Р Е Ш
Е Н И Е
№ 259
гр. Плевен, 14.05.2021
год.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд-Плевен, пети състав, в публично съдебно заседание на шестнадесети април две хиляди двадесет и първа година, в
състав:
Председател: Катя Арабаджиева
при
секретаря Цветанка Дачева, като разгледа
докладваното от съдия Арабаджиева административно дело № 134 по описа на Административен съд Плевен за 2021 година и
за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производство
по реда на чл. 145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл.
73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондови (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба от община Плевен, гр.Плевен, пл***,
представлявана от Г.С.-кмет на общината,
против Решение от 29.01.2021
год., на Ръководителя на УО на ОПОС при
МОСВ, с което е приключен сигнал за нередност №523, регистриран в Регистъра на
сигналите за нередности по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, във
връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка с предмет :
„Проектиране и изпълнение на строителство /инженеринг/ по проект : „Интегриран
воден цикъл Плевен-Долна Митрополия“, договор №ИРО-2243/25.01.2018 год. с
изпълнител „Запрянови-03“ ООД на стойност 11621416,40 лева без ДДС, сключен в
резултат на проведена открита процедура по ЗОП с уникален номер от РОП –
00226-2017-0053. С решението са
установени извършените нарушения, допуснати от бенефициента, установена е
извършена нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ във връзка с т.23, б.“а“ от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности и е
определена на бенефициента-община Плевен финансова корекция в размер на 25%
върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор
№ИРО-2243/25.01.2018 год. с изпълнител „Запрянови-03“ООД на стойност
11621416,40 лева без ДДС, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
със средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ.
Жалбоподателят счита оспореното решение за постановено
при съществено нарушение на административнопроизводствените правила и в
нарушение на материалния закон.
Сочи в жалбата, че мотивите за налагане на финансова
корекция върху безвъзмездната финансова помощ по договора с изпълнител „З- 03“
ООД на стойност 11 621 416,40 лв. без ДДС. по обособена позиция № 1, са, както
следва: Изпълнителят на договора за инженеринг е използвал нов експерт, различен
от първоначално предложения ръководител обект, който не отговаря на минималните
изисквания на възложителя, а именно: Да е бил ръководител на поне един строителен обект за реконструкция или
изграждане на селищна ВиК-мрежа с минимум 10 км водопровод и минимум 10 км
канал. Счита, че не е налице изменение на Договор № ИРО- 2243 от 25.01.2018 г., респективно нарушение на
нормата на чл. 1 16, ал. 1, т. 5, във връзка с чл. 116. ал. 5 от ЗОП и чл. 2,
ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП за наличие на съществено изменение на договора и считам
същото за несъобразено с фактическата обстановка и законовите разпоредби, като
излага следните мотиви: Във връзка с Предварителен доклад № 12 от Одит на
операциите ОПОС 2020 на ИА „Одит на средствата от ЕС" с писмо в ИСУН с
per. № BG16МЮР002-1.006-0004-С03- М400от 10.09.2020 г. жалбоподателят е
представил на УО на ОПОС допълнителна фактологична информация по направената
констатация № 3, а именно Референция с изх. № 827/16.10.2016 г. в полза на
инж. М.Д.М., доказваща съответствието му с
критериите за подбор, а именно ръководителят на обекта за
изпълнение на строителството трябва да има опит като ръководител на поне един
строителен обект за реконструкция или изграждане па селищна ВиК-мрежа с минимум
10 км водопровод и минимум 10 км канал.
Сочи,
че с оглед факта,
че в резултат на изпълнение на договор № ИРО-2243/25.01.2018 г. трябва да бъде
изградена следната ВиК-инфраструктура: Изграждане на битова канализационна
мрежа - 13,559 км; Изграждане на напорен тръбопровод - 4.545 км; Рехабилитация
на водопроводна мрежа - 8,915 км и изграждане на КГ1С - 1 бр., предложението на
изпълнителя за допълване на екипа с втори Ръководител обект, счита за обосновано
и целесъобразно. Включването
на втори Ръководител обект при изпълнение на строителство на обект на стойност
~ 12 милиона лева не води до нарушение на
чл. 116, ал. 1, т. 5 от ЗОП. както и не би могло да се приеме като ново
условие, което, ако е било част от процедурата за обществената поръчка, същото
би могло да привлече към участие допълнителни участници или би довело до
приемане на оферта/и, различна/и от първоначално приетите. Всеки един от
участниците в хода на изпълнение на договора за строителство с цел осигуряване
на по-добра организация и изпълнение на строително- монтажните работи, в случая
на стойност приблизително 12 милиона лева, би могъл да на свой риск да променя
броя на специалистите и работниците в съответствие с количествата и прилаганата технология на изпълняваните дейности, както е посочено в чл. 12, ал. 3 на договора с изпълнителя. В случая според
жалбоподателя не е извършена промяна в офертата на изпълнителя. Възложителят е
изискал всеки от участниците в процедурата за избор на изпълнител на
обществената поръчка да предложи един Ръководител обект. Няма данни
предложената за позицията ръководител инж. М.В.М.да е заменена в хода на
изпълнение на договора.
По отношение на констатацията, че актовете за проверка
на изкопни нива, актове за установяване на СМР, подлежащи на закриване от март и април 2019
г., акт обр. № 15 и констативният протокол за установяване на годността за
ползване на строежа са подписани от втория Ръководител обект, т.е. функциите на Ръководител на обекта са
изпълнени от допълнително определения с писмо с изх. № .№ 204/01.10.2018 г.
Ръководител обект - инж. М.Д.М., а не от първоначално определения експерт, е
посочено следното: Съгласно разписаното в Организационната структура описание
на длъжностите на персонала, Ръководителят на обекта е пряко подчинен на
Ръководителя на проекта и осъществява непосредствено оперативно-стопанско,
техническо и административно ръководство на строителния обект, подробно проучва
ПСД и работните чертежи, контролира одобрената проектна документация при
изпълнение на СМР, координира работата на техническите ръководители и поддържа
връзки със строителния надзор/консултанта, възложителя и ръководителя на
проекта. Ръководителят на обекта контролира спазването на изискванията на ЗУТ и
уведомява Ръководителя на проекта при констатирани нередности при
строителството, следи и отговаря за проектната себестойност, нарежда
отстраняване на некачествено извършване на СМР и влагане на некачествени
строителни материали, отчита изпълнението на строителството и го предава на
Ръководителя на проекта и упражнява контрол върху направените заявки за
материали и оборудване, следи за разпределение на човешките ресурси. Прави
извод от горното, че на Ръководителя на обекта не са вменени задължения по
подписване на актове и протоколи по време на строителството. Наредба № 3 от 31
юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството също
не вменява конкретни задължения на длъжността „Ръководител обект“, като в тази
връзка се позовава на разпоредбите на чл. 4, ал.1. Видно от образците на
актовете и протоколите, които се съставят от участниците в строителството за
всеки от горецитираните участници в строителството, следва да се посочат (трите
имена по документ за самоличност и длъжност), а за Акт обр. 15 за строителя се
изисква да се посочи и/ или фирмена регистрация, т.е. законодателят е вменил на
страните в строителния процес така да организират подписването на актовете и
протоколите, че същите да бъдат издадени законосъобразно и да не бъдат
оспорвани впоследствие. Счита, че констатацията,
че инж. М.М.Д.е подписвал част от актовете и протоколите по време на
строителството като представител на изпълнителя показва, че същият е изпълнявал
определени функции при организацията на строителния процес, но тази констатация
не е основание да се счита, че инж. М.В.М.не е изпълнявала функциите на
Ръководител проект съгласно изискванията на длъжността. На това основание
счита, че не са налице визираните в Решение от 29.01.2021 г. нарушения на
Европейското и национално законодателство, тъй като възложителят по никакъв
начин не е изменил договора за обществена поръчка.
Твърдението на Ръководителя на Управляващия орган, че
референцията, издадена от „Кристална вода“ АД, член на ДЗЗД „Исперих
Инженеринг“ не следва да се кредитира като доказателство, счита за неправилно и
немотивирано. В процесното решение се сочи, че след извършена служебна проверка
УО е установил, че за „Кристална вода“ АД, като член на обединението, не е
представено Приложение 11 — Списък - декларация за експертите, а единствено от
останалите членове на обединението „Понстройинженеринг" ЕАД, „Водстрой 98“
АД, „Инвестиционно проектиране" ЕООД и „Лема груп“ ЕООД. В тази връзка сочи,
че след направена справка в Регистър Булстат по ЕИК на ДЗЗД „Исперих
Инженеринг“ е установено, че „Кристална вода“ АД е водещ член на обединението,
с процентно участие 91,98% и именно в това си качество е издал референцията в
полза на инж. М.М.Д.. Предвид установеното в публичния регистър счита, че УО на
ОПОС неправилно и незаконосъобразно отказва да приеме референцията като годно
доказателство за опита на инж. М..
Изразява несъгласие в жалбата със соченото в решението несъответствие в данните
от списъка, в който фигурира допълнителният експерт инж. М.М.Д.и представената
референция. Във връзка с това сочи, че в списъка е посочен специфичен
професионален опит на обект “Избор па изпълнител на интегриран проект за водния цикъл на град
Исперих, Позиция №1-., Избор на изпълнител на строителство на канализационни
мрежа и реконструкция вътрешна водопроводна мрежа 1-ви етап “ - канализационни РР тръби - 5 059.98 м, водопроводни
тръби РЕ/10 ф110- 3 0 79 м и СВО-967 м. Твърди, че горепосоченият обект е различен от този в
референцията, издадена от „Кристална вода“ АД. Първият етап на Водния цикъл на
гр. Исперих е изпълняван от Дружество по ЗЗД "Консорциум "В и К
Исперих 2013", който е сключил договор с Община Исперих за първа обособена
позиция "Избор
на изпълнител на строителство на канализационна мрежа и реконструкция вътрешна
водопроводна мрежа 1-ви етап" ПОДОБЕКТ I „КАНАЛИЗАЦИОННА МРЕЖА НА ГРАД
ИСПЕРИХ - I ЕТАП" ПОДОБЕКТ II „РЕКОНСТРУКЦИЯ НА ВЪТРЕШНА ВОДОПРОВОДНА
МРЕЖА НА ГРАД ИСПЕРИХ - I ЕТАП ", след провеждане на обществена поръчка с уникален №
00864-2012-0016, като втора обособена позиция е прекратена с Решение № 440 от
30.05.2014 г. В обявлението за обществена поръчка, раздел 11.2 е посочено, че
основните дейности включват изграждане и реконструкция на водопроводната мрежа
с дължина 2 455 км и канализационна мрежа с дължина 5.81 км. С Решение № 492 от 17.06.2014 г.
Община Исперих е обявила обществена поръчка с предмет: „Избор па изпълнител на инженеринг
на II-ри
етап", ПОДОБЕКТ I: „Проектиране на работни проекти за КАНАЛИЗАЦИОННА МРЕЖА
НА ГРАД ИСПЕРИХ - II III и IV ЕТАПИ" и РЕКОНСТРУКЦИЯ НА ВЪТРЕШНА
ВОДОПРОВОДНА МРЕЖА НА ГРАД ИСПЕРИХ - II, III и IV ЕТАПИ" ПОДОБЕКТ II:
Избор на изпълнител на строителство на „КАНАЛИЗАЦИОННА МРЕЖА НА ГРАД ИСПЕРИХ-Ц
III и IV ЕТАПИ" ПОДОБЕКТ III: Избор на изпълнител на строителство на
„РЕКОНСТРУКЦИЯ НА ВЪТРЕШНА ВОДОПРОВОДНА МРЕЖА НА ГРАД ИСПЕРИХ - II, III и IV
ЕТАПИ", с
уникален № 00864-2014-0011. От публичната преписка в РОП АОП се установява, че
изпълнител по договора за обществена поръчка е ДЗЗД „Исперих Инженеринг“, с
водещ член на обединението „Кристална вода“ АД, който е издал референцията в
полза на инж. М.М.Д.. От обявлението за обществена поръчка, раздел II. 1.5 е
видно, че основните
дейности включват подготовка на инвестиционен проект във фаза работен проект и
изграждане и реконструкция на водопроводната и канализационната мрежа на град
Исперих, с обща дължина - канализация -41.021 км и
водопровод-13.491 км.
Предвид изложеното счита, че: 1. Изпълнител по Договор
№ 127 с предмет: „Избор на изпълнител на инженеринг на П-ри етап“, ПОДОБЕКТ 1: „Проектиране на работни проекти за КАНАЛИЗАЦИОННА
МРЕЖА НА ЕРАД ИСПЕРИХ - II, III и IV ЕТАПИ” и РЕКОНСТРУКЦИЯ НА ВЪТРЕШНА
ВОДОПРОВОДНА МРЕЖА НА ГРАД ИСПЕРИХ - II, III и IV ЕТАПИ” ПОДОБЕКТ II: Избор на
изпълнител на строителство на „КАНАЛИЗАЦИОННА МРЕЖА НА ЕРАД ИСПЕРИХ – II, III и IV ЕТАПИ” ПОДОБЕКТ III: Избор на
изпълнител на строителство на „РЕКОНСТРУКЦИЯ НА ВЪТРЕШНА ВОДОПРОВОДНА МРЕЖА НА
ГРАД ИСПЕРИХ - II, III и IV ЕТАПИ” е ДЗЗД „Исперих Инженеринг“ с ЕИК
********* и участници,.Кристална вода" АД, „Понстройинженеринг" ЕАД,
„Водстрой 98“ АД, „Инвестиционно проектиране" ЕООД и „Лема Груп“ ЕООД.
Водещ член в обединението е „Кристална вода" АД, с процентно участие
91,98%. В случая счита за правилно и
законосъобразно именно водещият член в обединението да издава удостоверения за
добро изпълнение, тъй като същият е водещ при изпълнение на договора за
обществена поръчка, а не дружеството работодател на съответното лице, както се
твърди в обжалваното решение. 2. В двата документа - Списък
на лицата за изпълнение на поръчката и Удостоверение за добро изпълнение от страна на „Кристална вода“ АД се
касае за два различни обекта и неправилно се възприема от
Ръководителя на ОПОС като манипулирана информация. Сочи, че първият и вторият
етап от Водният цикъл на гр. Исперих са с различна дължина, което е видно от
обявленията за обществена поръчка.
На следващо място, счита за неправилно квалифицирането
на изведеното от УО на ОПОС нарушение по т. 23 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове. На първо място сочи, че не е налице изменение на договора за
обществена поръчка. На следващо място счита, че съгласно измененията на
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с Постановление № 57 на
Министерския съвет от 2017 г„ с Постановление № 202 от 15 август 2019 г. на МС.
