Определение по дело №2324/2021 на Административен съд - Бургас

Номер на акта: 2189
Дата: 4 ноември 2021 г. (в сила от 7 декември 2021 г.)
Съдия: Димитър Христов Гальов
Дело: 20217040702324
Тип на делото: Административно дело
Дата на образуване: 28 септември 2021 г.

Съдържание на акта

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

 

Номер  2189                        04.11.2021 година                         град  Бургас

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД–БУРГАС, първи състав, в закрито заседание на четвърти ноември две хиляди двадесет и първа година, в състав:

 

                                                      Съдия: Димитър Гальов

 

като разгледа докладваното от съдията административно дело № 2324 по описа за 2021 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

    Производството е образувано по жалба от З.В.П., с адрес: ***, против „Мълчалив отказ“ на Община Созопол по искане, с вх.№ 94-00-2666 от 28.07.2021г. за издаване на констативен акт и заповед, по смисъла на чл.225а от ЗУТ за незаконен строеж. Представено е заверено копие на искането до Кмета на община Созопол, както и други документи. Сочи се, че е била издадена предходна заповед за премахване на незаконен строеж, а именно Заповед № 8-Z- 44 от 12.04.2021г. на Кмета на община Созопол, на основание чл.225а от ЗУТ по отношение на строеж „навес-дървена конструкция с тухлен и каменен зид на търговски обект“. Тази заповед според оспорващия е била оспорена пред съда, но образуваното адм. дело № 1468 от 2021г. по описа на АдмС-Бургас е било прекратено, поради издадена последваща заповед на административния орган- Заповед № 8-Z- 688 от 11.06.2021г. на Кмета на община Созопол, по реда на чл.91, ал.1 от АПК. С последната цитирана заповед предходната заповед за премахване на незаконен строеж е преразгледана и административното производство по издаването й е ПРЕКРАТЕНО.

На 28.07.2021г. жалбоподателят З.П. подала цитираното искане до Кмета на община Созопол, с което признава, че е извършител на незаконния строеж, съответно е заинтересовано лице да получи издадените констативен акт и последваща заповед по реда на чл.225а от ЗУТ в евентуално ново административно производство по реда на чл.225а от ЗУТ. Иска се, при съставяне на такъв констативен акт, респективно издаване на нова заповед, премахването на процесния незаконен строеж да й бъде възложено. Изтъква, че не притежава документи за собственост на постройката, но това не опровергавало качеството й на извършител на строежа, който е изграден от нея през 1997г. и се поддържа до настоящият момент.

С Разпореждане № 4285 от 28.09.2021г. на съдията-докладчик жалбата е оставена без движение, като нередовна и са дадени указания за отстраняване на констатираните нередовности. В изпълнение на дадените указания е приложен документ за внесената държавна такса по сметка на съда в размер на 10 лева, като е направено и изрично уточнение, с оглед определяне предмета на делото и пределите на оспорването.

В уточнителната молба на жалбоподателя/ с вх.№ 10958 от 26.10.2021г./ се заявява, че се оспорва „мълчалив отказ“ на община Созопол да бъде издаден констативен акт за незаконно строителство на посочения по-горе и описан в жалбата строеж, както и „мълчалив отказ“  да бъде издадена заповед за премахване на незаконния строеж, на основание чл.225а от ЗУТ.

          Препис от жалбата е изпратен на ответния административен орган – Кмета на община Созопол, сезиран с искане от З.В.П. постъпило на 28.07.2021г. /вх.№ 94-00-2666/ на община Созопол, с оглед окомплектоване  с преписката по представеното и от жалбоподателя заверено копие на това заявление. След изпращане на напомнително писмо по електронната поща, предвид забавяне на отговора от страна на общинската администрация материалите са изпратени без съпроводително писмо по ел. поща на съда, постъпили са с вх.№ 11117 от 29.10.2021г. по делото. Сред изпратените материали се съдържат само копия на вече представени към жалбата искане на г-жа П., постъпило в общинската администрация с посочения входящ номер на 28.07.2021г., както и неговите приложения. От страна на община Созопол не е предоставена друга информация, нито е взето становище по подадената жалба.        

Съдът, след като прецени представените писмени доказателства, вкл. изпратени материали от община Созопол, като взе предвид предмета на оспорване, очертан от жалбоподателя, намира подадената жалба за процесуално НЕДОПУСТИМА, поради следното:

Установява се по делото, че на 28.07.2021г. жалбоподателят З.П. подала процесното искане до Кмета на община Созопол, с което признава, че е извършител на незаконния строеж „навес-дървена конструкция с тухлен и каменен зид на търговски обект“, който е бил обект на предходно издадена заповед за премахване на незаконен строеж, а именно Заповед № 8-Z- 44 от 12.04.2021г. на Кмета на община Созопол, на основание чл.225а от ЗУТ, но по отношение на тази заповед е постановен отзив по реда на чл.91, ал.1 от АПК и преписката е била прекратена. В искането на З.П. от 28.07.2021г. се изтъква, че именно тя е извършител на този строеж, макар и да не може да се легитимира като собственик по документи, съответно е заинтересовано лице да получи издадените констативен акт и последваща заповед по реда на чл.225а от ЗУТ в евентуално ново административно производство по реда на чл.225а от ЗУТ.

