РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД
- ПЛОВДИВ
Р Е Ш Е Н И Е
№ 703
27.03.2019 г., гр. Пловдив
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД ПЛОВДИВ, ХV
състав, в открито съдебно заседание, проведено на двадесет и осми февруари, две
хиляди и деветнадесета година, в състав:
Административен съдия: Любомира Несторова
при
секретаря М.Г., като разгледа докладваното от съдията административно дело №
3540 по описа на съда за 2018 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК / във вр.
с чл. 27, ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни
и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано
е по жалба на община Смолян, чрез кмета, срещу Решение № РД-02-36-1394 от 29.10.2018
г. на заместник – министър и ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж 2014-2020“ /ОПРР 2014-2020/, с което на оспорващия е
наложена финансова корекция в качеството му на бенефициент по Договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ рег. № BG16RFOP001-1.022-0002-C01
по проект „Обновяване на енергийната ефективност на образователна
инфраструктура в гр. Смолян“ в размер на 282 781,24 лева с ДДС,
представляващи 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнати от
нарушенията договори, както следва:
- №
BG16RFOP001-1.022-0002-C01-S-06 от 18.12.2017 г. с изпълнител „Дюлгер“ ООД на
стойност 2 731 003,98 лева без ДДС и предмет: „Цялостен ремонт на
Природо-математическа гимназия „Васил Левски“, гр. Смолян, включващ мерки за
енергийна ефективност и система за видеонаблюдение, както и изграждане на нов
физкултурен салон“ по обособена позиция № 1;
- №
BG16RFOP001-1.022-0002-C01-S-14 от 12.01.2018 г. с изпълнител „Престиж бизнес -
93“ ООД на стойност 446 818,81 лева без ДДС и предмет: „Обновяване на
дворно пространство и спортни площадки на ГПЧЕ и VІ ОУ „Иван Вазов“, гр.
Смолян“ по обособена позиция № 2;
- №
BG16RFOP001-1.022-0002-C01-S-04 от 13.12.2017 г. с изпълнител „Крис-МТ“ ООД на
стойност 464 476,05 лева без ДДС и предмет: „Обновяване на дворно пространство
и спортни площадки на VІІ СОУ „Отец Паисий“, гр. Смолян“ по обособена позиция №
3;
- №
BG16RFOP001-1.022-0002-C01-S-07 от 18.12.2017 г. с изпълнител „Артстрой“ ООД на
стойност 1 070 721,90 лева без ДДС и предмет: „Основен ремонт на
детска градина „Буратино“, гр. Смолян“ по обособена позиция № 4.
В
жалбата са изложени подробни доводи за незаконосъобразност на оспорения
административен акт. Твърди се, че не е осъществен нито един елемент от
фактическия състав на чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, а именно, нито е налице
допуснато нарушение на приложимото право на ЕС и българското законодателство,
нито е налице имуществена вреда, свързана с доказването на финансова загуба на
публични средства. На следващо място се твърди, че обжалваният акт не съдържа
фактически установявания за издаване и е немотивиран, което нарушава правото на
защита и директно уврежда обществения интерес на гражданите на Община Смолян.
Навеждат се доводи и за съществено нарушение на административнопроизводствените
правила при издаване на решението на управляващия орган. Претендира се отмяна
на оспореното Решение № РД-02-36-1394 от 29.10.2018 г. на заместник – министър
и ръководител на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020, с което на оспорващия е
наложена финансова корекция, алтернативно да бъде намален нейният размер.
Претендират се сторените разноски. Подробни съображения са изложени в
депозирани по делото писмени бележки. Направено е възражение за прекомерност за
адвокатското възнаграждение, претендирано от ответника.
Ответникът
- Заместник – министър и ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж 2014-2020“, чрез процесуалния си представител адвокат
М., намира жалбата за неоснователна, като излага подробни съображения в тази
посока в допълнително представени писмени бележки. Претендира присъждане на
сторените разноски.
Съдът
намира, че жалбата срещу оспореното решение е подадена в предвидения за това
преклузивен срок, тъй като актът е съобщен на жалбоподателя на 31.10.2018 г.,
което се установява от известие за доставяне /л. 162 по делото/, а жалбата е
подадена чрез административния орган и е с вх. № 99-00-6-963/11/ от 13.11.2018
г., налице е и правен интерес, поради което се явява ДОПУСТИМА.
Съдът установи следната фактическа
обстановка:
Между
община Смолян - бенефициент и Министерство на регионалното развитие –
управляващ орган на ОПРР 2014-2020 е сключен Договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ рег. № BG16RFOP001-1.022-0002-C01 по проект “Обновяване на енергийната
ефективност на образователна инфраструктура в гр. Смолян“ по ОПРР 2014-2020,
подкрепена от Европейския фонд за регионално развитие.
Във
връзка с изпълнението на проекта, кметът на община Смолян с решение № 5/22.05.2017
г. е стартирал процедура за провеждане на обществена поръчка чрез „публично
състезание“ по смисъла на чл. 18, ал. 1, т. 12 от Закона за обществените
поръчки /обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./ и е
утвърдил обявление и документация за участие в обществена поръчка, с предмет: „Обновяване
на енергийната ефективност на образователна инфраструктура в гр. Смолян“ с
четири обособени позиции /л. 198 и сл./, въз основа на която са избрани
изпълнители и са сключени, както следва:
-
Договор № BG16RFOP001-1.022-0002-C01-S-06 от 18.12.2017 г. с изпълнител
„Дюлгер“ ООД на стойност 2 731 003,98 лева без ДДС и предмет: „Цялостен ремонт
на Природо-математическа гимназия „Васил Левски“, гр. Смолян, включващ мерки за
енергийна ефективност и система за видеонаблюдение, както и изграждане на нов
физкултурен салон“ по обособена позиция № 1 /л. 395 и сл./;
-
Договор № BG16RFOP001-1.022-0002-C01-S-14 от 12.01.2018 г. с изпълнител
„Престиж бизнес - 93“ ООД на стойност 446 818,81 лева без ДДС и предмет: „Обновяване
на дворно пространство и спортни площадки
на ГПЧЕ и VІ ОУ „Иван Вазов“, гр. Смолян“ по обособена позиция № 2 /л.
386 и сл./;
-
Договор № BG16RFOP001-1.022-0002-C01-S-04 от 13.12.2017 г. с изпълнител
„Крис-МТ“ ООД на стойност 464 476,05 лева без ДДС и предмет: „Обновяване на
дворно пространство и спортни площадки на VІІ СОУ „Отец Паисий“, гр. Смолян“ по
обособена позиция № 3 /л. 377 и сл./;
-
Договор № BG16RFOP001-1.022-0002-C01-S-07 от 18.12.2017 г. с изпълнител
„Артстрой“ ООД на стойност 1 070 721,90 лева без ДДС и предмет: „Основен ремонт
на детска градина „Буратино“, гр. Смолян“ по обособена позиция № 4 /л. 368 и
сл./.
Впоследствие,
в Регистъра за сигнали и нередности е входиран сигнал за нередност с рег. № 568
за констатирани нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка с
предмет: „Обновяване на енергийната ефективност на образователна инфраструктура
в гр. Смолян“ с 4 обособени позиции.
С писмо
изх. № 99-00-6-963(3)/17.09.2018 г. на МРРБ на Община Смолян е предоставена
възможност за излагане на възражения срещу налагането на финансова корекция /л.
132 и сл./.
Във
връзка с това, от Община Смолян е депозирано възражение с изх. №
ЕО-СМ-056/01.10.2018 г., което в оспореното решение се сочи да е входирано в УО
на ОПРР на 04.10.2018 г., и което е взето предвид при окончателната оценка на
нарушенията /л. 145 и сл./.
След
това е постановено и оспорваното решение, с което е определена финансова
корекция в общ размер на 282 781,24 лв., като неправомерният разход е
изчислен въз основа на стойността на договорите с изпълнителите в размер общо
на 5 655 624,89 лв. с ДДС, като е посочено, че следва да не се
верифицира при обработка на последващи искания за плащане.
Размерът
на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод и по
реда на чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности, приета с Постановление №
57 на Министерски съвет от 28 март 2017 г., тъй като с оглед естеството на
нарушението, не е възможно да се направи точно количествено определяне на
финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна
финансова помощ по договора.
Установени
са две групи нарушения от административния орган, а именно:
І. Нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във
връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 от
ЗОП – ограничително условие за подбор спрямо експерта „Специалист по контрола
на качеството“.
Установено
е, че в Документацията за участие и Обявлението по отношение на „Специалист по
контрола на качеството“, част от проектантския екип, възложителят е въвел
следните условия: „…да има диплома за
завършено висше образование с квалификация „строителен инженер“ или
еквивалентна и да притежава валидно удостоверение за преминато обучение за
контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за контрол на
съответствието на строителните продукти със съществените изисквания за
безопасност или друг еквивалентен документ за упражняване на позицията; да
притежава най-малко 3 години стаж на длъжност, свързана с контрол на качеството
при изпълнение на строителни работи.“
Така
описаното изискване от възложителя е прието за ограничително, тъй като за
изпълнение на длъжността е необходимо единствено притежание на удостоверение за
преминат курс на обучение, доколкото курсове за експерт контрол по качеството
при строителството се провеждат от лицензирани от Национална агенция за
професионално образование и обучение фирми и лицата, завършили посочения курс
получават сертификат/удостоверение съгласно изискванията на разпоредбата на чл.
15, ал. 1, т. 4, б.“б“ от ЗКС, които могат да се използват пред Камарата на
строителите.
Нарушението
попада според ответника в обхвата на нередност по т. 9 „Неправомерни критерии
за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или
в документацията за участие“ и т. 10 „Критериите за подбор не са свързани със
и/или не са пропорционални на предмета на поръчката“ от Приложение 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28
март 2017 г.
За това
нарушение е предвиден размер на финансовата корекция 25 %, който в зависимост
от тежестта му може да бъде намален на 10 или на 5 процента. Тежестта на
нарушението обаче е прието, че не оправдава финансова корекция в размер на 25
или 10 на сто от стойността на договора с изпълнител, тъй като същата би била
прекомерна спрямо допуснатата нередност, доколкото няма постъпили запитвания за
разяснения във връзка с обявените критерии за подбор, в този смисъл, потенциалните
участници не са идентифицирали риск за подаване на оферти, във връзка с
ограничителните критерии, постъпили са общо 12 броя оферти, от които по ОП 1 – 2
броя, по ОП 2 – 2 броя, по ОП 3 – 3 броя и по ОП 4 – 5 броя. В тази връзка е
направен извод, че процедурата е проведена в условията на добра конкуренция.
Освен това, процедурата не е обявявана в ОВ на ЕС и констатираното нарушение
няма трансграничен ефект. При това положение, корекцията е определена в
минимален размер от 5% от верифицираните разходи по сключените договори с
изпълнителите „Дюлгер“ ООД, „Престиж бизнес – 93“ ООД, „Крис-МТ“ ООД и
„Артстрой“ ООД.
ІІ. Нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, във
връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2, т. 3 б.“б“ от ЗОП, във връзка с чл.
33, ал. 1 от ЗОП - незаконосъобразна методика, посочена в обявлението за
поръчката и в документацията за участие.
Установено
е от административния орган, че в Документацията за участие, част ІІ. Методика
за определяне на комплексната оценка на офертата са включени следните
показатели: „Организация за изпълнение на поръчката“ (ОП) с максимален брой
точки 100 и относителна тежест в комплексната оценка – 60 % (0,60) и „Ценово
предложение“ (ЦП) с максимален брой точки 100 и относителна тежест в
комплексната оценка – 40 % (0,40).
Оценката
по показателя „Организация за изпълнение на поръчката“ се формира на базата на
представено от всеки участник предложение за изпълнение на поръчката по
съответната обособена позиция, включително предвидената технология и оборудване
на база представените данни в техническите спецификации за обособената позиция,
включително приложените към тях инвестиционен/ни проект/и и количествена/и
сметка/и, като офертите на участниците, които отговарят на изискванията на
възложителя, се подлагат на сравнителен анализ, съпоставят се една с друга и се
оценяват по следния критерий: „Предложение
за изпълнението на поръчката, което отговаря на предварително обявените
изисквания на възложителя, съдържа задължително изискуемите елементи, посочени
в т.3.1. на Методиката за оценка на офертите, и в своята последователност
гарантира навременното и спрямо минималните изисквания на техническата
спецификация постигане на резултати, ще бъде оценено с 20,00 точки“.
Предвидено
е присъждането на допълнително по 20,00 точки за наличието на всяко едно от изброените
обстоятелства:
1. За
всяка от дейностите е показано разпределението, броят и квалификацията на
необходимите строителни лица за всяка една операция (за целите на настоящия
показател под „операция“ се разбира обособена част от дефинирана дейност, която
може да бъде самостоятелно възлагана и чието изпълнение може да се проследи
еднозначно, т.е. има ясно дефинирани начало и край и измерими резултати.). Посочена
е норма време за изпълнение на всяка една операция;
2. За
всяка операция са дефинирани необходимите технически ресурси за нейното
изпълнение (брой и вид на необходимата механизация, материали, срещи със
заинтересовани страни и др.) и задълженията на отговорния/те за изпълнението й
експерт/и. Предложено е паралелно изпълнение на две или повече
дейности/операции с цел оптимизиране на ресурси и време за изпълнение, като
предложението е придружено с организация на процесите, които се предвиждат
(същите трябва да са съобразени с нормативните и технологичните условия за
съответните СМР);
3. За
изпълнението на СМР на обекта са дефинирани действия за реакция при
отказ/инциденти със строителни машини и оборудване (включително план за
действия по заместване и ремонт на унищожено или повредено оборудване). Освен
това, за периода на изпълнение на СМР е аргументиран подход за доставка на
материалите, както и входящият контрол от страна на експерти, отговарящи за
мониторинга на качеството при получаване на материали, оборудване и други
стоки. Предложени са мерки за вътрешен контрол на работата на строителния екип,
с които да се гарантира качествено изпълнение на строителните процеси.
Предвидени са мерки при изпълнението, касаещи социални характеристики, а именно
намаляване на негативното въздействие от изпълнението върху кръга засегнати
лица.
4.
Посочени са технически и технологични параметри, които превъзхождат
изискванията на Възложителя, в чийто обхват и съдържание обосновано са
предложени елементи, свързани с възможностите да се постигне по-високо качество
(в технически и икономически аспект) на резултата и на предлаганите за влагане
материали.
За
целите на методиката е прието, че „обосновано“ означава обяснение за
приложимостта и полезността на предложените елементи, които водят до по-високо
качество при изпълнението на поръчката, а „икономически аспект“ – по-ниски
експлоатационни разходи, по-дълъг гаранционен срок и др. благоприятни
икономически обстоятелства за Възложителя.
След
разглеждане на утвърдената от възложителя методика, по отношение на
гореописания показател за оценка на „Организация за изпълнение на поръчката“,
органът е приел, че същият е избран в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП,
във връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“ от ЗОП и чл. 33,
ал. 1 от ППЗОП. За да достигне до този извод е приел, че методиката за оценка
по този показател допуска субективно оценяване, чиято резултатност е неравно
третиране на участниците, в противоречие с принципите по чл. 2, ал. 1 от ЗОП,
както и наличие на потенциален разубеждаващ ефект. В представената методика към
документацията за участие, възложителят не е осигурил достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател и
избраният такъв не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено
във всяка оферта и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите.
Прието е,
че за да получат допълнително оценяване по надграждащите условия, участниците
следва да са предвидили в Техническите си предложения, описаните от възложителя
допълнителни моменти, но в описанието на условията се съдържат неясни термини,
които не са уточнени в документацията за участие от възложителя и които
позволяват субективно третиране от страна на комисията. От друга страна липсата
на определение на използваните термини и съчетания като „аргументиран подход“,
„качествено изпълнение“, „по-високо качество“, „технически аспект“ /в т. 3 и т.
4 от надграждащите условия/, според органа, води и до липса на достатъчно
яснота за потенциалните участници относно начина на подготовка на техническите
им предложения. Това е така, защото липсата на ясни термини поражда прекомерна
свобода по отношение на преценката от страна на комисията за прилагане на
разглежданата методика. Посочено е още в решението, че принципът на равно
третиране налага оферентите да разполагат с еднакви възможности при изготвяне
на офертите си и следователно включва изискването спрямо офертите на всички участници
да се прилагат едни и същи условия. С цел гарантиране спазването на принципа на
равно третиране, условията и редът за провеждане на поръчката, както и
методиката за оценка на офертите, според административния орган, трябва да са
определени ясно, точно и еднозначно в обявлението за поръчка и в документацията
за участие, така, че да позволяват на всички участници да разберат тяхното
точно съдържание и да ги тълкуват по един и същ начин. Посочва се още, че
показателите за оценка трябва да дават възможност на възлагащия орган наистина
да провери дали офертите съответстват на критериите на разглежданата поръчка. Отчетено
е обстоятелството, че дори дадените в методиката дефиниции на общите понятия
съдържат изрази с общо съдържание, даващи възможност за интерпретирането им и
влагане на разнопосочно съдържание, което от своя страна не дава възможност за
обективно оценяване, поради наличието на субективни величини в същите.
В т. 4
от надграждащите условия, е прието, че не е ясно как възложителят, респ.
помощният орган ще прецени кои технически и технологични параметри превъзхождат
изискванията на възложителя, в чийто обхват и съдържание обосновано са
предложени елементи, свързани с възможностите да се постигне по-високо качество
(в технически и икономически аспект) на резултата и на предлаганите за влагане
материали. Това е така, защото липсва пояснение на термина „технически аспект“,
а в поясненията на термина „икономически аспект“ възложителят е предложил
случаи на предложения с по-добри характеристики, като е описал „и други
благоприятни икономически обстоятелства“, но даденото пояснение е прието, че не
допринася за по-голяма яснота и определеност на използвания термин, а напротив
- предпоставя прекомерно голяма свобода на комисията в преценката й кои
предложения са с по-добри технически и технологични параметри в технически и икономически
аспект.
Мотивирано
е, че дадените в методиката дефиниции също включват изрази с общо съдържание,
като „по-високо качество“, „благоприятни икономически условия“, но липсват
допълнителни уточнения в кои случаи и при какви предпоставки ще се приеме, че е
налице по-високо качество и по-благоприятни икономически обстоятелства, за да
може да се приеме, че с тези дефиниции се внася яснота и конкретика в
методиката за оценка и стъпките за присъждане на съответния брой точки.
УО е
счел, че при формирането на посоченото допълнително обстоятелство „…предлагане на технически и технологични
параметри, които превъзхождат изискванията на Възложителя…“, не се
предоставя възможност за съпоставка на офертите на участниците, доколкото с
него не са поставени конкретни изисквания на възложителя – не са разписани
какви ще бъдат критериите, за да се приеме, че дадени технически и технологични
параметри, съдържащи се в офертата на съответния участник, превъзхождат
изискванията на възложителя, в резултат на което се е достигнало до ситуация, в
която преценката относно по-високото качество на резултата ще бъде субективна.
Констатирано
е и нарушение на чл. 33 от ППЗОП, а именно, оценява се пълнотата на
представената информация, свързана с организацията на изпълнение на дейностите
по поръчката. В зависимост от подробното описание на разпределението на
отговорностите и задачите на експертите и посочване или не на ресурсите за
изпълнение на дейността, участникът получава повече или по-малко точки за
предложението си. С оглед на гореописаните констатации за неясни надграждащи
условия, според административния орган, се стига до хипотезата, че се оценява
степенувано възможността за пълнота на техническото предложение, използвайки
общи изрази и/или пояснения на понятия, даващи възможност на помощния орган на
възложителя да занижи или завиши оценката на участник чрез субективна преценка,
отчитайки доколко подробно е описано дадено техническо предложение. Посочени са и конкретни примери.
Поради
това е прието, че изготвената методика не осигурява достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател.
С оглед
на изложеното, органът е достигнал до извод, че общината е одобрила
незаконосъобразна методика за комплексна оценка на офертите, която важи за
всяка една от обособените позиции, поради което е прието, че процесната
обществена поръчка е проведена при наличието на нарушаване на принципа на
равнопоставеност и недопускане на дискриминация, което е създало предпоставки
за намаляване на конкуренцията. Нарушението попада според ответника в обхвата
на нередност по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за
възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
За това
нарушение е предвиден размер на финансовата корекция 25 %, който в зависимост
от тежестта му може да бъде намален на 10 или на 5 процента. Според органа
тежестта на нарушението не оправдава финансова корекция в размер на 25 или 10
на сто от стойността на договорите с изпълнители, тъй като същата би била
прекомерна спрямо допуснатата нередност, с оглед на това, че няма постъпили
искания за разяснения във връзка с утвърдената методика и в този смисъл
потенциалните участници не са идентифицирали сериозен риск по отношение на
своето участие в процедурата. Освен това са постъпили общо 12 броя оферти - по
ОП 1 – 2 броя, по ОП 2 – 2 броя, по ОП 3 – 3 броя и по ОП 4 – 5 броя. В тази
връзка е направен извод, че процедурата е проведена в условията на добра
конкуренция, а и процедурата не е обявявана в ОВ на ЕС и констатираното
нарушение няма трансграничен ефект. При това положение, корекцията е определена
в минимален размер от 5% от верифицираните разходи по сключените договори с
изпълнителите „Дюлгер“ ООД, „Престиж бизнес – 93“ ООД, „Крис-МТ“ ООД и
„Артстрой“ ООД.
В хода
на съдебното производство по делото са представени: доказателства, във връзка с
отсъствието на Кмета на Община Смолян в периода 06.11.2018 г. – 09.11.2018 г.,
както и за процесуалната легитимация на зам.кмета да подаде жалба срещу
оспореното решение /л. 414 и сл./; техническите предложения на участниците по
обществената поръчка и Протокол № 2 от 03.10.2017 г. от работата на комисията
на Общината на електронен носител /л. 419-420/; копие от Протокол № 2 от
03.10.2017 г. от работата на комисията на Общината /л. 432 и сл./.
С оглед на установеното от фактическа
страна, съдът формира следните правни изводи:
На
първо място, съдът намира оспореното решение за издадено от компетентен орган.
Това е
така, защото съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на
управляващия орган, одобрил проекта. Министерски съвет с Решение № 441 от
27.05.2016 г. на основание чл. 2, т. 3 във връзка с чл. 5 от Постановление № 98
от 2015 г. е определил министъра на регионалното развитие за управляващ орган
по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020. Според чл. 5, ал. 1, т.
10 и ал. 2 от Устройствения правилник на Министерство на регионалното развитие
и благоустройството, министърът организира, координира и контролира дейността
на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г.,
а по правилото на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ отговаря за цялостното програмиране,
управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването,
откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на
финансови корекции. По смисъла на последната правна норма ръководител на
управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице,
като правомощията му по този закон може да се упражняват и от овластено от него
лице. А видно от приложената по делото Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г.
на Министъра на регионалното развитие и благоустройството, издателят на
оспореното решение, е определен да осъществява функциите на ръководител на УО
на ОП „Региони в растеж 2014-2020“ /л. 83/.
На
следващо място, съдът намира, че са спазени и изискванията за форма на
административния акт.
Това е
така, защото решението е издадено в задължителната по закон писмена форма - чл.
59, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. От формална страна
актът съдържа фактически и правни основания, с оглед изискванията на чл. 59,
ал. 2, т. 4 от АПК.
Като
фактическо основание за издаване на акта са посочени констатираните конкретни
обстоятелства, възприети като нарушения при процедура за възлагане на
обществена поръчка с предмет „Обновяване на енергийната ефективност на
образователна инфраструктура в гр. Смолян“ и сключени договори, както следва:
Договор № BG16RFOP001-1.022-0002-C01-S-06 от 18.12.2017 г. с изпълнител „Дюлгер“
ООД на стойност 2 731 003,98 лева без ДДС по ОП № 1; Договор №
BG16RFOP001-1.022-0002-C01-S-14 от 12.01.2018 г. с изпълнител „Престиж бизнес -
93“ ООД на стойност 446 818,81 лева без ДДС по ОП № 2; Договор №
BG16RFOP001-1.022-0002-C01-S-04 от 13.12.2017 г. с изпълнител „Крис-МТ“ ООД на
стойност 464 476,05 лева без ДДС по ОП № 3 и Договор № BG16RFOP001-1.022-0002-C01-S-07
от 18.12.2017 г. с изпълнител „Артстрой“ ООД на стойност 1 070 721,90
лева без ДДС по ОП № 4. С решението си, УО на ОПРР 2014-2020 г. реално
приключва сигнал за нередност № 568, регистриран в Регистъра на сигнали и
нередности, с налагане на финансова корекция на общината.
Правните
основания в оспорения акт са няколко – цитирани са чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във
връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП, както и
чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 5, чл. 70, ал. 7, т. 1, т.
2, т. 3, б.“б“ от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП.
Доколко
тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко
обхващат всички елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция
обаче, е въпрос на материална законосъобразност на акта.
Съдът
намира, че при издаването на оспорения административен акт, не са допуснати
съществени нарушения на административно-производствените правила.
Това е
така, защото, съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаването на решението
по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да
представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици,
своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция
и при необходимост да приложи доказателства. Решението, съгласно ал. 3, се
издава в едномесечен срок от представянето на възраженията, като в неговите
мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от
него възражения. Видно от доказателствата по делото, така установената
процедура е била спазена - жалбоподателят е бил уведомен за резултатите от
последващата проверка, изложил е възраженията си, същите са обсъдени от
административния орган. Спазен е и изискуемият от чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок
за издаване на решението.
Във
връзка с материалната законосъобразност на решението, съдът намира за
необходимо да посочи, че основната защитна теза на жалбоподателя е, че не е
налице нарушение, съставляващо основание за налагане на финансова корекция по
т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, сочещи
като причина за нередността съответно „Неправомерни критерии за подбор и/или
критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията
за участие“ и „Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални
на предмета на поръчката“. Те са цитирани от административния орган досежно
считаните за ограничителни условия за специалист по контрола на качеството, а
т. 9 е цитирана самостоятелно относно утвърдената методика.
Ето
защо, за разрешаването на настоящия правен спор, следва да бъде съобразено на
първо място, че основанията за определяне на финансова корекция, са установени в
чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като всяко едно от посочените основания води до
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с
неговото прилагането, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на
общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия
бюджет. Съгласно цитираната в оспореното решение т. 9 на чл. 70, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло
или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Дефиницията
за „нередност“ пък се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл.
2/7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013),
съгласно които „нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно,
при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като
„нередност“ следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна:
1.
доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или
бездействие на икономически субект/оператор/;
2.
нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете
неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на
такава вреда и
3.
причинна връзка между нарушението и вредата.
Безспорно
Община Смолян има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37)
Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските
структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, страна по
административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия
по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно
финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Съгласно
чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл.
152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за
разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови
корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент
№ 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват,
откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на
нередността.
От
всичко изложено по-горе, съдът намира, че за да се приеме за законосъобразно
решението по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, следва на първо място да бъде установено
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е
свързано с неговото прилагане.
В
случая органът твърди, че са налице няколко нарушения, засягащи норми от ЗОП и
касаещи процедурата по обявяване на поръчката с възложител Община Смолян. Тези
нарушения, ако бъдат доказани като осъществени, ще попаднат в хипотезата на чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне
на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от
страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на средства от ЕСИФ.
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, нередностите по т. 9 се посочват в
акт на Министерския съвет, като този акт е Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г.,
в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.
(наричана за краткост по-долу само Наредбата).
Точка 9
и 10 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата - основание за
констатираната нередност, както вече се посочи, сочат като причина за
нередността съответно „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за
възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“
и „Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на
предмета на поръчката“. Те са цитирани от административния орган досежно
считаните за ограничителни условия за специалист контрол по качеството, а т. 9
самостоятелно относно утвърдената методика.
І. По отношение на първото нарушение -
неправомерни критерии за подбор, посочени в обявлението за поръчката и в
документацията за участие, съответно критериите за подбор не са свързани със
и/или не са пропорционални на предмета на поръчката - чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във
връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, съдът намира следното:
Съобразно
чл. 59, ал. 2 от ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или
участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за
установяване на възможността им да изпълнят поръчката. При това положение,
правилно установеното нарушение е прието за нередност, представляваща основание
за налагане на финансова корекция по т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата. Тази разпоредба въвежда презумпция за наличие на нередност
при наличие на неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, както и че
критериите не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на
поръчката. Всяко ограничаващо кръга потенциални участници условие на
възложителя се явява неправомерен критерий за възлагане, съответно и
непропорционален на предмета на поръчката, поради което и в конкретния случай е
налице соченото от управляващия орган основание за налагане на финансова
корекция. В този смисъл, доколкото както класифицираното като т. 9, така и като
т. 10 нарушение са такива, ограничаващи кръга потенциални участници и попадат в
т. 9 на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, съдът намира за неоснователно възражението на
жалбоподателя, че му е нарушено правото на защита, като му е била предоставена
възможност за възражение само по т. 9, но не и по т. 10.
Както
вече се посочи, възложителят е одобрил обявление за поръчка, в което в Раздел
ІІІ.1.3.) Технически и професионални възможности, е описал като минимални
следните изисквания: „Участникът трябва
да разполага с основен (който важи за всички обособени позиции) и специализиран
(който е в зависимост от спецификите на съответната обособена позиция)
инженерно-технически персонал за изпълнение на поръчката, както следва:
Специалист по контрола по качеството, който да има диплома за завършено висше
образование с квалификация „строителен инженер“ или еквивалентна и да притежава
валидно удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на
изпълнение на строителството и за контрол на съответствието на строителните
продукти със съществените изисквания за безопасност или друг еквивалентен
документ за упражняване на позицията“.
Така
описаното изискване от възложителя е прието за ограничително.
Съдът
намира изводите на ответника за правилни и законосъобразни.
Тук
следва да се съобразят разпоредбите на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. „б“ от Закона за
камарата на строителите (ЗКС), съгласно който в Централния професионален
регистър на строителя се вписват строители, които отговарят на посочените
изисквания, между които и да разполагат с необходимия персонал, нает по трудов
договор, за контрол върху качеството на изпълнение на строителството. Съгласно
т. 5 и 6 на чл. 15, ал. 1 от ЗКС, наетият технически персонал трябва да
притежава необходимата правоспособност, а наетите работници, да притежават
необходимата професионална квалификация за изпълнение на извършваните
строителни дейности. Съгласно чл. 19, ал. 3, т. 1 от Правилника за реда за
вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя към
заявлението за вписване строителят представя дипломи, удостоверяващи
техническата правоспособност и квалификация на технически правоспособния
персонал. Право да осъществяват контрол на строителството имат лицата, които са
придобили съответната професионална квалификация по смисъла на § 1, т. 5 от
Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО). Квалификацията се
придобива въз основа на проведено обучение, което не е нормативно ограничено от
исканите от възложителя степен образование „висше“ и с професионална
квалификация „строителен инженер“. Нито сочената образователна степен, нито сочената
професионална квалификация, са нормативно установено изискване и за заемане на
длъжността „Специалист по контрола на качеството“.
Поставеният
от възложителя критерий за подбор обективно ограничава възможността участници,
които имат наети специалисти, извън строителните инженери с висше образование
да участват в обществената поръчка. Ограничава се възможността и по чл. 65 от
ЗОП участниците да се позовават на капацитета на трети лица, като се изключват
специалистите, притежаващи друга подходяща по смисъла на посочените по-горе
критерии правна квалификация. Или, въведеният критерий за подбор като
необоснован се явява и непропорционален, с оглед въведените условия за
изпълнение на обществената поръчка.
Налице
е безспорно и необосновано изключване на голям брой специалисти, които
обективно отговарят на заложените в закона изисквания за изпълнение на предмета
на обществената поръчка (например вкл. и „архитекти“ и експерти с друга
образователна квалификация, преминали обучение за осъществяване на контрол върху
качеството и притежаващи съответния сертификат) и които немотивирано са
изключени от участие, поради наличието на процесното ограничително условие.
С оглед
на това, съдът приема, че изискуемата образователна степен и професионална
квалификация ограничават възможността за участие на потенциални изпълнители в
процесната обществена поръчка, които притежават лица, назначени на трудов
договор с придобито образование и изискуема професионална квалификация, но не
от рода на изискваните такива от възложителя, респ. ограничава възможността на
потенциалните участници да се позовават на капацитета на трети лица по смисъла
на чл. 65 от ЗОП. Това ограничение не е обосновано от предмета и количеството
или обема на обществената поръчка. Сам по себе си общественият интерес от
предмета на обществената поръчка не е основание за налагането на процесното
ограничение, както и нейната стойност, защото не стойността, а обемът и видът
на строителните дейности са тези, които имат отношение към изискванията към
експерта.
Видно
е, че само по себе си изискването за „строителен инженер“ с висше образование
не гарантира автоматично искания от касатора опит, с оглед на „спецификата“ на
обществената поръчка. Изискването е ограничително, доколкото необосновано
ограничава лица, които биха могли да изпълнят поръчката, като разполагат с
експерти с друга образователна квалификация и степен, преминали обучение за
осъществяване на контрол върху качеството и притежаващи съответния сертификат.
Без да повтаря изложените от ръководителя на УО съображения досежно нормативно
заложените изисквания за образователна степен на специалиста по контрол на
качеството, съдът приема за обоснован и съответстващ на приложимото право,
извода на ръководителя на УО, че при липса на законово изискване за определена
образователна или професионална квалификация за изпълнение на съответна
длъжност, въвеждането на такова изискване необосновано и в нарушение на закона
препятства участието в процедурата. Финансирането на поръчката със средства на
ЕС не се явява аргумент, обосноваващ правилност на изискването.
При
тази фактическа и правна обстановка, съдът намира, че въвеждането на критерии
за подбор извън допустимите по смисъла на ЗОП, а и на Директива 2014/24/ЕС, в
случая е довело до пряко ограничаване кръга на потенциалните участници.
Допуснатите нарушения създават трудност за потенциалните участници да набавят
персонал с лимитативно определена квалификация и образоваталена степен, поради
което е, и има възпиращ ефект по отношение на участието в конкретната процедура
и води до ограничаване на конкуренцията. В този смисъл не може да се черпят
аргументи от факта, че всички участници са поставени в равно положение. Подобни
ограничения не са обосновани от обективни потребности на възложителя, поради
което е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, който императивно въвежда
забрана при възлагането на обществени поръчки възложителите да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Или, в
обобщение, описаните до тук допуснати нарушения, попадат във фактическия състав
на понятието за нередност, респ. налице са и правните и фактическите основания
за прилагането на финансова корекция. Констатираните нарушения правилно са класифицирани
като нередност по т.9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
Обхванатите
от тези хипотези нарушения са свързани именно със случаи, в които потенциалните
участници/кандидати са възпрепятствани от участие, поради неправомерни критерии
за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчка или в
документацията, забраната за което е и изрично прокламирана и в чл. 2, ал. 2 от
ЗОП, а и която произтича пряко от Договора за функциониране на Европейския съюз
и Директивата за обществените поръчки. Поради което съдът намира за
неоснователно възражението на жалбоподателя, че незаконосъобразно е наложена
корекция на две основания по т. 9 и по т. 10 от Приложение 1, които уреждат
различни фактически състави.
ІІ. По отношение на второто нарушение –
незаконосъобразна методика, посочена в обявлението за поръчката и в
документацията за участие – чл. 2, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 5 и
ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б.“б“ от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, съдът намира
следното.
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП
законодателят е въвел императивно изискване в документацията възложителят да
посочва методиката за комплексна оценка и начинът за определяне на оценката по
всеки показател, като начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на
изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и да осигурява
на кандидата достатъчно информация за правилата, по които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател, като за количествено определимите
показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът
за тяхното изчисляване, а за качествените показатели, които са количествено
неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна
стойност чрез експертна оценка.
Следователно,
методиката по чл. 70, ал. 7, т. 3, б.“б“ от ЗОП следва да съдържа точни
указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на
комплексната оценка на офертите, включително и относителната тежест, която
възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически
най-изгодната оферта, така, че да се избегне възможността от субективно
оценяване, като същевременно участниците да могат да се запознаят с
параметрите, в рамките на които да предложат офертата си, за да постигнат
най-добро класиране. Тези показатели следва да са точно определени по
съдържание и с оглед степента на съответствие да са определени точни указания
за тяхното оценяване.
В
настоящия случай, в документацията за участие възложителят е посочил критерии
за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, а именно оптимално съотношение
качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите,
както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти,
свързани с предмета на обществената поръчка. Предлаганата цена е с тежест 40 %,
а организацията за изпълнение на поръчката е с тежест 60 % точки, като
комплексната оценка представлява сбор от двата показателя. За целите на методиката
са дадени определения на използваните от възложителя термини, използвани в
процеса на оценка на офертите като “обосновано” и „икономически аспект“.
Административният
орган е приел, че в представената методика възложителят не е осигурил
достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на
оценката по показателя „Организация за изпълнение на поръчката“, тъй като
същият не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във
всяка оферта и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите, още повече, че показателят е с много висока тежест – 60 %. На
следващо място е прието, че утвърдената методика за оценка предполага
субективен начин на присъждане на съответния брой точки по този показател
(субективно оценяване), чиято резултатност е неравно третиране на участниците,
което пък е в противоречие с принципите на чл. 2, ал. 1 от ЗОП, както и наличие
на потенциален разубеждаващ ефект. Освен това, в описанието на условията се
съдържат неясни термини, които не са уточнени в документацията за участие от
възложителя и които също позволяват субективно третиране от страна на
комисията, липсва и определение на всички използвани термини и съчетания като
„аргументиран подход“, „качествено изпълнение“, „по-високо качество“, което
води и до липса на достатъчно яснота за потенциалните участници относно начина
на подготовка на техническите им предложения. И не на последно място е прието,
че в т. 4 от т.нар. „надграждащи условия“ не става ясно как възложителят ще
прецени кои технически и технологични параметри са свързани с постигането на
по-добро качество. Констатирано е и нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП.
Съдът
споделя доводите, изложени в оспорения акт, че използваните в методиката изрази
за поставянето на съответните точки по цитираните по-горе „надграждащи
условия“, са недостатъчно ясни и позволяват субективно оценяване, още повече,
че в самата методика не е направено разяснение какво означава всеки един от
тези изрази и как последните следва да се тълкуват и прилагат от оценителната
комисия.
Както
правилно е приел административният орган, използваните от възложителя в
методиката изрази като “аргументиран подход”, “качествено изпълнение”,
”по-високо качество”, „технически аспект“, за които в документацията не са налице
ясни определения и разграничения, са неясни и дават възможност за субективизъм
при оценяването - при оценяване на офертите би могло да се стигне до значителна
свобода в интерпретацията от страна на членовете на комисията при присъждането
на точки в голям диапазон. В поясненията на термина „икономически аспект“ пък е
посочен изразът: „…и др. благоприятни икономически обстоятелства.“, който сам
по себе си, също се нуждае от пояснение, доколкото не става ясно как точно
комисията ще определи кои предложения са с по-добри технически и технологични
параметри в икономически аспект. От така изложеното се налага извод, че
описаният начин на оценяване не съдържа точни и ясни указания за определяне на
оценката, в резултат на което е налице липса на обективни критерии за сравнение
и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите.
Действително,
ЗОП не забранява дефинирането на показатели за оценка, които нямат точен
математически или друг стойностен израз, но в този случай за получаването на
максимален брой точки следва да са изброени изчерпателно критериите, като да са
уредени ясно последици при липсата на един или повече от тях, как това се
отразява на точкуването. В случая е налице неяснота при формулиране на някои от
„надграждащите условия“.
Методиката
на оценката следва да съдържа ясни, точни и безпротиворечиви правила как се
извършва оценката. Ако в методиката за оценка за използвани неясно формулирани
изрази, не може да се направи извод, че оценяването ще е обективно и дали
изискването, въведено в закона за обективност ще бъде спазено или обратното, ще
е налице субективизъм при извършване на оценката на кандидатите. Съгласно чл.
70, ал. 5 от ЗОП показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3 не трябва да
дават неограничена свобода на избор, а също и трябва да гарантират реална
конкуренция, което в случая не е спазено. В този смисъл показателите за оценка
следва да бъдат точно определени по съдържание. В случая „надграждащите
условия“ за оценяване на техническото предложение са неясни и предполагат
субективна интерпретация и прилагане от членовете на комисията, което безспорно
се установява да е сторено по отношение на „Парсек-груп“ ЕООД за ОП № 2,
„Евронет“ ЕООД за ОП № 3, ДЗЗД „Макс Строй-4“ за ОП № 4, видно от Протокол № 2
на Комисията /л. 432 и сл./ и подробно изследвано от административния орган.
Следователно,
съдът приема, че са правилни изводите за допуснато нарушение - неправомерно
формулиране на методиката за оценка в частта й спрямо „Организация за
изпълнение на поръчката“, защото то би позволило да се даде предимство, каквото
не се следва или необосновано да се ограничи кръгът на потенциалните участници
в процедурата, като е налице нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП във
връзка с чл. 33, ал.1 от ППЗОП. Според последната норма, възложителите могат да
изискват представяне на планове, графици и други документи, свързани с
организацията на изпълнение на дейностите, доколкото представят изпълнението в
съответствие с офертата на участника и изискванията на възложителя. Второто
изречение на същата алинея сочи, че пълнотата и начинът на представяне на
информацията в документите не може да се използва като показател за оценка на
офертите, което обаче е сторено в така създадените правила в методиката. Това е
така, защото оценките на офертите, при спазване на методиката, ще се различават
в зависимост от пълнотата на изложението. Очевидно повече точки се дават на
това предложение, което съдържа по-подробно съдържание. Само за сравнение
съгласно общите условия - „Всички строително-монтажни дейности, следва да се
опишат в тяхната технологична последователност и взаимна обвързаност и как се
разпределят отделните дейности между ключовите експерти…“ /л. 297/, а в
надграждащите условия - „За всяка от дейностите е показано разпределението,
броят и квалификацията на необходимите строителни лица за всяка една операция
…“ /л. 298/. Или иначе казано, за да получи повече точки, предложението следва
да съдържа и допълнителни данни - за всяка от дейностите какво е конкретното
разпределение, брой и квалификацията на необходимите строителни лица.
Основателно управляващият орган приема, че именно пълнотата на предложението
води до присъждане на допълнителни точки при оценката му, което е в нарушение
на разпоредбата на чл. 33, ал.1 от
ППЗОП.
Констатираното
нарушение правилно е класифицирано като нередност по т.9 от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
С оглед
на всичко, изложено по-горе, съдът намира, че е правилен изводът на органа за
допуснати от жалбоподателя нарушения по националното право при провеждане на
процесната обществена поръчка.
Доказва
се и второто изискване досежно елементите от фактическия състав на нередността
- нарушение на националното право, свързано с прилагане на правото на Съюза.
Това е така, защото нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз
като действителна или възможна последица от извършено нарушение на стопански
субект, е основен елемент от понятието „нередност“ по смисъла на чл. 2, т. 36
на Регламент (ЕС) 1303/2013 на ЕП и на Съвета.
Налице
са нередности по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за
възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“
и по т. 10 „Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални
на предмета на поръчката“ от Приложение 1 към Наредбата за посочване на
нередности.
Нередност
може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда
на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово
изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013
г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за
тази възможност – „има или би могло да има“. Това тълкуване на разпоредбата е
трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз, дадено по повод на
идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и
други секторни регламенти. Тази теза се подкрепя и от Решения на Европейския
Съд по Дело С-406/14 от 14 юли 2016 г и С-465/10 от 21.12.2011 г., където се
тълкува разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. и се стига до
извод, че по Структурните и Кохезионни фондове, следва да се финансират
единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и че
доколкото не може да се изключи възможност нарушенията да имат отражение върху
бюджета на съответния фонд, то същите представляват нередност. По тези
съображения, съдът намира за неоснователно възражението на жалбоподателя, че
фактическият състав на понятието за нередност в случая не е установен, тъй като
липсва нарушение на конкретни нормативни изисквания и реално нанесена вреда.
При
това положение, правилно допуснатите нарушения са констатирани като нередност.
Съгласно чл. 1, т. 1 вр. ал. 2 и Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности, приложното й поле обхваща случаите на нередности,
съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или
бездействия от бенефициента (в частност нарушения при възлагане на обществени
поръчки по реда на Закона за обществените поръчки), които имат или биха имали
за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на
финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Съдът
намира, че не са допуснати нарушения при определяне на размера на финансовата
корекция.
Това е
така, защото при определяне размера на финансовите корекции, по правилото на
чл. 5, ал. 1 от Наредбата се прилага пропорционалният метод, когато поради
естеството на нарушението, е невъзможно да се даде реално количествено
изражение на финансовите последици. В този случай за определянето на
финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи. При прилагането на пропорционалния метод изчисляването на
финансовата корекция се извършва като процентният показател, посочен в
приложения № 1 и № 2, се отнася към сумата на допустимите, засегнати от нарушението
разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване, като се прилага
следната формула: К = Пк x Ср, където: К е размерът на финансовата корекция; Пк
– процентният показател на финансовата корекция съгласно съответното
приложение; Ср – сумата на разходите по съответния договор с изпълнител, за
който е констатирано нарушението, поискани от бенефициента за възстановяване от
договарящия орган.
В
случаите на констатирани нарушения по т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 на Наредбата се прилага Пк в размер на 25 на сто, който може да бъде
намален на 10 на сто или на 5 на сто - в зависимост от тежестта на нарушението.
Основата,
върху която ответникът е определил финансовата корекция е върху стойността на
финансовата помощ, заявена за изплащане във връзка с разходи по договорите за
възлагане на обществена поръчка. В този смисъл е спазено правилото на чл. 5 от
Наредбата корекцията да бъде наложена върху сумата на засегнатите от
нарушението разходи по съответните договори, сключен по реда на ЗОП, които са
поискани от бенефициента за възстановяване. Така определената основа
съответства на правилото на чл. 1 от ЗУСЕСИФ, според което, под средства от
ЕСИФ по смисъла на този закон се счита и предвиденото в програмите национално
съфинансиране.
Размерът
на корекцията от 5 % е обоснован с оглед необжалваемостта на решението за
откриване на процедурата, както и на решенията за изпълнител, провеждането й в
условията на добра конкуренция, взет е предвид и фактът, че не е обявявана в
Официален вестник на ЕС, което обуславя липсата на трансграничен интерес. По
смисъла на т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, това е
и най-ниският възможен процент на корекция, в случаите, когато с неправомерни
критерии за подбор и/или критерии за възлагане, е възпрепятствано потенциалното
участие на кандидати или участници в процедурата, както и в случаите на несвързани
със и/или непропорционални на предмета на поръчката критерии. В този смисъл
искането на жалбоподателя за намаление размера на наложената финансова
корекция, съдът намира за неоснователно.
Използваният
алгоритъм е правилен, тъй като с оглед на характера на нарушението, е обективно
невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Каза
се, когато финансовото изражение на нередността не може да бъде точно
определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за
определяне на размера на вредата. Това законодателно решение е в съответствие с
чл. 143 (2) във вр. с чл. 144 (1) от Регламент № 1303/2013, с Насоките на
Комисията на Съюза и приетите от нея критерии за вземане на решение за
приложимите ставки за корекции, както и самите ставки. Установените от
законодателя ставки (показател на корекцията в процент) в случая са определени
при спазване на изискванията на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и
тъй като това е валиден нормативен акт, който не противоречи на национална
разпоредба от по-висока степен и в съответствие с Регламент № 1303/2006 и
Насоките на Комисията, следва да се приеме, че определените в нея пропорции, са
в съответствие с принципа на пропорционалност.
При
спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции, съгласно
разпоредбата на чл. 7 от Наредбата, при констатирани нередности, посочени в
приложение № 1, засягащи едни и същи разходи (какъвто е настоящият случай),
процентът на финансови корекции, правилно не е натрупан, като в този случай е
индивидуализирана финансова корекция за всяко едно нарушение, засягащо едни и
същи разходи, след което е определена обща корекция за всички нарушения,
засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим
процент, в случая 5 % по отношение на всички обособени позиции.
В този
смисъл не се установява и нарушение на принципа за съразмерност, залегнал в чл.
6 от АПК, доколкото с оспореното решение не се цели да бъдат засегнати права на
адресата в степен по-голяма от необходимото за изпълнение на законово
установените задължения и правомощия на административния орган.
Във
връзка с горепосоченото съдът намира, че оспореният административен акт е
валиден, издаден в предписаната от закона форма при спазване на процесуалните
правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона,
поради което подадената срещу него жалба се явява неоснователна.
Предвид
изхода на делото, претенцията на ответника за присъждане на разноски в размер
на 6429,37 лв., изплатено адвокатско възнаграждение, е основателна. Съдът
намира за неоснователно възражението на жалбоподателя за прекомерност на
заплатеното от ответника адвокатско възнаграждение. В конкретния случай се
касае за административноправен спор с материален интерес и минималният размер
на адвокатското възнаграждение при това положение, съгласно чл. 8, ал. 1, т. 5
от Наредба № 1/09.07.2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения, е в
размер на 5357,81 лв. без ДДС, или 6429,37 лв. с ДДС - точно толкова, колкото е
уговорено и заплатено от ответния административен орган.
Воден
от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд-Пловдив, І
отделение, ХV състав
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на община
Смолян, чрез кмета, срещу Решение № РД-02-36-1394 от 29.10.2018 г. на заместник
– министър и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони
в растеж 2014-2020“.
ОСЪЖДА община Смолян да заплати
на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, сумата от 6429,37
лв. /шест хиляди четиристотин двадесет и девет лева и тридесет и седем стотинки/.
Решението
подлежи на обжалване пред Върховния административен съд в четиринадесетдневен
срок от съобщаването.
СЪДИЯ: /П/