т. 10 от Приложение № 1
към чл. 2,
ал. I гласи: промени
в елементите на договора няма да се считат за нередности (следователно не се
налага финансова корекции), когато са изпълнени следните условия: - стойността
на изменението е под праговете, определени в чл. 20, а.ч. 1 от ЗОП, и е до 10
на сто от първоначалната стойност на договора - за поръчки за услуги и
доставки, и до 15 на сто от първоначалната стойност на договора - за поръчки на строителство, и -
промяната не засяга цялостния характер на поръчката. На първо място, дори и да се приеме,
че е налице изменение на договора, то същото по никакъв начин не засяга
оферираната от изпълнителя цена за изпълнение на обекта и не засяга цялостния
характер на поръчката. Предвидената в договора промяна на броя на експертите не
променя по никакъв начин условията, при които е проведена обществената поръчка,
в това число и критериите за подбор, при които е избрано за изпълнител на
договора "Запрянови-03" ООД. В случая изпълнителят не е извадил от
списъка с експерти лица, които са били част от офертата му. т.е. първоначално
предложените експерти, които безспорно отговарят на минималните изисквания на
възложителя са продължили да изпълняват ангажиментите си като екип за
изпълнение на договора. В случая счита ца безспорно доказано, че изпълнителят -
”3апрянови-03" ООД, спазвайки разпоредбите на договора, чл. 12, ал. 3, е
увеличил броя на експертите с допълнително лице, което притежава необходимото
образование, квалификация и умения на основния експерт, който практически
продължава да изпълнява функциите на Ръководител обект съгласно офертата на "Запрянови-ОЗ"
ООД. Счита, че са налице условията, при
които не се налага финансова корекция върху договора за изпълнение.
На следващо място счита, че за Договор № ИРО-2243 от
25.01.2018 г. не е налице нито едно от обстоятелствата, квалифицирани като
съществени съгласно чл. 116 ал. 5 от ЗОП, а именно:
Изменението, доколкото може да се приеме, че е налице,
въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на
обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници. Освен
това не биха позволили допускането на други участници, различни от първоначално
избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално
приетата. В конкретния случай в проекта на договор, неразделна част от
документацията за участие, в чл. 12 ал. 3, раздел VII. Екип на изпълнителя от
договора, е предвидено, че изпълнителят
има право да променя на свой риск броя и специалностите на работниците в
съответствие с количествата и прилаганата технология на изпълняваните дейности
по договора, след като предварително писмено уведоми възложителя. Тоест,
обстоятелството е било
общоизвестно за всички заинтересовани лица и участници в процедурата и не
представлява условие, което е нововъзникнало по време на изпълнение на
договора, следователно не влече след себе си по-благоприятни условия за
изпълнителя, които от своя страна биха привлекли към процедурата допълнителни
участници или биха позволили допускането на други участници, различни от
избрания изпълнител; Изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били
известни на останалите участници в процедурата. С оглед качественото и срочно
изпълнение на обекта "Запрянови-ОЗ" ООД е ангажирало повече експерти
от минимално изискуемите, което следва да се третира като утежняващо за
изпълнителя обстоятелство. Сочи, че увеличаването броя на експертите по никакъв
начин не променя предмета или обема на обществената поръчка, тъй като обектът е
изпълнен в обхват и количество, съгласно одобрените технически проекти и
количествено-стойностни сметки, а екипът за изпълнение на договора се явява
ресурс, средство, чрез което да се постигнат целите на договора за обществена
поръчка, а именно - законосъобразно, качествено и срочно изпълнение на обекта. Изпълнителят
е заменен с нов, извън случаите по чл. 116 ал. 1 т. 4 или 5 от ЗОП. Това
обстоятелство не е налице, тъй като изпълнителят на Договор № ИРО-2243 от
25.01.2018 г., "Запрянови-ОЗ" ООД, не е заменян с нов изпълнител,
както и екипът за изпълнение, или член на същия, не е заменян. На тези
основания прави извод, че изменението, доколкото може да се приеме, че е
налице, на Договор № ИРО-2243 от 25.01.2018 г. с изпълнител
"Запрянови-ОЗ" ООД, попада изпяло в хипотезата, че промени в
елементите на договора няма да се считат за нередности (следователно не се
налага финансова корекция), когато
промяната не засяга цялостния характер на поръчката. тоест същата не е
съществена по смисъла на чл. 116 ад. 5 от ЗОП. Съществена
промяна на елементите на договора (като цената, естеството на строителството,
срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали) е налице,
когато промяната прави изпълненият договор съществено различен по характер от
първоначално сключения.
Счита, че класифицирането на изведеното от УО на ОПОС
нарушение като такова по т. 23 т. «а» за неотносимо предвид факта, че същото не е приложимо и не следва да се класифицира като нередност по
смисъла на чл. 2. т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013г, на основание изложените
по-горе мотиви. Сочи, че Община Плевен действително е икономически оператор по
смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., т.к. участва в
изпълнението на помощта от ЕСИФ. В качеството си на икономически субект, страна
по договор за безвъзмездна финансова помощ, Общината е осъществила действия по
възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно
финансиране от ЕСИФ, бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ. Счита, че липсват втория и третия елемент - нарушение правото
на ЕС или на национално право, свързано с прилагане на правото на ЕС. По
отношение на третия елемент - нарушение, което има или би имало за резултат
нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитането на неоправдан
разход в общия бюджет, също счита, че не е налице. Стойността на сключения
договор за съответната обособена позиция с изпълнителя е значително по-ниска от
одобрените и допустими разходи по договор БФП с № BG16M10P002-1.0006-0004
„Интегриран воден цикъл Плевен-Долна Митрополия", поради което не са
допуснати неоправдани разходи в общия бюджет на Съюза. Прави извод на това
основание, че идентифицираните от УО на ОПОС нарушения не биха могли да се
класифицират като „нередност", поради което не следва да се налага
финансова корекция на допустимите разходи по сключения Договор № ИРО-2243 от
25.01.2018 г. с изпълнител "Запрянови-ОЗ" ООД, с ЕИК ********* и на
стойност 11 621 416.40 лв. без ДДС, с предмет на договора: Обособена позиция №
1: „Проектиране и изпълнение на строителство (инженеринг) за обект
"Изграждане на канализационна и съпътстваща водопроводна мрежа на с. Ясен.
община Плевен (етап I)”.
Твърди още в жалбата, че оспорваният акт се явява и
немотивиран по смисъла на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, съгласно който финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на
Ръководителя на Управляващия орган, одобрил проекта, доколкото УО на ОПОС не е спазил „принципа за пропорционалност/сьразмерност“,
т.е. не е отчел естеството и сериозността на нарушението и финансовото му
отражение върху бюджета на ЕС. Липсва анализ от страна на УО на ОПОС защо е налице трудност или
невъзможност да се определят с точност произтеклите вреди, за да се наложи
финансова корекция в размер 25%, което от своя страна прави невъзможна
проверката дали е изпълнено изискването финансовата корекция да съответства на
вредите при спазване на принципа за пропорционалност. Това прави немотивиран атакувания акт по отношение на размера на
финансовата корекция и води до неспазване на принципа за пропорционалност, тъй
като не са изложени никакви
конкретни мотиви за определянето на размера на финансовата корекция, нито е
изследвано влиянието на констатираното нарушение върху бюджета на европейската
общност. В случая УО на ОПОС не е посочил размера на вредите, причинени от
претендираното нарушение, посредством което евентуално да се обоснове размерът
на налагането на финансовата корекцията като дължими за възстановяване суми,
придобити в резултат на допуснатата нередност. В конкретния случай липсата на
такова определяне, съчетана с липсата на мотиви за размера на доналагането на
финансова корекция, е съществено нарушение, възпрепятстващо контрола по законосъобразност.
В този случай е налице не само непосочване на конкретен размер на вредите,
причинени от соченото от УО на ОПОС нарушение, а и изначална недоказаност на
настъпването на такива вреди.
В заключение моли съда да отмени атакуваното решение.
В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от
юрисконсулт Б. с пълномощно на л.296 от делото, който поддържа жалбата на
заявените в нея основания, по същество излага подробни съображения за
незаконосъобразност на атакувания акт и моли за неговата отмяна , претендира
юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева.
Ответникът –Ръководител на УО на ОПОС при МОСВ, в
съдебно заседание се представлява от Й.Т. - служител при ответника с юридическо
образование с пълномощно на л.37 от делото, който оспорва жалбата. Сочи, че
решението е законосъобразно, а жалбата-неоснователна и недоказана, моли съда да
отхвърли същата. Претендира юрисконсултско възнаграждение в размер на 450 лева
предвид сложността на делото и големия материален интерес.
Административен
съд-Плевен, като взе предвид приобщените по делото доказателства и като
съобрази становищата на страните, намира за установено следното:
От
представените по делото писмени доказателства на л.195 и сл. от делото се
установява, че между Министерството на околната среда и водите, като управляващ
орган и Община Плевен като бенефициент на 18.01.2017 г. е сключен
административен договор № Д-34-5/18.01.2017 г. за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по проект "Интегриран воден цикъл Плевен – Долна Митрополия". Предмет на
договора е и осигуряването на средства от бенефициента за изпълнението на
проекта под формата на собствено участие. Проекта се счита за изпълнен, когато
бенефициентът е изпълнил следните дейности: 1. Организация и управление на
проекта; 2. Мерки за информация и комуникация; 3. Проучване и проектиране; 4.
Инженеринг за обект "Реконструкция на обща Пречиствателна станция за
отпадъчни води /ПСОВ/ за група населени места от общините Плевен и Долна Митрополия". 5. Инженеринг за
обект "Инженеринг за обект "Изграждане на канализационна и
съпътстваща водопроводна мрежа на с. Ясен, община Плевен, етап І; 6. Инженеринг
за обект "Изграждане на канализационна и съпътстваща водопроводна мрежа на
с. Буковлък, община Плавен, етап І; 7. Инженеринг за обект "Водопроводна и
канализационна мрежа на гр. Долна
Митрополия и довеждащ колектор към ПСОВ"; 8. Инженеринг за обект
"Канализационна и водопроводна мрежа на гр. Тръстеник, помпена станция и
довеждащ колектор до ПСОВ – етап І А"; 9. Строителен надзор; 10.
Подготовка на документации за възлагане на обществени поръчки или за избор на
изпълнител.
С оглед подпомагане и
сътрудничество между страните по повод подготовка, кандидатстване и евентуално
изпълнение на общ партньорски проект
"Интегриран воден цикъл Плевен – Долна
Митрополия", между общините Плевен и Долна Митрополия е сключено
приложеното на л.242 и сл. от делото Споразумение за междуобщинско
сътрудничество по изпълнение на партньорски проект, което с последващи решения,
приложени по делото , е било изменяно. По делото на л.262 и сл. е приложено и
Споразумение за партньорство от 28.06.2012 год. между община Плевен и община
Долна Митрополия, уреждащо правата и задълженията
на страните във връзка с изпълнение на проекта. Сключено е и приложеното на
гърба на л.253 и сл. от делото
Споразумение за междуобщинско сътрудничество по изпълнение на партньорски
проект от 1.03.2016 год.
Във връзка с изпълнението на
договора е сключен Договор за възлагане на обществена поръчка
№ИРО-2243/25.01.2018 год. за проектиране и изпълнение на строителство (инженеринг) по проект „Интегриран воден цикъл
Плевен-Долна Митрополия“, между община Плевен и „Запрянови-03“ ООД гр.Асеновград,
с предмет проектиране, строеж и авторски надзор на обект : „Проектиране и
изпълнение на строителство (инженеринг) по проект „Интегриран воден цикъл Плевен-Долна Митрополия“
по две обособени позиции : Обособена позиция №1 „Проектиране и изпълнение на строителство
(инженеринг) за обект „Изграждане на
канализационна и съпътстваща водопроводна мрежа на с.Ясен, общ.Плевен (етап I), както и всички други дейности,
описани в Техническата спецификация на поръчката, неразделна част от договора.“
Във връзка с изпълнението на
договора в УО е регистриран сигнал за нередност №523 от Регистъра на сигналите
за нередности в УО.
С писмо с изх. № 1-006-0004-4-291/17.12.2020
год. ръководителят УО на ОПОС е информирал кмета на община Плевен за регистрирания
сигнал за нередност и констатираните нарушения при осъществяване на одит на
операциите на ОП „ОС“ за 2020 год. по
проекта. Констатирано е незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка от 25.01.2018 год.,
сключен между община Плевен и „Запрянови-03“ ООД гр.Асеновград, по ОП1:
При проверка на изпълнението
на договор ИРО-2243/25.01.2018 г. със „З- 03“ ООД е констатирано наличието на нов експерт – М.М.Д.за
ръководител обект строителство. Посочено е в писмото, че съгласно раздел
III. 1.3) от обявлението, ръководителят на обекта за изпълнение за
строителството трябва да има опит като ръководител
на поне един строителен обект за реконструкция или изграждане на селищна ВиК
мрежа с минимум 10 км водопровод и минимум 10 км канал. Съгласно разяснение с изх. №
ВЦ-64/28.08.2017 г. изискването за всички ключови експерти е да притежават опит в поне един проект за реконструкция или
изграждане на селищна ВиК мрежа с минимум 10 км водопровод и минимум 10 км
канал. Съгласно разяснение с изх. № Вц-76/15.09.2017 г. ръководителят на
обекта следва да има опит в поне един строителен обект, съответстващ на обема и
сложността на поръчката. С писмо с изх.№ 204/01.10.2018 г. изпълнителят е
приложил нов
списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, като е определен
допълнителен ръководител обект - М.М.Д.. За доказване на опита на експерта е
представен списък на експертите. За опита на М.М.Д.са посочени множество обекти, за
които лицето е ръководител на обекти за строителство на канализационна мрежа и
реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа I-ви етап в гр. Исперих;
инженеринг на ПСОВ; строително ремонтни дейности на улици в гр. Асеновград;
изграждане на канализация в с. Лесново и др. Нито един от посочените обекти не отговаря
на условието за обема на изпълняваните дейности, а именно реконструкция или
изграждане на селищна ВиК мрежа с минимум 10 км водопровод и минимум 10 км
канал. Най-близки до изискуемите от възложителя обеми на изпълнени дейности ВиК
са дейности по ВиК мрежата на град Исперих — приблизително 5 060 м канализация
и 3 080 м водопровод. Цитираният обект е приблизително с 2 пъти по- малък обем
дължина на канализационната мрежа и 3 пъти по-малък обем дължина на
водопроводната мрежа. Направен е извод, че новият експерт за позицията
ръководител обект не отговаря на посочения критерий за подбор.