При така направените фактически констатации следва да се приеме, че не е налице формиран мълчалив отказ от страна на сезираният с искането Кмет на община Созопол, нито на друго длъжностно лице от община Созопол. Това е така, предвид факта, че не е налице задължен субект, който следва да издаде Констативен акт за незаконно строителство по реда на чл.223, ал.2 от ЗУТ, нито кметът на общината е задължен по силата на подаденото искане на З.П. от 28.07.2021г. да издава последваща заповед за премахване на незаконен строеж, по реда на чл.225а от ЗУТ, в рамките на своята компетентност.

Несъмнено, служителите за контрол по строителството в съответната общинска администрация са оправомощени от законодателя да съставят констативен акт, с който се започва административното производство по установяване на незаконен строеж, съгласно указаното в чл.223, ал.2 от ЗУТ, а с оглед разпределяне компетентността между кметовете на общини и началниците на РДНСК, законът предоставя правомощието да се издаде подобна заповед за строежи от четвърта до шеста категория именно на кметовете на общини, на основание чл.225а от ЗУТ.

Макар, да е налице сезиране на общинската администрация с процесното искане, самата оспорваща страна описва в жалбата си до съда, че е имало издадена заповед за премахване на незаконен строеж, която впоследствие е била оттеглена от издателя, в производство по т.нар. отзив на административен акт, съгласно чл.91 от АПК.

Оспорването на постановеният първоначалният акт- заповед за премахване на незаконен строеж е предмет на друго съдебно дело- адм. дело № 1468 от 2021г. по описа на АС-гр.Бургас, а жалбоподателят сочи, че административното производство е било прекратено поради допусната грешка относно посочването на имота, по реда на чл.91 от АПК от самия орган издател на цитирания акт.

Следва да се отбележи, че преценката дали да бъде издадена последваща заповед за премахване на строежа е изцяло в правомощията на кмета на общината, съответно в компетентността на общинската администрация е да реши дали да бъде съставен нов констативен акт за незаконно строителство, респективно нова заповед по реда на чл.225а от ЗУТ. Тези правомощия на административните органи и общинската администрация и инициативата да съставят подобни административни актове е предоставена на компетентните лица в условието на оперативна самостоятелност. Евентуалният им отказ да издадат такива актове не подлежи на съдебен контрол, независимо дали е изричен или мълчалив отказ, защото подобна възможност не е предвидена в нормативната уредба. В този смисъл, не е налице задължен субект да издаде КА или Заповед по реда на чл.225а от ЗУТ само поради факта, че  е подадено такова искане до община Созопол.

Вярно е, че всеки гражданин, който счита, че е налице такъв незаконен строеж може да сезира съответната администрация, но дали ще бъде издаден КА и Заповед по реда на чл.225а от ЗУТ е въпрос, който решават съответните органи, а в случай като настоящият в който такива актове не са съставени, въпреки настояването на жалбоподателя, съдът няма правомощие да задължава посочените административни органи и длъжностни лица да съставят КА и заповед по чл.225а от ЗУТ.

Дори да бъде съставен КА, сам по себе си този акт не подлежи на оспорване пред съда, а съществува правна възможност да се подаде само възражение по него до общинската администрация. Следователно, отказът да се издаде КА сам по себе си, независимо дали е изричен или мълчалив също не подлежи на съдебен контрол. Само евентуално издадена такава заповед по реда на чл.225а от ЗУТ подлежи на обжалване пред съда и то от заинтересованите лица, каквито несъмнено са извършителите на строежа. След като отказът да се състави констативен акт за незаконен строеж не може да се оспори пред съда, защото както вече бе отбелязано самият позитивен /евентуално издаден писмен акт/ не подлежи на такова оспорване, а само на възразяване, то с аргумент от по-силното основание, не би могло и т.нар. от жалбоподателя „мълчалив отказ“ да се изготви заповед по чл.225а от ЗУТ да се обжалва пред съда, след като липсва основание за нейното издаване. Липсата на съставен констативен акт, е обективна пречка за издаване на заповед по чл.225а от ЗУТ, защото както сочи и нормата на чл.225а, ал.2 от ЗУТзаповедта се издава въз основа на констативен акт, съставен от служителите по чл.223, ал.2 от ЗУТ…“ Следователно, обективно е невъзможно да е постановен „мълчалив отказ“ да се издаде подобна заповед при липсата на констативен акт.

За да е налице мълчалив отказ, като вид административен акт, по смисъла на действащата правна уредба, следва да е сезиран компетентен орган, който е длъжен да се произнесе, а да не го стори в нормативно установените срокове. Съществуващото законодателство не предвижда възможност някой да задължава компетентните органи да издават КА и въз основа на него заповед по чл.225а от ЗУТ, тъй като тези правомощия се упражняват от съответните административни органи в условието на оперативна самостоятелност, т.е. законът им предоставя възможността за свободна преценка.

В разпоредбата на чл.58, ал.1 от АПК се сочи, че непроизнасянето на органа в срок се смята за мълчалив отказ да се издаде актът. Обаче, не всяка липса на произнасяне на съответния органа представлява мълчалив отказ. Мълчалив отказ е налице само в случаите, когато овластеният административен орган е задължен да издаде административен акт в законовоопределен срок по отправено до него искане, а в случаят такова нормативно задължение не е налице.

Правилно е посочено в жалбата, че възложителят на строежа, респективно неговият извършител са лица, чиято правна сфера се засяга от евентуално образувано производство по неговото премахване и безспорно са заинтересовани страни да получат съответните КА и заповед за премахване, в случай, че такива са издадени.

Не намира обаче опора в действащата нормативна уредба  разбирането на жалбоподателя, че същата има правен интерес самата тя да иска издаване на нов КА и последваща заповед по реда на чл.225а от ЗУТ, които да се съставят по така обсъденото искане от 28.07.2021г., срещу самата нея, т.е. същата да бъде посочена като извършител на строежа и съответно задължено лице да премахне строежа.

Правният интерес е положителна предпоставка за допустимост на оспорването от категорията на абсолютните и липсата му обуславя извода за недопустимост на оспорването и на това друго самостоятелно основание. Както правната теория и съдебната практика приемат, правният интерес в този случай се обосновава от наличие на неблагоприятен за адресата акт, с който за съответното лице се пораждат задължения или се засяга по някакъв начин правната му сфера НЕБЛАГОПРИЯТНО.

Концептуално е невъзможно липсата на подобни актове- Констативен акт и заповед по реда на чл.225а от ЗУТ да засяга правната сфера на жалбоподателя неблагоприятно. Това е така, защото целта на цитираните актове е освен да се квалифицира даден строеж като незаконен и указанието същият да се премахне, е задължаването на конкретен субект да го премахне, в това число да понесе необходимите разходи по тази дейност, а в случай, че се извърши след изтичане на срока за доброволно изпълнение, да понесе разноските от евентуалното премахване от страна на общинските органи. КА и заповедта по чл.225 от ЗУТ нямат други цели, респективно не могат да послужат като средство за установяване на някакви собственически претенции или право на собственост върху вещи. Собствеността върху движими и недвижими вещи се установява по съвсем различен процесуален ред, съгласно производствата предвидени в ГПК и евентуално съставен КА и заповед за премахване на незаконен строеж не могат да се издават, за да послужат като средство за установяване или обективиране на вещни права. По същество, съдебната практика константно приема КА и заповедта за премахване на незаконен строеж за НЕБЛАГОПРИЯТЕН за съответния адресат посочен в тях, т.е. лицето което се задължава да премахне незаконния строеж. Следователно, оспорващият няма правен интерес да иска постановяване на неблагоприятни за него административни актове, нито да оспорва откази да се издадат такива и подобна възможност действащата правна уредба не познава.

Обобщено, жалбата следва да бъде оставена без разглеждане, тъй като липсва предмет на делото, насочена е срещу несъществуващ адм. акт, при положение, че липсва задължен административен орган да постанови твърдения отказ да се издаде КА и последваща заповед по чл.225а от ЗУТ. Освен това, както вече бе отбелязано не е налице и правен интерес от оспорване на т.нар. „мълчалив отказ“ на общинската администрация да издаде КА и заповед срещу самия заявител по нейно искане, поради което образуваното съдебно производство следва да се прекрати, съгласно чл.159, т.1 и т.4 от АПК.               

Мотивиран от горното, Административен съд–Бургас, първи състав

   

О П Р Е Д Е Л И:

 

           ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ жалбата от З.В.П., с адрес: ***, против „Мълчалив отказ“ на Община Созопол по искане, с вх.№ 94-00-2666 от 28.07.2021г. за издаване на констативен акт и заповед, по смисъла на чл.225а от ЗУТ за незаконен строеж, подадено до Кмета на община Созопол, по отношение на строеж „навес-дървена конструкция с тухлен и каменен зид на търговски обект“, като процесуално НЕДОПУСТИМА.

           ПРЕКРАТЯВА производството по адм.дело № 2324 от 2021г. по описа на Административен съд-гр.Бургас.

ОПРЕДЕЛЕНИЕТО може да се обжалва с частна жалба, пред ВАС на РБ, в 7-дневен срок от съобщаването му на страните.

                                                   СЪДИЯ: