бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от
15.04.2016 г./ му е наложено административно наказание „глоба“ в размер на
10 000,00 /десет хиляди/ лева за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.
В депозираната жалба са инвокирани множество оплаквания за
допуснати съществени процесуални нарушения в предходната фаза на
административнонаказателното производство, довели до ограничаване
правото на защита на въззивника, както и за некоректно приложение на
материалния закон. В условията на евентуалност е аргументирана
„маловажност“ на процесния случай по смисъла на чл. 28 ЗАНН. Отправена е
молба за цялостната отмяна на атакуваното наказателно постановление като
неправилно и незаконосъобразно.
В съдебното заседание жалбоподателят, редовно призован, не се явява,
1
представлява се от адв. М. К. от АК-Благоевград, с пълномощно по делото,
която поддържа жалбата и изложените в нея съображения. Претендират се
разноски за адвокатско възнаграждение и заплатена държавна такса.
Представени са и писмени бележки.
Въззиваемата страна, редовно призована, представлява се от гл. юрк.
Светлозар Киров, с пълномощно по делото, който оспорва жалбата и пледира
за пълна доказаност на твърдяното административно нарушение, в каквато
насока изтъква конкретни аргументи. Отправено е искане за присъждане на
юрисконсултско възнаграждение. В допълнение са представени писмени
бележки.
Софийски районен съд, като разгледа жалбата и изложените в нея
твърдения и след като се запозна със събраните по делото доказателства,
доводите и възраженията на страните по реда на чл. 14, чл. 18 и чл. 107, ал. 5
НПК, намира за установено следното:
Жалбата е подадена в законоустановения срок, от процесуално
легитимирано лице и съдържа всички изискуеми реквизити за нейната
редовност, което обуславя пораждането на предвидения в закона суспензивен
и деволутивен ефект, а разгледана по същество се явява
НЕОСНОВАТЕЛНА.
ОТ ФАКТИЧЕСКА СТРАНА:
С акт за установяване на административно нарушение № 11-01-
473/07.06.2022 г., съставен от А. А. С. – държавен финансов инспектор при
АДФИ и в присъствието на свидетеля Васил Иванов Райчев е констатирано,
че на 12.08.2019 г. в гр. София, жалбоподателят Д. Д., в качеството си на
главен изпълнителен директор на „Български пощи“ ЕАД и секторен
възложител на обществени поръчки съгласно чл. 5, ал. 4, т. 1 ЗОП, с решение
№ ОП-11-2/12.08.2019 г. е открил възлагането на обществена поръчка на
основание чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП /“публично състезание“/ и е одобрил
обявление и документация за участие в обществената поръчка с предмет:
2
„Наемане на принтери за нуждите на „Български пощи“ ЕАД, в които е
включено /одобрено/ изискване участниците да представят оторизация от
производителя на техниката или негов официален представител в Република
България /ако участникът не е неин производител/ с актуална дата преди
подаване на процедурата /офертата/, с които участникът удостоверява, че
може да разпространява, сервизира и осигурява резервни части и
консумативи за конкретните марки и модели машини, с които участва на
територията на страната, като е допълнено, че изискването се доказва с
оторизационно писмо или друг еквивалентен документ, което изискване дава
необосновано предимство и необосновано ограничава участието на
стопанските субекти в обществената поръчка и което не е съобразено с
предмета, стойността и сложността на обществената поръчка.
В акта е посочено, че e нарушена разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП,
като в деня на неговото съставяне е връчен препис на жалбоподателя Д..
Въз основа на горепосочения акт е издадено атакуваното
наказателно постановление № 11-01-473/05.09.2022 г. от Стефан Александров
Белчев – директор на АДФИ, с което на основание чл. 247, ал. 1 ЗОП, при
цялостно възпроизвеждане на фактическите констатации от акта, на
въззивника Д. е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 10
000,00 /десет хиляди/ лева за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.
Препис от НП е връчен лично на жалбоподателя Д. на 04.10.2022 г.,
видно от приложената по делото разписка, като жалбата, инициирала
производството пред настоящата въззивна съдебна инстанция е депозирана в
законоустановения 14-дневен срок в регистратурата на наказващия орган на
18.10.2022 г., видно от поставения печат върху нея.
При проведения непосредствен разпит на свидетеля А. С.
/актосъставител/ установената фактическа обстановка се потвърждава изцяло
по категоричен и безспорен начин. Показанията на посоченото лице са
подробни, логични и вътрешно балансирани, като същите кореспондират и с
приложените по делото писмени доказателства.
Съдът използва при формиране на вътрешното си убеждение по
фактите и изисканите от „Български пощи“ ЕАД по инициатива на
привлеченото към отговорност лице вътрешни правила за управление на
3
цикъла на обществените поръчки и изпълнението на сключените договори в
посоченото юридическо лице, заповеди №№ РД 08-496/13.11.2018 г. и РД-08-
77/30.10.2020 г. на министъра на транспорта информационните технологии и
съобщенията /МТИТС/, изготвената документация при възлагане на
процесната обществена поръчка, в т.ч. докладни записи за необходимостта от
възлагане на поръчката и до съвета на директорите, решение на съвета на
директорите за провеждане на обществената поръчка, както и писмо до
дирекция „Концесии и контрол върху дейността на търговските дружества и
държавните предприятия“ при МТИТС за съгласуване на документация за
участие, като намира същите за единни, последователни и допълващи
установената от контролните органи при АДФИ фактология.
Ето защо съдът кредитира инкорпорираните по делото гласни и
писмени доказателствени средства без резерви, като липсата на противоречия
обезпредметява тяхното отделно аналитично обсъждане. Нещо повече –
между страните не се спори по фактите, а единствено досежно приложимите
процесуален и материален закон.
ОТ ПРАВНА СТРАНА:
Административнонаказателното производство е строго
нормиран процес, тъй като чрез него се засягат правата и интересите на
физическите и юридически лица в по-голяма степен. Предвиденият в
ЗАНН съдебен контрол върху издадените от административните органи
наказателни постановления е за законосъобразност. От тази гледна точка
съдът не е обвързан нито от твърденията на жалбоподателя, нито от
фактическите констатации в акта или в наказателното постановление
/арг. чл. 84 ЗАНН във вр. чл. 14, ал. 2 НПК и т. 7 от Постановление № 10
от 28.09.1973 г. на Пленума на ВС/, а е длъжен служебно да издири
обективната истина и приложимия по делото закон. В тази връзка на
контрол подлежи и самият АУАН по отношение на неговите функции –
констатираща, обвинителна и сезираща.
В настоящия случай АУАН и издаденото, въз основа на него НП са
съставени от длъжностни лица в пределите на тяхната компетентност, видно
4
от приобщените по делото писмени доказателства, относими към
назначаването и оправомощаването на актосъставителя и наказващия орган на
съответните длъжности.
На следващо място, съдът служебно констатира, че са спазени
императивните процесуални правила при издаването на АУАН и НП –
тяхната форма и задължителни реквизити, съгласно разпоредбите на чл. 40,
42, 43, ал. 5, чл. 57 и чл. 58, ал. 1 ЗАНН. Налице е пълно съвпадение между
установените фактически обстоятелства и тяхното последващо
възпроизвеждане в атакуваното НП, като с изискуемата се от закона
конкретика административните органи са очертали времето, мястото,
механизма на твърдяното нарушение и обстоятелствата, при които същото е
намерило проявление в обективната действителност. В тази връзка,
твърденията, че длъжностните лица при АДФИ не са изпълнили
предписанията на чл. 13 НПК, чл. 44, ал. 2 ЗАНН и чл. 52, ал. 4 ЗАНН не
представляват самостоятелно основание за отмяна на НП, доколкото касаят
степента на проявената от тяхна страна процесуална активност, касателно
доказателствената обезпеченост на възведеното административно обвинение,
като в рамките на настоящото въззивно производство съдът е уважил изцяло
отправените от жалбоподателя и неговия процесуален представител относими
към предмета на делото искания за събиране на конкретни писмени
доказателства, с което е обезпечено не самото правото им на защита, но и
разкриването на обективната истина в пълнота.
В конкретния случай административнонаказателното производство
е образувано със съставянето на АУАН в предвидения от чл. 127, ал. 1 ЗОП 6-
месечен срок от откриване на нарушителя, респективно 3-годишен срок от
извършване на твърдяното нарушение. От своя страна обжалваното
наказателното постановление е постановено в изискуемия 6 – месечен срок по
чл. 34, ал. 3 ЗАНН. Ето защо са спазени всички давностни срокове, визирани
в ЗАНН и в специалния закон, досежно законосъобразното ангажиране на
административнонаказателната отговорност на въззивника от формална
страна.
Предвид изложеното, АУАН и НП са съставени без допуснати
съществени нарушения на процесуалния закон, които да обусловят отмяната
на атакуваното наказателно постановление на формално основание.
5
Административнонаказателната отговорност на въззивника Д. С. Д.
е ангажирана за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, като на основание чл. 247, ал.
1 ЗОП му е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 10
000,00 /десет хиляди/ лева.
По делото се установи по категоричен и безспорен начин, че на
12.08.2019 г. в гр. София, жалбоподателят Д. Д., в качеството си на главен
изпълнителен директор на „Български пощи“ ЕАД и секторен възложител на
обществени поръчки съгласно чл. 5, ал. 4, т. 1 ЗОП, с решение № ОП-11-
2/12.08.2019 г. е открил възлагането на обществена поръчка на основание чл.
18, ал. 1, т. 12 ЗОП /“публично състезание“/ и е одобрил обявление и
документация за участие в обществената поръчка с предмет: „Наемане на
принтери за нуждите на „Български пощи“ ЕАД, в които е включено
/одобрено/ изискване участниците да представят оторизация от
производителя на техниката или негов официален представител в Република
България /ако участникът не е неин производител/ с актуална дата преди
подаване на процедурата /офертата/, с които участникът удостоверява, че
може да разпространява, сервизира и осигурява резервни части и
консумативи за конкретните марки и модели машини, с които участва на
територията на страната, като е допълнено, че изискването се доказва с
оторизационно писмо или друг еквивалентен документ, което изискване дава
необосновано предимство и необосновано ограничава участието на
стопанските субекти в обществената поръчка и което не е съобразено с
предмета, стойността и сложността на обществената поръчка.
Правилно е било прието от административните органи, че в
процесния случай жалбоподателят Д. е нарушил разпоредбата на чл. 2, ал. 2
ЗОП, в която е ситуирана забрана при възлагането на обществени поръчки
възложителите да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които
не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема
на обществената поръчка. Съдът не споделя възраженията в жалбата и
представените по делото писмени бележки от адв. К. за некоректно
приложение на материалния закон, имайки предвид, че в случая нейният
доверител не е санкциониран поради обстоятелството, че е изискал
6
оторизация от участниците в обществената поръчка. Както уместно се
отбелязва от процесуалния представител на въззивника изискването на
оторизацията от производителя на техниката или негов официален
представител представлява обичайна търговска практика и само по себе си
това условие не е ограничително, доколкото произтича от предоставената на
възложителя оперативна самостоятелност и легитимната цел да иска
максимално качество за услугата, предмет на обществената поръчка. Извън
полезрението на адв. К. обаче остава обстоятелството, че в конкретния
случай, в разрез с изискванията на чл. 49, ал. 1 ЗОП, възложителят не е
осигурил в техническата спецификация равен достъп на участниците до
процедурата за възлагане на обществената поръчка, поставяйки изискване
кандидатите да разполагат с изрична оторизация да разпространяват,
сервизират и осигуряват резервни части и консумативи за конкретните марки
и модели машини, единствено на територията на Република България. Както в
обявлението и документацията за участие в поръчката, така и в двете фази на
административнонаказателното производство привлеченото към отговорност
лице не е обосновало необходимостта за изпълнението на договора да се
изисква изрична оторизация за територията на страната. Твърденията в
жалбата, че това се налага с оглед необходимостта от сервизиране не
мотивира извод в очертаната насока, доколкото същото би могло да бъде
гарантирано посредством определянето на кратки срокове за гаранционно
обслужване, независимо от мястото, на което се осъществява самата
поддръжка /страната или чужбина/. Това от своя страна неминуемо поставя в
по-неблагоприятно положение и ограничава априори достъпа на
чуждестранни участници, които не са оторизирани от производителя на
техниката или негов официален представител за Република България, а
притежават обща оторизация за продажба на продукта. Поради тази причина
необосновано се редуцира кръгът от потенциални участници и се дава
необосновано предимство на участниците с изрична оторизация за
територията на Република България, като това по никакъв начин не произтича
от предмета, стойността и сложността на обществената поръчка. В случая
както участник, притежаващ обща оторизация, така и такъв, притежаващ
изрична такава за Република България би могъл да изпълни поръчката, ако
техническото му предложение отговоря на всички останали изисквания и
условия, поставени от възложителя в техническата спецификация и
7
документацията за поръчката. Демонстрираният подход от възложителя е
недопустим и се намира в остро противоречие с прокламирания в чл. 26 и чл.
28-37 от Договора за функционирането на Европейския съюз фундаментален
принцип за свободно движение на стоки в рамките на единната европейска
общност и като са приели, че същият противоречи на чл. 2, ал. 2 ЗОП,
дейността на органите на АДФИ, свързана с констатиране на нарушението и
последващото санкциониране на извършителя, не търпи упрек за евентуално
проявена недобросъвестност, доколкото законът е приложен съобразно
неговия действителен смисъл /в тази насока вж. решение № 8711 от
10.10.2022 г. по адм. д. № 3627/2022 г., VII о. на ВАС, докладчик-съдия
Калина Арнаудова, решение № 3409 от 31.03.2023 г. на по адм. д. №
8798/2022 г., VII о. на ВАС, докладчик-съдия Павлина Найденова и др./.
От своя страна административнонаказващият орган законосъобразно е
приложил санкционната разпоредба на чл. 247, ал. 1 ЗОП, която предвижда
отговорност за възложител, който сключи договор за обществена поръчка в
нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Налице е пълно съответствие между
словесното описание на релевантната фактическа обстановка в акта, очертана
чрез изискуемата се конкретика, нейното последователно възпроизвеждане в
атакуваното наказателно постановление и възприетата цифрова
квалификация. Ето защо, съдът намира, че материалният закон е приложен
правилно.
Административното нарушение е извършено виновно при форма на
вината – несъзнавана непредпазливост. Жалбоподателят не е предвиждал
извършването на Д.ието и не съзнавал неговия общественоопасен характер,
но е бил правно задължен да стори това, като в конкретния случай не са
налице пречки от обективно или субективно естество, които да препятстват
протичането на изискуемата от закона съзнателна дейност. Позоваването на
адв. К. на установените строги вътрешни плавила в „Български пощи“ ЕАД,
касателно процеса на обявяване и възлагане на обществени поръчки не би
могло да доведе до екскулпиране на жалбоподателя Д., тъй като
законодателят е предвидил именно възложителят да носи юридическа
отговорност за спазването на разпоредбите на ЗОП. Извършеното юрк. Киров
казуално тълкуване в представените по делото писмени бележки на
разпоредбата на чл. 5, ал. 1, изр. 1 ЗОП изцяло се споделя от настоящия
8
съдебен състав, имайки предвид, че визираният нормативен регламент
повелява недвусмислено – възложителите са тези, които отговарят за
правилното прогнозиране, планиране, провеждане, приключване и отчитане
за резултатите от обществените поръчки. Обстоятелството, че
документацията по възлагане на процесната поръчка е изготвена и
съгласувана по съответния ред от множество физически лица не представлява
изключващо вината обстоятелство по смисъла на чл. 14-16а НК, като
допуснатите от тях нарушения и пропуски биха могли да се третират като
дисциплинарно нарушение, но не и да доведат до формиране на
умозаключение, че физическото лице-възложител не е действало виновно. В
контекста на изложеното, известно е от общата теория на правото, че вината
представлява субективното отношение на дееца към самото Д.ие,
предизвиканите от него общественоопасни последици и причинната връзка
помежду им. При небрежността не протичат когнитивни процеси в
съзнанието му спрямо конкретното правонарушение и именно тяхното
отсъствие е укоримо от юридическа гледна точка, отчитайки и факта, че в
административнонаказателното производство непредпазливите Д.ия не се
наказват само в изрично предвидените случаи /арг. от чл. 7, ал. 2 ЗАНН/, като
подобно изключение не е уредено в ЗОП. По делото липсват фактически
данни за интелектуален дефицит или ментални уреди при жалбоподателя Д.,
поради което същият е разполагал с потенциална възможност да предвиди
извършването на Д.ието, но повече от очевидно не го е сторил, а това е
напълно достатъчно, за да се приеме, че е осъществил вмененото му
административно нарушение и от субективна страна.
По отношение на наложеното административно наказание “глоба” в
размер на 10 000,00 лева, настоящият съдебен състав намира за необходимо
да отбележи, че предвидената от законодателя санкция в разпоредбата на чл.
247, ал. 1 ЗОП е абсолютно определена в размер 2 на сто от стойността на
сключения договор с включен ДДС, но не повече от 10 000 лв. В конкретния
случай административнонаказващият орган е съобразил стриктно визираната
нормотворческа техника, в т.ч. факта, че стойността на процесния договор
възлиза на 900 000,00 лв. с ДДС, поради което обосновано е наложил
наказание в посочения размер. Съгласно чл. 27, ал. 5 ЗАНН е юридически
невъзможно същото да бъде определено под посочения предел.
9
Не са налице и изискуемите от закона предпоставки за третиране
на процесния случай като маловажен по смисъла на чл. 28 ЗАНН. Съгласно
Тълкувателно решение № 1 от 12.12.2007 г. по т. д. № 1/2007 г. на ОСНК
на ВКС, докладчик-съдия Блага Иванова преценката на
административнонаказващия орган за „маловажност” на случая се прави по
законосъобразност и подлежи на съдебен контрол. Приложеното поле на
визирания нормативен регламент винаги е фактическо и се предопределя от
спецификите на всеки отделен случай. Установените в практиката критерии
за неговото дефиниране са свързани с естеството на засегнатите обществени
отношения, липсата или незначителността на настъпилите общественоопасни
последици и обстоятелствата, при които нарушението е намерило проявление
в обективната действителност – време, място, обстановка, механизъм и т.н.
Съгласно § 1, ал. 1, т. 4 от ДР на ЗАНН “маловажен случай” е този, при който
извършеното нарушение от физическо лице или неизпълнение на задължение
от едноличен търговец или юридическо лице към държавата или община, с
оглед на липсата или незначителността на вредните последици или с оглед на
други смекчаващи обстоятелства, представлява по-ниска степен на
обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на нарушение или
на неизпълнение на задължение от съответния вид. В случая не би могло да
се говори за липса или незначителност на вредните последици, тъй като
посоченото нарушение е формално, на просто извършване и за довършването
му не е необходимо настъпването на някакъв допълнителен съставомерен
резултат. Не е налице и третата алтернатива от визираната дефинитивна
норма, а именно “други смекчаващи обстоятелства”, които да редуцират
степента на обществена вредност на Д.ието съпоставима с нарушенията от
същия вид. Провеждането на процедура за възлагане на обществена поръчка
по реда на ЗОП при нарушаване на забраната на чл. 2, ал. 2 ЗОП е укоримо от
правна гледна точка, тъй като дискредитира основните принципи по чл. 2, ал.
1 ЗОП и не може да бъде толерирано чрез приемането му за маловажно не
само за целите на индивидуалната, но и за целите на генералната превенция,
които са диалектически свързани и не следва да се конкурират.
Съдът констатира, че съобразно изложените фактически и правни
доводи, така протеклата фаза на административнонаказателното производство
по установяване на административно нарушение и по налагане на
10
административно наказание не е опорочена поради допуснати съществени
процесуални нарушения, а отговорността на жалбоподателя е ангажирана
правилно.
Ето защо, съдът намира, че така издаденото наказателно
постановление следва да бъде потвърдено изцяло като правилно и
законосъобразно.
Съгласно изричната разпоредба на чл. 63д, ал. 1 ЗАНН съдът следва да
се произнесе по извършените от страните разноски, съобразявайки изрично
отправеното искане в очертаната насока. Предвид изхода на делото,
отчитайки степента на неговата фактическа и правна сложност, множеството
възражения в жалбата, наложили обсъждането им в писмени бележки, както и
осъщественото процесуално представителство на въззиваемата страна пред
СРС, на основание чл. 63д, ал. 4 ЗАНН, жалбоподателят Д. следва да бъде
осъден да заплати на АДФИ юрисконсултско възнаграждение в размер на
150,00 лв. /арг. от чл. 37 от Закона за адвокатурата във вр. с чл. 27е от
Наредбата за изплащането на правната помощ/.
Така мотивиран, на основание чл. 63, ал. 9 във вр. с ал. 2, т. 5
ЗАНН, Софийски районен съд, НО, 106 състав
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА изцяло наказателно постановление № 11-01-
473/05.09.2022 г., издадено от Стефан Александров Белчев – директор на
Агенцията за държавна финансова инспекция /АДФИ/, с което на основание
чл. 247, ал. 1 от Закона за обществени поръчки /ЗОП, обн. в ДВ бр. 13 от
16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./ на жалбоподателя Д. С. Д., ЕГН
********** е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 10
000,00 /десет хиляди/ лева за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, като правилно и
законосъобразно.
ОСЪЖДА, на основание чл. 63д, ал. 4 във вр. с ал. 1 ЗАНН,
жалбоподателя Д. С. Д., ЕГН ********** да заплати на Агенция за държавна
финансова инспекция разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер
11
на 150,00 /сто и петдесет/ лева.
Решението подлежи на касационно обжалване пред
Административен съд - София град, на основанията предвидени в НПК,
и по реда на Глава Дванадесета от АПК, в 14-дневен срок от получаване
на съобщението за изготвянето му.
Съдия при Софийски районен съд: _______________________
12