В допълнение е установено и
посочено в горното писмо, че съгласно
заповед № РД-12-535/02.11.2018 г. за въвеждане на временна организация на
движението в с. Ясен на кмета на Община Плевен, актовете за проверка на изкопни
нива и за установяване на СМР, подлежащи на закриване от март и април 2019 г.,
акт по обр. № 15 и констативния протокол за установяване на годността за
ползване на строежа, функциите на ръководител на обекта са изпълнени от
допълнително определения с писмо с изх. № .№ 204/01.10.2018 г. ръководител
обект - М.М.Д., а не от първоначално определения експерт. Направен е извод, че на
практика не е допълнен екипът за изпълнение на поръчката, а е заменен
първоначално определеният ръководител обект, с нов експерт - М.М.Д.. Прието е
от РУО, че новият ръководител обект не отговаря на условията на възложителя за
опит при реконструкция или изграждане на селищна ВиК мрежа с минимум 10 км
водопровод и минимум 10 км канал и е налице промяна на условията по поръчката.
Изведен е и извод, че направената промяна е съществена, тъй като, ако новото условие е било част
от процедурата за обществената поръчка, същото би могло да привлече към участие
допълнителни участници или би довело до приемане на оферта/и, различна/и от
първоначално приетите. Освен това изменението води до ползи за изпълнителя,
които не са били известни на останалите участници в процедурата, както и на
потенциално заинтересованите лица, които не са подали оферти. При изпълнението
на поръчката е използван експерт, който не отговаря на критериите за подбор на
възложителя. Прието е, че изискванията относно опита на експертите са били
единствено за целите на подбора на участниците, с което се нарушават принципите
за равнопоставеност и лоялна конкуренция.
РУО е счел, че е нарушен чл. 116, ал. 1, т. 5, във вр. с чл. 116, ал.
5 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП-съществено изменение на сключения
договор за обществена поръчка, тъй като
въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на
обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или биха
довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата. Установеното
от органа нарушение е квалифицирано като нередност по т. 23 от
Насоките за определяне на финансовите корекции, които се правят върху
разходите, финансирани от ЕС, при несъответствие с правилата за възлагане на
обществени поръчки, приети с решение на Европейската комисия от 14.05.2019 г.,
съответно т. 23,
буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ (в сила от 10.03.2020 г.), за която е предвидена
финансова корекция в размер на 25 на сто от поисканите за
възстановяване разходи по засегнатия договор за обществена поръчка.
В писмото е направен
анализ на установеното нарушение и от правна страна. Предоставена е с писмото
възможност , в срок от 14 (четиринадесет)
календарни дни, считано от датата на получаване на писмото чрез ИСУН 2020, община
Плевен да представи писмено възражение
по отношение на основателността и размера на предложената нова финансова
корекция, както и да приложи доказателства в подкрепа на твърденията си, в
случай че разполага с такива.
В установения срок община
Плевен е депозирала приложеното на л.53 и сл. от делото Възражение с
изх.№ТСУ-92-5277-1/29.12.2020 год. Във възражението е посочено, че не е налице
съществено изменение на договора за обществена поръчка. Описано е, че е
представена Референция с изх.№827/16.10.2016 год. в полза на инж.М.М.Д., която
доказва съответствието му с критериите за подбор. Посочено е, че с писмо
изх.№204/1.10.2018 год. до община Плевен изпълнителят е предложил в
изпълнението на строителството на процесния обект, освен посочената в списъка
инж.М.В.М., да бъде включен и втори ръководител обект, което не съставлява ново
условие и не би могло да привлече към участие допълнителни участници или
приемане на оферти, различни от първоначално приетите. Община Плевен се е
позовала на чл.12, ал.3 от договора за обществена поръчка, според който изпълнителят
има право да променя на свой риск броя на специалистите и работниците в
съответствие с количествата и прилаганата технология на изпълняваните дейности.
Изпълнителят е предложил за ръководител обект инж.М., която не е заменяна в
хода на изпълнение на договора. По отношение на констатацията, че актовете за
проверка на изкопни нива, актове за установяване на СМР, подлежащи на закриване
от март и април 2019 год., акт обр.15 и констативния протокол за установяване
на годността за ползване на строежа, са подписани от втория ръководител обект,
т.е. функциите на ръководител на обект са изпълнение от допълнително
определения с писмо 204/1.10.2018 год.
ръководител обект - инж.М., а не от първоначално определения експерт, е
посочено във възражението, че на ръководителя на обекта не са вменени
задължения за подписване на актове и протоколи по време на строителството и
фактът, че инж.М. е подписвал част от актовете
и протоколите по време на строителството като представител на
изпълнителя показва, че същият е изпълнявал определени функции при
организацията на строителния процес, но не е основание да се счита, че
инж.Мария М. не е изпълнявала функциите си на ръководител проект.
Издадено е и оспореното в
настоящото производство Решение от 29.01.2021 год. на ръководителя на УО на
ОПОС. С решението е приключен сигнал за нередност № 523, регистриран
в Регистъра на сигналите за нередности по Оперативна програма „Околна среда
2014-2020 г,“, воден в Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в
Министерство на околната среда и водите - Управляващ орган на ОПОС 2014-2020
г., във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка с
предмет: „Проектиране и изпълнение на
строителство (инженеринг) по проект: „Интегриран воден цикъл Плевен - Долна
Митрополия”, договор №
ИРО-2243/25.01.2018 г. с изпълнител „З- 03“ ООД,
на стойност 11 621 416,40 лв. без ДДС, сключен в резултат на проведена открита процедура по ЗОП с уникален
номер от РОП - 00226-2017-0053.
По т.1 от
решението е установено
извършеното нарушение от община Плевен -
чл. 116, ал. 1, т. 5, във връзка с чл. 116, ал. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от
ЗОП; нарушени разпоредби на правото на
ЕС: чл. 6 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. на ЕП и на Съвета - „Операциите,
получили подкрепа от европейските структурни и инвестиционни фондове,
съответстват на приложимото право на Съюза и националното право, свързано с
прилагането му („приложимо право“)“ и чл. 160, § 1 и § 2, ал. 1 от Регламент
(ЕС, Евратом) 2018/1046 на ЕП и на Съвета от 18.07.2018 г.
По т.2 е установена извършена нередност от бенефициента община
Плевен по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ във вр. т. 23, б. „а“ от Приложение №1
към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за
посочване на нередности), приета с ПМС № 57/28.03.2017 г.. (обн. ДВ бр, 27/2017
г., поел. изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 2020 г. от 6 Март 2020г.);
По т.3 на бенефициента община Плевен е определена
финансова корекция в размер на 25% върху поисканите за възстановяване разходи
по засегнатия договор № ИРО- 2243/25.01.2018 г. с изпълнител „З- 03“ ООД, на
стойност 11 621 416,40 лв. без ДДС, признати от УО на ОПОС за допустими за
финансиране със средства по ОПОС 2014-2020 г. и представляващи средства от ЕСИФ
по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Размерът на финансовата корекция е
определен чрез прилагането на пропорционалния метод, по реда на чл. 3, ал. 2
вр. чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №
57/28.03.2017 г., тъй като с оглед естеството на нарушенията не е възможно да
се определи реално количествено изражение на финансовите последици.
На основание чл. 35, ал. 2 вр. ал. 1, т. 1 от
Наредба №Н-3 от 22 май 2018 г. за определяне на правилата за плащания, за
верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на
неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за
приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за
европейско териториално сътрудничество (обн. ДВ, бр. 44/2018 г., изм. и дои. ДВ
бр. 83 от 22.10.2019 г.), на бенефициента община Плевен е определена сума за
възстановяване, както следва: по договор
№ ИРО-2243/25.01.2018 г. с изпълнител „З- 03“ ООД, в размер на 2 067 028,85 лв.
(два милиона, шестдесет и седем хиляди, двадесет и осем лева и осемдесет и пет
стотинки). Сумата за възстановяване се определя в резултат на извършени
междинни плащания след верификацията на извършени от бенефициента разходи, по
подадени искания за междинно плащане №8, №11, №12, №13, №14, №15 и №17.
В оспореното решение са
изложени подробни съображения за наложената финансова корекция. Решението е
съобщено на жалбоподателя на 2.02.2021 год. чрез ИСУН, видно от документ на
л.301-302 от делото, а жалбата против същото е подадена направо в съда на 16.02.2021 год. и е
заведена с вх.№ 859.
При така установената фактическа обстановка,
съдът прави следните правни изводи:
Като подадена в регламентирания от чл.149,
ал.1 от АПК 14-дневен срок за оспорване, към който препраща чл.73, ал.4 от
ЗУСЕСИФ, от активно легитимирана страна,
имаща право и интерес от оспорването, доколкото процесното решение е
неблагоприятно за община Плевен, защото създава допълнителни финансови
задължения, и срещу индивидуален административен акт, който съгласно нормата на
чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ може да се оспорва пред съд по реда на АПК, жалбата се явява допустима.
По същество е основателна поради
следните съображения:
Обжалвания акт е издаден от компетентен
орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и
размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил
проекта. В чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал. 4 на същата
разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в
администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е
приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може
да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация. Следователно
Министърът на околната среда и водите на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията е ръководител на Управляващия орган, който би
следвало да е автор на административния акт, с който се верифицират разходи.
Съгласно чл. 9, ал. 1 от ЗФУКПС, ръководителите по чл. 2, ал. 2 могат да делегират
правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях
организация, като в тези случаи определят конкретните им права и задължения.
Видно от по-горе изложеното ръководител на Управляващ орган на оперативна
програма "Околна среда 2014 – 2020 г. ", разполагащ с правомощието да
верифицира разходи, може да бъде министърът на околната среда и водите или
друго оправомощено от него за ръководител на оперативната програма длъжностно
лице. В конкретната хипотеза управляващият орган е определен от Министъра на
околната среда и водите, съгласно заповед № РД – ОП – 11/4.02.2020 г.,
приложена на л.39 от делото . С оглед на което подписалата решението Валерия
Калчева се явява оправомощена да изпълнява функциите на управляващ орган,
поради което административният акт е издаден от компетентен орган.
Актът е издаден в законоустановената форма на
писмено мотивирано решение, в него са изложени подробно фактическите и правни
основания за налагане на санкцията. Получателят на помощта писмено е уведомен за установените в хода на проверката нарушения – конкретно е описано констатираното
нарушение, правната му квалификация /какво нарушение на ЗОП е налице/, това
нарушение в коя хипотеза на Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ
попада и какъв размер на финансова корекция следва да бъде определен.
Оспореното решение съдържа изчерпателно посочване на правните основания за
налагане на финансовата корекция, съдържащи всички данни за нарушението на
националното законодателство, наличие на определена от закона нередност и
конкретната хипотеза на специалния закон за възстановяване неправомерно
получена помощ. Решението съдържа и конкретно посочване на фактите, дали
основание за извода за наличие на нарушение на националното законодателство. След
което е направен и подобен анализ на тези условия и изводите на органа за
наличие на нарушение на националния закон. Следователно решението съдържа
всички изискуеми реквизити, като съдържанието му е изключително подробно,
даващо възможност и на адресата му да разбере мотивите за издаване на акта, и
на съда да извърши последваща проверка за правилното приложение на материалния
закон.
Оспореният административен акт е издаден при
спазване на процесуалните правила, разписани в чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ.На получателя на помощта е дадена възможност да
изрази становище и представи доказателства във връзка с установените нарушения,
като при издаване на акта за налагане на финансова корекция възраженията са
приети за неоснователни.
Решението е
издадено в съответствие с целта на закона – да се постигне или
възстанови положението, при което всички разходи, сертифицирани пред
Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз
и българското законодателство (чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ).
В случая ръководителят на УО на ОПОС е
констатирал следното нарушение, което е квалифицирано като нередност:
Незаконосъобразно
изменение на договора за обществена поръчка. В оспореното решение е прието, че възможностите за изменение на
договорите за обществени поръчки са изчерпателно изброени в чл. 116, ал. 1 от
ЗОП и съгласно точка 5 на този текст договорите за обществени поръчки могат да
бъдат изменяни само когато се налагат изменения, които не са съществени, а те
са съществени, когато въвеждат условия, които, ако са били част от процедурата
за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни
участници или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално
приетата. При проверка от страна на административния орган на изпълнението на
договор ИРО-2243/25.01.2018 г. със „З- 03“ ООД е констатирано наличието на нов експерт
- М.М.Д., за ръководител обект строителство. Органът е
приел, че съгласно раздел III. 1.3 от обявлението ръководителят на
обекта за изпълнение за строителството трябва да има опит като ръководител на поне един строителен обект за
реконструкция или изграждане на селищна ВиК мрежа с минимум 10 км водопровод и минимум
10 км канал. Съгласно разяснение с
изх. № ВЦ-64/28.08.2017 г. изискването за всички ключови експерти е да
притежават опит в поне един проект за
реконструкция ши изграждане на селищна ВиК мрежа с минимум 10 км водопровод и
минимум 10 км канал. Съгласно
разяснение с изх. № Вц-76/15.09.2017 г. ръководителят на обекта следва да има
опит в поне един строителен обект, съответстващ на обема и сложността на
настоящата поръчка. Посочено е още, че с писмо с изх.№ 204/01.10.2018 г.
изпълнителят е приложил нов списък на персонала, който ще
изпълнява поръчката, като е
определен допълнителен ръководител обект – М.М.Д.. За доказване на опита на
експерта е представен списък на експертите, като за опита на М.са посочени
множество обекти, за които лицето е ръководител на обекти за строителство на
канализационна мрежа и реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа I-ви етап
в гр. Исперих; инженеринг на ПСОВ; строително ремонтни дейности на улици в гр.
Асеновград; изграждане на канализация в с. Лесново и др. Органът е приел, че
нито един от посочените обекти не отговаря на условието за обема на
изпълняваните дейности, а именно реконструкция или изграждане на селищна ВиК
мрежа с минимум 10 км водопровод и минимум 10 км канал. Най-близки до
изискуемите от възложителя обеми на изпълнени дейности ВиК са дейности по ВиК
мрежата на град Исперих - приблизително 5 060 м канализация и 3 080 м
водопровод. Цитираният обект е приблизително с 2 пъти по-малък обем дължина на
канализационната мрежа и 3 пъти по-малък обем дължина на водопроводната мрежа. Направен
е извод, че новият експерт за позицията ръководител обект не отговаря на
посочения критерий за подбор.
На второ място е прието, че съгласно заповед
№ РД-12-535/02.11.2018 г. за въвеждане на временна организация на движението в
с. Ясен на кмета на Община Плевен, актовете за проверка на изкопни нива и за
установяване на СМР, подлежащи на закриване от март и април 2019 г., акт по
обр. № 15 и констативния протокол за установяване на годността за ползване на
строежа, функциите на ръководител на обекта са изпълнени от допълнително
определения с писмо с изх. .№ 204/01.10.2018 г. ръководител обект инж.М., а не от първоначално определения
експерт инж.М.. Предвид изложеното на практика не е допълнен екипът за изпълнение
на поръчката, а е заменен първоначално определеният ръководител обект, с нов
експерт – М.М.Д.. Направен е извод, че новият ръководител обект не отговаря на
условията на възложителя за опит при реконструкция или изграждане на селищна
ВиК мрежа с минимум 10 км водопровод и минимум 10 км канал и е налице промяна
на условията по поръчката, която промяна е съществена, тъй като, ако новото
условие беше част от процедурата за обществената поръчка, същото би могло да
привлече към участие допълнителни участници или би довело до приемане на
оферта/и, различна/и от първоначално приетите. Освен това изменението води до
ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в
процедурата, както и на потенциално заинтересованите лица, които не са подали
оферти. При изпълнението на поръчката е използван експерт, който не отговаря на
критериите за подбор на възложителя. Направен е извод, че изискванията относно
опита на експертите са били единствено за целите на подбора на участниците, с
което се нарушават принципите за равнопоставеност и лоялна конкуренция.
Нарушението е квалифицирано като такова по чл. 116, ал. 1, т. 5, във вр. с чл. 116, ал. 5
от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП. Установеното нарушение е квалифицирано
като нередност по т. 23 от Насоките за определяне на финансовите корекции,
които се правят върху разходите, финансирани от ЕС, при несъответствие с
правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Европейската
комисия от 14.05.2019 г., съответно т. 23,
буква „а“ от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (в сила от 10.03.2020 г.),
за която е предвидена финансова корекция в размер на 25 на сто от
поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор за обществена
поръчка.
Според настоящия
състав на съда тези изводи на административния орган са неправилни, поради което
оспореното решение се явява постановено в противоречие с материалноправните
разпоредби на закона.
Съгласно раздел III. 1.3 от обявлението за
поръчка №ВЦ-62/17.08.2017 год.-л.138, гръб, ръководителят на обекта за изпълнение за
строителството трябва да има опит като ръководител
на поне един строителен обект за реконструкция или изграждане на селищна ВиК
мрежа с минимум 10 км водопровод и минимум 10 км канал. Посочено е
още в оспореното решение и това не се оспорва от страните, че съгласно разяснение с изх. № ВЦ-64/28.08.2017 г.,
изискването за всички ключови експерти е да притежават опит в поне един проект за реконструкция ши изграждане на селищна ВиК
мрежа с минимум 10 км водопровод и минимум 10 км канал. Съгласно
разяснение с изх. № Вц-76/15.09.2017 г. ръководителят на обекта следва да има
опит в поне един строителен обект, съответстващ на обема и сложността на процесната
поръчка.
Установява се от документите по преписката и
не се оспорва от страните, че с писмо с изх.№ 204/01.10.2018 г. изпълнителят е
приложил нов
списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, като наред с първоначално определения ръководител
обект- инж.М.В.М., е определен
допълнителен ръководител обект – М.М.Д.. За доказване на опита на експерта е
представен списък на експертите, като за опита на Д.са посочени множество обекти, за
които лицето е ръководител на обекти за строителство на канализационна мрежа и
реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа I-ви етап в гр.
Исперих; инженеринг на ПСОВ; строително ремонтни дейности на улици в гр.
Асеновград; изграждане на канализация в с. Лесново и др. Органът обаче е приел,
че нито един от посочените обекти не отговаря на условието за обема на
изпълняваните дейности, а именно реконструкция или изграждане на селищна ВиК
мрежа с минимум 10 км водопровод и минимум 10 км канал. Най-близки до
изискуемите от възложителя обеми на изпълнени дейности ВиК са дейности по ВиК
мрежата на град Исперих - приблизително 5 060 м канализация и 3 080 м
водопровод. Цитираният обект е приблизително с 2 пъти по-малък обем дължина на
канализационната мрежа и 3 пъти по-малък обем дължина на водопроводната мрежа.
Ведно с подаденото от община Плевен
възражение №ТСУ-92-5277-1/29.12.2020 год., обаче, на административния орган е
било представено удостоверение изх.№827/16.10.2016
год., находящо се на л.55 от делото, издадено от „Кристална вода“ АД - водещ
партньор в ДЗЗД „Исперих инженеринг“, изпълнител на обект „Инженеринг на втори
етап“, подобект I: „Проектиране на работни проекти
за канализационна мрежа на гр.Исперих-II, III и IV етапи и реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа
на гр.Исперих- II, III и IV етапи“. Удостоверението е издадено в уверение на
това, че инж.М.М.Д.е изпълнявал
длъжността ръководител обект в изграждането на обект „Инженеринг на
втори етап“, подобект I: „Проектиране
на работни проекти за канализационна мрежа на гр.Исперих-II, III и IV етапи
и реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа на гр.Исперих- II, III и IV
етапи“, с обхват 12826
км.водопроводна мрежа и 41 163 км. канализационна мрежа в периода
29.12.2014 год.-30.11.2015 год. Т.е. новопосоченият експерт е отговарял напълно
на първоначално заложеното при обявяване на обществената поръчка изискване за
обема на изпълняваните дейности, а именно опит в реконструкция или изграждане
на селищна ВиК мрежа с минимум 10 км водопровод и минимум 10 км канал. Това
удостоверение , обективиращо опита на новопредложения експерт Д.за участие в
изпълнение на поръчката, съставлява официален свидетелстващ документ, ползващ
се с материална доказателствена сила относно вписаните в него и стоящи извън
него факти с правно значение за настоящия спор. То не е оспорено и оборено в
настоящото съдебно производство по реда на чл.193 от ГПК от представител на
ответника, нито в рамките на проведеното
административно производство по налагане на финансова корекция е събрана
допълнителна информация от ответника за проверка верността на съдържанието на
това удостоверение. Защото важното и същественото според съда в настоящия
случай е, че този документ удостоверява основният релевантен за спора факт-а
именно, че инж.Д.има опит в
реконструкция или изграждане на селищна ВиК мрежа с минимум 10 км
водопровод и минимум 10 км канал. Не е относим към настоящия казус в случая
фактът, релевиран като съображение, мотив за налагане на финансовата корекция в
оспореното решение, дали документът, удостоверяващ релевантен за спора факт, е представен
и за участие в друга, вече проведена обществена поръчка, освен в настоящото
производство, и дали документът е бил представен от участник в тази обществена
поръчка или от член на този участник.
Дори инж.Д.да не е бил посочен в Списъка на експертите, предложени от
участника, а в Списъка на друго дружество, свързано с този участник, е без
правно значение за настоящото производство. Важното, същественото в случая е,
че в служебната бележка на л.55 е удостоверен факта, че инж.Д.има опит при
изпълнение на такива обекти и с такива параметри, съобразно изискванията на
възложителя община Плевен. Както вече беше посочено, съдържанието на
приложеното на л.55 от делото удостоверение не беше оспорено в съдебното
производство. Не са събрани служебно доказателства и в рамките на административното
производство , които да удостоверяват различни от посочените в удостоверението
на л.55 факти и обстоятелства. Защото административният орган, в рамките на
разписаните в чл.35 и чл.36 от АПК правомощия , ако е имал съмнения в
достоверността на удостоверените факти относно инж.Д., е могъл служебно да
поиска информация и да установи други, различни от посочените факти. След като
не е събрал такива доказателства в рамките на проведеното административно
производство и не е оспорил и оборил верността на съдържанието на
удостоверението на л.55 от делото в рамките на съдебното производство, фактът,
че инж.Д.има опит в реконструкция или изграждане на селищна ВиК
мрежа с минимум 10 км водопровод и минимум 10 км канал се счита за верен и
удостоверява с обвързваща, включително съда сила, че този експерт отговаря на
изискванията на възложителя, заложени в раздел III. 1.3 от обявлението за
поръчка №ВЦ-62/17.08.2017 год.-л.138, гръб,
ръководителят на обекта за изпълнение за строителството да има опит като
ръководител на поне един
строителен обект за реконструкция или изграждане на селищна ВиК мрежа с минимум
10 км водопровод и минимум 10 км канал.
Ето защо и на това
основание съдът счита, че не е извършена промяна в офертата на изпълнителя
„Запрянови-03“ ООД. Съгласно чл.12, ал.1 от сключения между община Плевен и
„Запрянови-03“ ООД договор от 25.01.2018
год. за възлагане на обществена поръчка, за изпълнение на дейностите по
договора и докато същият е в сила, изпълнителят е длъжен да разполага с екипа от
лица в съответствие с офертата си. Следващите алинеи-2 и 3 на чл.12 от договора
за ОП дават възможност на изпълнителя да заменя член от екипа си, респ. да променя броя на работниците си. Настоящият
случай не е в хипотезата на чл.12, ал.2 от договора-замяна на член на екипа, защото не е освободен
първоначално определения ръководител обект инж.М., а е добавен нов член на
екипа-още един ръководител обект – инж.Д., поради което не е било необходимо да
се иска предварително писмено съгласие затова от възложителя, в случая от
жалбоподателя община Плевен. В случая е налице хипотезата на чл.12, ал.2 от
договора-изпълнителят е променил броя на участниците в екипа си, за което
предварително писмено е уведомил
възложителя с писмо изх.№204/1.10.2018 год. Вследствие на тази промяна,
в екипа от специалисти за изпълнение на поръчката е имало двама ръководители на
обекта-инж.М. и инж.Д.. След като последният допълнително включен в екипа
ръководител обект инж.Д.е отговарял на предварително посочените изисквания на
възложителя да има опит в реконструкция или изграждане на селищна ВиК
мрежа с минимум 10 км водопровод и минимум 10 км канал, удостоверено с
неоспорения документ на л.55 от делото, той е могъл както в екип с другия
ръководител обект, така и самостоятелно, да извършва всички действия по
изпълнение на договора от компетенциите на ръководителя на обекта, в т.ч. да изпълнява
дейностите, за които се твърди в оспореното решение, че е изпълнил инж.Д.самостоятелно,
а не съвместно с другия ръководител обект. Още повече, че процесната обществена
поръчка няма за предмет изпълнение на дейност, за която възложителят е изискал
изпълнение само и единствено от конкретни лица- intuitu personae, нито пък има забрана
за замяна/допълване на експерт от
екипа по време на изпълнение на договора за обществена поръчка. След като инж.Д.притежава
необходимата квалификация и и е отговарял напълно на първоначално заложеното
при обявяване на обществената поръчка изискване за обема на изпълняваните дейности,
и при положение, че възложителят е бил уведомен за тази промяна (увеличаване на екипа с още един ръководител обект), не е пречка той да извършва както съвместно с другия
ръководител на обекта, така и самостоятелно дейности от компетентциите на
ръководител на обект, в т. ч. извършените такива в рамките на изпълнение на
договора за обществена поръчка- изпълнение на функции на ръководител на обекта съгласно
заповед № РД-12-535/02.11.2018 г. за въвеждане на временна организация на
движението в с. Ясен на кмета на Община Плевен, актовете за проверка на изкопни
нива и за установяване на СМР, подлежащи на закриване от март и април 2019 г.,
акт по обр. № 15 и констативния протокол за установяване на годността за
ползване на строежа.
С оглед на горните изложени съображения,
съдът намира, че не са допуснати нарушения на разпоредбите на чл. 116, ал. 1, т. 5, във вр. с чл. 116, ал.
5 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП в приложимата редакция. Не налице
съществена промяна на договора. Неправилен е и изводът, че ако новото условие е
било част от процедурата за обществената поръчка, същото би могло да привлече
към участие допълнителни участници или би довело до приемане на оферта/и,
различна/и от първоначално приетите. Направеното допълване на екипа на
изпълнителя на първо място съответства на първоначално заложените критерии от
възложителя и на второ място не съставлява ограничително условие по отношение
на останалите участници в процедурата, защото не е привлечен експерт при нови,
различни или съществено променени условия, единствено е допълнен екипа на
изпълнителя със специалист, съответстващ на първоначално заложените изисквания
на възложителя. Ето защо неправилен се явява извода на органа, че изискванията относно опита на експертите са
били единствено за целите на подбора на участниците, с което се нарушават
принципите за равнопоставеност и лоялна конкуренция. При извод на съда за липса
на допуснато нарушение на разпоредбите на чл. 116, ал. 1, т. 5, във вр. с чл.
116, ал. 5 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, не е налице и сочената от
административния орган нередност по т. 23 от Насоките за определяне на финансовите корекции,
които се правят върху разходите, финансирани от ЕС, при несъответствие с
правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Европейската
комисия от 14.05.2019 г., съответно т. 23,
буква „а“
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (в сила от 10.03.2020 г) и не се следва налагане на финансова корекция.
Ето защо оспореното решение следва да се
отмени изцяло.
При този изход на делото и с оглед
направеното искане от пълномощника на жалбоподателя, на същия следва да се
присъдят разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева.
Воден от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2
и чл. 143, ал. 1 от АПК Административен съд -Плевен, V състав,
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ, по жалбата на от
община Плевен, гр.Плевен, пл***, представлявана от Г.С.-кмет на
общината, Решение от 29.01.2021 год. на Ръководителя на УО на ОПОС при МОСВ, с което е
приключен сигнал за нередност №523, регистриран в Регистъра на сигналите за
нередности по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, във връзка с
установени нарушения при възлагане на обществена поръчка с предмет:
„Проектиране и изпълнение на строителство /инженеринг/ по проект : „Интегриран
воден цикъл Плевен-Долна Митрополия“, договор №ИРО-2243/25.01.2018 год. с
изпълнител „Запрянови-03“ ООД на стойност 11621416,40 лева без ДДС, сключен в
резултат на проведена открита процедура по ЗОП с уникален номер от РОП –
00226-2017-0053, с което са установени
извършените нарушения, допуснати от бенефициента, установена е извършена
нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ във връзка с т.23, б.“а“ от Приложение
№1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности и е определена на
бенефициента-община Плевен финансова корекция в размер на 25% върху поисканите
за възстановяване разходи по засегнатия договор №ИРО-2243/25.01.2018 год. с
изпълнител „Запрянови-03“ООД на стойност 11621416,40 лева без ДДС, признати от
УО на ОПОС за допустими за финансиране със средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1,
ал.2 от ЗУСЕСИФ.
ОСЪЖДА Министерство на околната среда и
водите, гр. София да заплати в полза на община
Плевен да сумата 200 (двеста) лева разноски за юрисконсултско възнаграждение по
делото.
Решението може да се обжалва с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му на
страните пред Върховния административен съд.
Преписи от решението да се изпратят на
страните.
СЪДИЯ: