РЕШЕНИЕ
№ ……………/11.12.2023 г., град Добрич
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД-ДОБРИЧ, в публично заседание на петнадесети ноември през
две хиляди двадесет и трета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВЕЛИНА ВЕЛЧЕВА
при участието на секретаря ИРЕНА ДИМИТРОВА, разгледа докладваното от
председателя адм. дело № 463 по описа за 2023 г. на Административен съд -
Добрич и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е с правно основание чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, във
връзка с чл. 145 и сл. АПК.
Образувано е по жалба на Община Шабла, представлявана
от кмета против Решение за определяне на финансова корекция № N-141/18.07.2023 г. от 18.07.2023
г. на ръководителя на Управляващия орган на ОП „Околна среда 2014 - 2020 г.“, с което на общината
е определена обща финансова корекция за: нарушение, изразяващо се в липса на процедура
за възлагане на обществена поръчка , нарушение на разпоредбите на чл. 14, ал.
1, т. 5 от ЗОП във връзка с чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП, представляващо нередност
по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ във връзка т. 1 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.
1 от Наредбата за посочване на нередности, за която нередност е определена финансова
корекция в размер на 38 616,67 лв., представляваща точното количествено изражение
на неправомерно превъзложените дейности и за нарушение, изразяващо се в нарушение
на разпоредбите на чл. 8, ал. 4 от ППЗОП и чл. 33, параграф 1, б. „а" и от
Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046, във връзка с чл. 4, параграф 8 от Регламент
(ЕС) № 1303/2013 - нередност по чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕФСУ във връзка т. 2 от
Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, за
която нередност е определена финансовата корекция е в размер на 25 на сто върху
поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор, приети за допустими
за финансиране със средства по ОПОС 2014-2020 г., или финансова корекция в общ
размер 46 013,01 лв. по сключен договор № Д-126/31.08.2021 г., с изпълнител Общинска фондация „Карон
Лимен“, на стойност 94 725 лева без ДДС, сключен на основание чл. 14, ал. 1, т.
5 от ЗОП.
Твърди се, че оспореното решение е незаконосъобразно поради
допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и
неправилно приложение на материалния закон. Релевира се немотивираност на
атакувания акт, изразяваща се в отсъствие на единство между фактическите и правни
основания за издаването на решението, като по този начин се затруднява
възможността да се разбере волята на административния орган и се пречи за
реализиране на правото на защита на атакуващия административния акт. Релевира
се нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, обосноваващо отмяната на процесното
решение.
Оспорват се констатациите на органа за наличие на
извършено нарушение на чл. 14, ал. 1, т. 5, във връзка с чл. 20, ал. 2, т. 2 от
ЗОП, квалифицирано като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, във връзка
с т. 1 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващо основание за извършване на финансови корекции, както и на
нарушение на чл. 8, ал. 4 от ППЗОП и чл. 33, параграф 1, б. „а" и от Регламент
(ЕС, Евратом) 2018/1046, във връзка с чл. 4, параграф 8 от Регламент (ЕС) №
1303/2013, квалифицирано като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕФСУ, във връзка
с т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности.
В жалбата се излага, че жалбоподателят разполага с
бизнес програма на изпълнителя, по смисъла на чл. 8, ал. 3 от ППЗОП, която
управляващият орган не е изискал, поради което констатациите му в този смисъл
са неправилни.
Възразява се относно несъответствието между
словестното изписване на констатираното нарушение и посочването на законовите
разпоредби, които не са зачетени, като се твърди липса на мотивираност на акта.
Оспорва се извода на управляващият орган, че в
конкретния казус, при превъзлагането на дейностите no in-house възлагането, каузата
за прилагане на основанието по чл. 14, ал. 1, т. 5 от ЗОП не е налице, т.е. бенефициерът
не е използвал за изпълнение на поръчката собствените си ресурси, а ресурсите на
трети лица, които на практика са изпълнители на услугата, което има за
посредица, липса на in-house възлагане. Като се позовава на чл. 14, ал. 1, т. 5
от ЗОП, оспорващият заявява, че тази разпоредба не съдържа ограничения, сочещи възможността
контролираното лице да използва трети лица при изпълнението на договора, нито определя
какъв размер, обем, вид, част, обхват и др. под. от предмета на договора, сключен
на това основание, който могат да бъдат осъществени като външни услуги. Набляга
се, че заключението на органа е изцяло бланкетно и декларативно, без в рамките на
производството по администриране на нередността, да е видно посочването и обсъждането
на каквито и да било доказателства в тази връзка.
По делото се оспорва и извода относно нарушението на чл.
20, ал. 2, т. 2 от ЗОП, ката последица от заключението, че за бенефициера, ако не
беше се позовал на изключението по чл. 14, ал. 1, т. 5, при сключването на договора
с Общинска фондация „Карон Лимен", възниква задължението да проведе избор на
изпълнител чрез прилагане на процедура, която изисква публикуването на обявление
- а именно - публично състезание, съобразно цената на договора. Навежда се
обстоятелството, че разходите по осигуряване на гостуващи музикални изпълнители
са със стойност 30 000 лв. без ДДС за трите издания на Фестивала на хвърчилата.
Съгласно Регламент (ЕО) № 213/2008, услугите от този тип е възможно да бъдат подведени
под общия код 92312100-2 (услуги, предоставяни от театрални трупи, певчески състави,
музикални групи и оркестри) и индивидуални кодове съобразно случая: 92312120-8
(услуги, предоставяни от певчески състави); 92312140-4 (услуги, предоставяни от
оркестри); или 92312200-3(услуги, предоставени от писатели, композитори, скулптори,
артисти и други индивидуални творци), а съгласно Приложение № 2 към чл. 11, ал.
3 от ЗОП, като част от Списъка на социалните услуги и други специфични услуги, са
включени и онези с кодове по Общия терминологичен речник от 92000000-1 до
92700000-8 (втори ред от таблицата на Приложение № 2 - административни, социални,
образователни, здравни и културни услуги). Видно е, че посочените
непосредствено по-горе услуги, свързани с изпълнението на дейностите по осигуряване
на гостуващи музикални изпълнители, попадат в обхвата на Приложение № 2 към чл.
11, ал. 3 от ЗОП, а нормата на чл. 20, ал. 4, т. 2 от ЗОП указва, че възложителите
могат да възлагат директно обществени поръчки с прогнозна стойност по-малка от
70 000 лв. при услуги по Приложение № 2. Общите дейности по организиране на фестивали
също попадат в обхвата на Приложение № 2 към чл. 11, ал. 3 от ЗОП според Регламент
(ЕО) № 213/2008. Те следва да се подведат под код 79953000-9 (услуги по организиране
на фестивали) - административни, социални, образователни, здравни и културни услуги.
Като резултат, жалбоподателят навежда, че ако не се беше позовал на чл. 14, ал.
1, т. 5 от ЗОП при сключването на Договор № Д-126/31.08.2021 г. с Общинска фондация
„Карон Лимен", за него щеше да е налице възможността да възложи отделно дейността
по осигуряване на гостуващи музикални изпълнители. На основание чл. 20, ал. 4, т.
2 от ЗОП, както по отношение този договор, така и що се касае до възлагането на
общите дейности по организиране и провеждане на фестивалите, би отсъствало задължението
за провеждане на процедура, изискваща публикуването на обявление.
Освен това, според процесуалният представител на
Община Щабла предмет на самостоятелно възлагане (самостоятелни договори), биха могли
да бъдат и всяка от дейностите по осигуряване,
например, на настаняване на участниците; на рекламни материали, плакати и транспаранти;
озвучаване; логистика; почистване; и охрана.
Според оспорващия липсата на анализ на управляващия орган
в този смисъл прави решението за финансова корекция необосновано и неправилно. Дори
и да се приеме, че позоваването на чл. 14, ал. 1, т.
5 от ЗОП е незаконосъобразно, то не може да бъде субсумирано под състава на нередност
на т. 1 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Управляващият орган при квалификацията на нередност не
сочи нарушена разпоредба, касаеща приложимите правила за публикуване на обявление.
Оспорва се подвеждането на нередовността като нарушение, свързано с правилата
за публикуване на обявление.
Според жалбоподателят евентуалното нарушение при приложението
на чл. 14, ал. 1, т. 5 от ЗОП има собствено и самостоятелно значение, което е предвидено
като основание за определяне на финансова корекция.
По отношение твърденията
за наличието на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕФСУ, във връзка с т. 2 от
Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности,
атакуващият решението релевира следните възражения за незаконосъобразност:
Навежда се необоснованост и неправилност на твърдението
за нарушение на принципа за добро финансово управление. Възразява се срещу корелативната му
връзка с принципа за икономичност и липсата на конкретизация относно нарушенията
на двата принципа. Оспорва се
квалифицирането на конкретното нарушение по т. 3 на чл. 70 от ЗУСЕФСУ. Заявява
се, че в административния акт
не е посочено кои факти административният орган счита, че са относими към нарушение
на съответния принцип. В
този смисъл посочването само на законовите разпоредби, които са нарушени води
до бланкетни и декларативни твърдения. Община Шабла счита, че в случаите, при които
публичните възложители не прилагат ЗОП, неприложими са и принципите, които той прогласява.
Навежда, че само по себе си
твърдяното нарушение на чл. 8, ал. 4 от ППЗОП, не може и не следва да води до
директно заключение за нарушаване на принципа за икономичност. Така, според жалбоподателя бенефициерът е изготвил
бюджет със стойности, които съобразно изискванията на управляващия орган са веднъж вече мотивирани и защитени
посредством,
представения на етапа на кандидатстване, Анализ за остойностяване
(Приложение № 5 - Анализ за остойностяване). Обоснованите
по този начин разходи са били одобрени от Управляващия орган и са станали част от
бюджета на проекта.
В обобщение се
намира, че чл. 33, параграф 1, б. „а"
и от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 не намира приложение спрямо бенефициера,
предвид което не може да послужи като правно основание, мотивиращо наличието на
нередност и определянето на финансова корекция.
При тези аргументи
се настоява решението да бъде отменено.
Ответникът по делото
настоява, съдът, след като приеме атакуваният административен акт за
законосъобразен: издаден от компетентен орган, в кръга на неговите правомощия,
при спазвване на административнопроизводствените правила, в съответствие с общностното
и националното законодателно, и в съответстиве с целта на закона, да отхвърли
жалбата като неоснователна и недоказана.
Административен съд-Добрич след преценка на събраните по
делото доказателства, като взе предвид направените възражения и доводи на страните,
при спазване на разпоредбата на чл. 168 от АПК, определяща обхвата на съдебната
проверка, приема за установено от фактическа и правна страна следното:
Жалбата е допустима. Подадена е в изискуемия срок, от лице
с правен интерес от обжалването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество жалбата е частично основателна по следните съображения:
Административният акт е издаден от надлежно оправомощено
лице, в рамките на делегираната му компетентност, съгласно Заповед № РД-913/10.10.2022
г. на министъра на околната среда и водите. В чл. 9, ал. 5 от от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на УО е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или определено от него лице. Според чл. 2, т. 1 от Наредбата за администриране на нередности
по Европейските структурни и инвестиционни фондове, отговорни за
прилагането на процедурите по наредбата са ръководителите на управляващите
органи на оперативните програми. Съгласно чл. 33, ал. 1 от Устройствения
правилник на МОСВ главна дирекция “Оперативна програма “Околна среда” изпълнява функциите
на управляващ орган на ОПОС за програмните периоди на Кохезионната политика на
ЕС и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите
на ЕС, Кохезионния фонд и Структурните фондове. Следователно министърът на
околната среда и водите е ръководител на УО, одобрил проекта, който
възползвайки се от възможността по чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, е делегирал
правомощията си на главния директор на главна дирекция “Оперативна програма
“Околна среда” в Министерството на околната среда и водите.
Оспореното решение е издадено в изискуемата от закона
писмена форма и при липса на допуснати съществени нарушения на
административопроизводствените правила. Административният орган е спазил процедурата по чл. 73, ал. 2 и ал. 3 от ЗУСЕСИФ и е изложил своите
фактически и правни съображения за определянето на финансовата корекция, а доколко тези съображения са
правилни и обосновани е въпрос по материалноправната, а не процесуалноправната
законосъобразност на акта.
По отношение на съответствието на решението с материалния
закон съдът намира следното:
Община
Шабла е бенефициер по
сключен с МОСВ – Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ административен договор № Д-34-1/04.01.2021 г. за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ по ОП „Околна среда 2014-2020 г., съфинансирана от Европейския фонд по процедура
BG16M1OP002-3.027 „Мерки за подобряване на прирозащитното състояние на птици – 2“.
Въз
основа на този договор на Община Шабла е предоставена безвъзмездна финансова
помощ за изпълнение на проект ИСУН BG16М1ОP002-3.027
- 0002 „Подобряване на природозащитното състояние на
червеногушата гъска“ чрез изпълнение на мерки от Плана за действие за вида в
максимален размер до 1 079 127, 52 лева, от които 917 258, 40
лева - от ЕФРР и 161 869, 12 лева – национално съфинансиране от държавния
бюджет на Република България.
Във връзка с изпълнението на проекта е предвидено
извършване на дейности по организирането и провеждането на Фестивал на хвърчилата
и Зимен фестивал на Червеногушата гъска. За тази цел Община Шабла е сключила
договор за възлагане на обществена поръчка с Общинска фондация «Карон Лимен»,
на основание чл. 14, ал.1, т. 5 от ЗОП за изпълнение на част от дейностите,
попадащи в обхвата на Дейност 5 от Проекта, с предмет: организирането и провеждането
на двата фестивала – подготовка, осигуряване на материално-техническа база и
провеждане, на стойност 18 945 лв. без ДДС за проведено мероприятие, съгласно
оферта на изпълнителя, неразделна част от договора или обща цена в размер на
94 725 лв без ДДС.
По повод на извършен одитен доклад, анекс 4.2 от Осми системен
одит на УО по Оперативна програма „Околна среда“ е регистриран в регистъра
сигнал за нередност № 1190.
На 18.04.2023 г. жалбоподателят получава Писмо №
3-027-0002-4-126 от 18.04.2023 г., на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна
програма „Околна среда 2014 — 2020 г.", с което е уведомен за открито производство
по определяне на финансови корекции, във връзка с възлагането на Договор № Д-
126/31.08.2021 г. с предмет „Организиране и провеждане на Фестивал на хвърчилата
и организиране и провеждане на Зимен фестивал на Червеногушата гъска".
На 18.07.2023 г., посредством ИСУН, жалбоподателят получава
оспорения акт, с които за допуснати:
1) нарушение на чл. 14, ал. 1, т. 5, във връзка с чл.
20, ал. 2, т. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ,
във връзка с т. 1 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ е определена
100% финансова корекция (в размер на 38 616,67 лв.), представляваща точното количествено
изражение на неправомерно превъзложените дейности към датата на издаване на настоящото
решение, чиято стойност представлява нереден разход; и
2) нарушение
на чл. 8, ал. 4 от ППЗОП и чл. 33, параграф 1, б. „а" и от Регламент (ЕС, Евратом)
2018/1046, във връзка с чл. 4, параграф 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, квалифицирано
като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕФСУ, във връзка с т. 2 от Приложение
№ 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности е определена финансова
корекция от 25% (в размер на 7 396,34 лв.), върху поисканите за възстановяване и
признати за допустими разходи по засегнатия договор.
На основание чл. 8, ал. 2 от Наредбата за посочване на
нередности, финансовите корекции са кумулирани и са с общ размер на 46 013,01 лв.
Съгласно мотивите на решението са допуснати нарушения
от бенефициера, изразяващи се в липса на процедура за възлагане на обществена поръчка,
представляваща нарушение на разпоредбите на чл. 14, ал. 1, т. 5 от ЗОП във връзка
с чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП и нарушение на разпоредбите на чл. 8, ал. 4 от ППЗОП
и чл. 33, параграф 1, б. „а" и от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046, във връзка
с чл. 4, параграф 8 от Регламент (ЕС) № 1303/201, които са съответно: нередност
по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ във връзка с т. 1 от Приложение №1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни
и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности) и нередност по чл.
70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ във връзка с т. 2 от Приложение №2 към чл.
2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, изразяващо се в нарушение на
принципа на добро финансово управление.
Прието е, че по силата на чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП възложителите
прилагат процедура по публично състезание по чл. 18, ал. 1, т. 12, когато обществените
поръчки имат прогнозна стойност при доставки и услуги, включително и услугите по
приложение № 2 - от 70 000 лв. до съответния праг по чл. 20, ал. 1 от ЗОП в зависимост
от вида на възложителя и предмета на поръчката.
Съгласно чл. 14, ал. 1, т. 5 от ЗОП публичните възложители
не прилагат ЗОП при обществени поръчки, които се възлагат от публичен възложител
на юридическо лице, ако са изпълнени едновременно следните условия: възложителят
упражнява върху юридическото лице контрол, подобен на този, който упражнява върху
собствените си структурни звена; повече от 80 на сто от дейността на юридическото
лице е формирана от изпълнението на дейности, възложени от възложителя, който го
контролира, или от други юридически лица, контролирани от същия възложител; в юридическото
лице - изпълнител няма пряко частно капиталово участие.
Според чл. 8,
ал. 1 от ППЗОП, когато оборотът се използва като показател за определяне на процента
по чл. 14, ал. 1, т. 5 от ЗОП, се съпоставя този за последните три приключили финансови
години, реализиран от контролираното юридическо лице при изпълнение на дейности
за възложителя, който контролира юридическото лице, или за други юридически лица,
контролирани от този възложител, с общия оборот, реализиран от юридическото лице
за същия период. Когато контролираното юридическо лице е новоучредено или не е реализирало
дейност през последните три приключили финансови години, се взема под внимание неговата
бизнес програма.
В разглеждания
казус изпълнител на поръчката е Общинска фондация «Карон Лимен»
- юридическо лице с нестопанска цел за общественополезна дейност, учредено с решение
№ 140 на ОбС Шабла от 12.10.2020 г. на основание чл. 21, ал. 1, т. т. 8, 14 и т.
23 от ЗМСМА и чл. 33 и следващите от ЗЮЛНЦ. Съгласно учредителния
акт на фондацията, Община Шабла е учредител, а съветът на фондацията е в състав
от трима членове, които се избират от Общинския съвет. Договорът с контролираното
ЮЛНЦ е сключен на 31.08.2021 г. В регистър БУЛСТАТ е публикувана декларация по чл.
38, ал. 9, т. 2 от Закона за счетоводството, съгласно която фондацията не е осъществявала
дейност по смисъла на параграф 1, т. 30 от ДР на ЗСч през 2020 г. Налична е и справка-декларация
от кмета на Община Шабла, от която е видно, че няма реализиран оборот от фондацията
за последните три приключили финансови години преди датата на сключване на договора.
Установено е, че не е налична бизнес програма на фондацията,
въпреки че при сключване на договора за възлагане на услугата от 31.08.2021 г. ЮЛНЦ
е новоучредено. Това мотивира извода на административния орган относно недоказаност
на обема на възложените дейности от страна на възложителя спрямо изпълнителя - контролираното
ЮЛНЦ.
Прието е, че сключването на договор № Д-126/31.08.2021
г. на основание чл. 14, ал. 1, т. 5 от ЗОП е незаконосъобразно предвид липсата на
доказателства за изпълнението на една от трите кумулативно изискуеми предпоставки
– представяне на бизнес програма. В допълнение е
установено обстоятелството, че във връзка с изпълнението на договора контролираното
ЮЛНЦ е превъзложило на трети лица част от дейностите, предмет на поръчката, при
което е признато, че правните основания за
прилагането на изключението in-house престават да съществуват. В подкрепа се
цитира т. 79 от заключението на Генералния адвокат по Дело С-567/15 на Съда на ЕС.
Обстоятелството, че стойността на услугата по организиране
и провеждане на Фестивал на хвърчилата и на Зимен фестивал на Червеногушата гъска
е 94 725 лв. без ДДС и надвишава праговете по чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП, както
и че е налице неизпълнение на условията по чл. 14, ал. 1, т. 5 от ЗОП, обуславя
извода на Управляващия орган, че е налице възлагане без да е приложен изискуемият
по ЗОП режим, а именно изпълнителят да бъде избран след проведена процедура публично
състезание.
Нарушени са чл. 14, ал. 1, т. 5 от ЗОП във връзка с чл.
20, ал. 2, т. 2 от ЗОП.
По отношение на нарушението на принципа за добро финансово
управление, управляващият орган като взаимства от чл. 33, параграф 1, буква „а"
от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета за финансовите
правила, приложими за общия бюджет на Съюза приема, че бюджетните кредити
следва да се използват в съответствие с принципа на добро финансово управление и
следователно да се изпълняват, като се спазва и принципа на икономичност, според
който ресурсите, използвани от съответната институция на Съюза за осъществяване
на нейните дейности, се предоставят своевременно, в подходящо количество и качество
и на най-добрата цена.
Гаранция за спазването на принципа за добро финансово управление
на публичния ресурс и прозрачност и обективност на ценовата калкулация е прилагането
на методиката от Приложение № 1 към чл. 8, ал. 4 от ППЗОП.
Извършена е проверка на начина на формиране на цената по
договор № Д-126/31.08.2021 г. между Община Шабла и Общинска фондация «Карон Лимен»,
сключен на основание чл. 14, ал. 1, т. 5 от ЗОП.
Установява се, че цената за организиране на два броя Зимен
фестивал на Червеногушата гъска е обща за един брой, без да отразява стойности по
видове дейности. Предложената цена е за: изготвяне на визия на фестивала, име, послание,
целеви групи, период на провеждане, сценарии и план за действие; планиране на културни
прояви, теми на конкретни атракции, идентифициране на участници и изложители, конкурси
и прояви, медийно отразяване, рекламни материали, логистика, техническа поддръжка
и всички други дейности, свързани с организирането и провеждането на фестивала.
От изпълнителя по договора не са представени калкулационни
документи (сметки/схеми) с данни за фактическа себестойност на дейностите, предмет
на възлагането. Не е налице обоснованост на разходите по проверявания договор, тъй
като не са спазени правилата за определяне на неговата цена съобразно чл. 8, ал.
4 от ППЗОП и Приложение № 1 към чл. 8, ал. 4 от ППЗОП. Обявено е, че тъй като договорът е сключен на основание
чл. 14, ал. 1, т. 5 от ЗОП, неговата цена не е определена в резултат на прилагане
на принципа за свободна конкуренция.
Нарушението е индивидуализирано като нередност по т. 2
от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности.
Прието е, че нарушенията имат
или биха могли да имат за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза.
Дейностите следва да са в съответствие с приложимото право на Съюза и
свързаното с него национално право, с което пряко или косвено се изпълняват
разпоредбите на Регламент (ЕС) №1303/2013 г. и правилата за отделните фондове. Изложено е разбирането, че нередности
без точно финансово изражение могат сериозно да засегнат финансовите интереси
на Съюза. Нарушаването на правните норми
има за последица резюмиране на финансовото отражение на нередовността, която се
презюмира и не подлежи на отделно доказване.
Визира се практика на СЕС,
че по Структурните и Кохезионния фондове следва да се финансират единствено
дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и че доколкото не
може да се изключи възможността нарушенията да имат отражение върху бюджета на
съответния фонд, то същите представляват нередност, която обуславя прилагането
на финансова корекция. Правилата за възлагане на обществените поръчки въвеждат
принципите на ДФЕС. Чрез нарушаването на тези правила се нарушават посочените
принципи, а това винаги оказва негативно влияние върху разходите на Съюза. При
извършване на нарушения на ЗОП, не във всеки случай може да бъде доказан точен
размер на вредата и нейното реално настъпване. Тази вреда се преценява от
гледна точка не само на нейното реално проявление, но и на възможното такова. Изпълнението на операции,
финансирани със средства на Съюза, особено от бенефициенти, които са публични
възложители, следва да бъде в съответствие с правилата за възлагане на
обществените поръчки. Тези правила са от изключителна важност както според националното, така и за европейското законодателство, след като е прието,
че дори потенциалната възможност за негативно засягане на разходите на Съюза
при тяхното нарушаване, следва да се възприема като осъществяване състава на
нередност, която от своя страна е
основание за определяне на финансова корекция.
Съдът като взе
предвид представените пред него правно и докозателственорелевантни факти, стига
до следните правни изводи:
По отношение на нарушението чл. 14, ал. 1, т. 5, във връзка
с чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по чл. 70, ал. 1, т.
9 от ЗУСЕФСУ:
Нормата на чл. 14, ал. 1, т. 5 от ЗОП дава възможност на
публичните възложители да не прилагат ЗОП при договори за услуги, при условие,
че: а) възложителят упражнява върху юридическото лице – изпълнител, контрол, подобен
на този, който упражнява върху собствените си структурни звена; б) повече от 80 на сто от дейността на юридическото
лице е формирана от изпълнението на дейности, възложени от възложителя или негови
обособени структури или от други юридически лица, контролирани от възложителя; в)
в юридическото лице – изпълнител, няма пряко частно капиталово участие.
По делото няма
спор, че възложителят упражнява върху ЮЛНЦ – изпълнител по договора, контрол
подобен на този, който упражнява върху собствените си структурни звена, както и
че в Общинска фондация с нестопанска цел «Карон Лимен» няма пряко частно капиталово участие. Това се установява
и от приложените по делото актуално състояние на фондацията, декларации от
кмета на Община Шабла и решение на Общински съвет Шабла.
Не се и спори, дали
повече от 80 на сто от дейността на юридическото лице да е формирано от
изпълнението на дейности, възложени от възложителя ли негови обособени
структури или от други юридически лица, контролирани от възложитиля. Спорът е
относно законосъобразното прилагане на чл. 8, ал. 1 и ал. 3 от ППЗОП, а именно
когато оборотът се използва като показател за определяне на процента по чл. 14,
ал. 1, т. 5 ЗОП, следва да се съпоставя оборотът за последните три приключили финансови
години, реализиран от контролираното юридическо лице при изпълнение на дейности
за възложителя или негови обособени структури, или за други юридически лица, контролирани
от възложителя, с общия оборот, реализиран от юридическото лице за същия период,
а когато контролираното юридическо лице е учредено или е извършвало дейност за период,
по-кратък от три приключили финансови години, съотношението се определя въз основа
на оборотите, реализирани от контролираното юридическо лице за приключилите финансови
години, и предвиденото в неговата бизнес програма за останалата част от тригодишния
период. Когато контролираното юридическо лице е новоучредено или не е реализирало
дейност през последните три приключили финансови години, се взема под внимание неговата
бизнес програма.“
Решението на
управляващия орган по първото констатирано нарушение, послужило за основание за
финансова корекция, е мотивирано от това, че такава бизнес програма не е
представена пред възложителя към моментана сключване на договора, поради което
е налице визираното нарушение.
При разглеждане на
делото, жалбоподателят представи Бизнес програма на Общинска фондация «Карон Лимен» за 2021-2023, като заяви, че управляващият орган не е поискал
нейното представяне. След направена калкулация се установява, че според данните
за оборотите от бизнес програмата новоучреденото ЮЛНЦ има заложени повече от 80
на сто от неговата дейност да е формирана от изпълнението на дейности, възложени
от възложителя за три последователни стопански години.
Като се съобрази с
горното независимо, че бизнес програмата е представена едва при съдебното
обжалване на административния акт, обстоятелството (изложено и в атакувания
акт), че съветът на фондацията се избира от Общински съвет-Шабла, както и че по
всяко време Община Шабла може да предлага нови насоки за работата на
фондацията, да изисква информация за финансовото състояние на ЮЛНЦ, за работата
по проектите и заетостта на персонала, да избира и освобождава членовоте
на съвета, да изменя и допълва
учредителния акт на фондацията, води до извода на съда, че към момента на
сключване на договора е съществувала основателна увереност у възложителя относно
изпълнението на изискуемите условия на т. 5 от ал. 1 на чл. 14 от ЗОП, тъй като
той е разполагал с тази информация.
Изложеното има за
правна последица противоречие с материалния закон на оспорения акт в тази му.
Обстоятелството, че
изпълнителят е превъзложил част от дейностите не може да определи наруение на
закона, тъй като към този момент не е съществулала забраната на ал. 6 на чл. 14
от ЗОП. (ДВ бр. 88/2023г.)
Незаконосъобразността
на актакуванато решение в тази част има за последица и незаконосъобразност на
определената финансова корекция.
При този извод
съдът намира, че не е необходимо да коментира другите направените от жалбоподателя
възражения по отношение на това нарушение.
По отношение на нарушението на чл. 8, ал. 4 от ППЗОП и чл. 33, параграф
1, б. „а" и от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046, във връзка с чл. 4, параграф
8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013:
Съобразно чл. 8,
ал. 4 от ППЗОП цената на договор, който се сключва при условията на чл. 14, ал.
1, т. 5 ЗОП, се определя съгласно методиката по приложение № 1. В т. 4 от
методиката е регламентирано, че преди сключването на договор по чл. 14, ал. 1, т.
5, от ЗОП, изпълнителят предоставя на възложителя съответните калкулационни
документи (сметки/схеми), съдържащи необходимите данни за фактическата себестойност, съобразно
спецификата на конкретния договор и копие от счетоводната си политика. Това не
е сторено. В т.4.1.1 се визира, че в себестойността (необходимите разходи) се включват
единствено разходи, необходими за изпълнение на възлаганата дейност, съобразени
с нейния обем и времетраене, но възложителят може да изиска от изпълнителя да представи
допълнителни разчети за начина, по който е определена себестойността по всеки неин
елемент. Изводът, който следва е, че за всеки елемент от договора е необходимо
представяне на цена.
Според Регламент № 1046/2018
на Европейския парламент
и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет
на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) №
1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) №
223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент
(ЕС, Евратом) № 966/2012 „добро финансово управление“ означава изпълнение на бюджета
в съответствие с принципите на икономичност, ефикасност и ефективност.
В приложение №2 на
Наредбата за посочванена нередности, нарушаване на принципите по чл. 4, параграф
8, от Регламент (ЕС) № 1303/2013 се придвижда
Разпоредбата на чл.
4, параграф 8 от сочения регламент визира, че комисията и държавите – членки
спазват принципа за добро финансово управление в съответствие с изискванията на
чл. 33 от Финансовия регламент, а последният регламентира, че бюджетните кредити
се използват в съответствие с принципа на добро финансово управление и следователно
се изпълняват, като се спазва и принципа на икономичност, според който ресурсите,
използвани от съответната институция на Съюза за осъществяване на нейните дейности,
се предоставят своевременно, в подходящо количество и качество и на най-добрата
цена.
Жалбоподателят,
като е допуснал сключването на договор при неспазване на сочените рапоредби на
методиката, е нарушил принципът на добро финансово управление, уреден в разпоредбата
на чл. 4, параграф 8 от Регламент 1303/2013 г., което налага прилагане на финансова
корекция.
Управляващият орган
е отчел обстоятелството, че общата стойност на договора е съобразена с бюджета
по проекта, който е оценен за обоснован в процеса по селекция на проектното
предложение и е определил 25 на сто финансова корекция върху поисканите за
възстановяване и признати за допустими разходи по засегнатия договор.
По същите причини
съдът намира определената корекция за завишена и смята, че корекция в размер на
10 на сто е съответна на констатираната нередност.
Направеното от
жалбоподателя възражение в смисъл, че не е обоснована възможността за нанасяне на
вреда на бюджета на ЕС, тъй като общата стойност на договора е съобразена с бюджета
по проекта, не може да бъде споделено от съда по гореизложените съображения за
действително и потенциално финансово влияние на нередноста, но същото има
отношение към размера на финансовата корекция.
С оглед на изложеното, правилни и обосновани са изводите на управляващият
орган за наличие на нарушение по чл. 8, ал. 4 от ППЗОП и чл. 33, параграф 1, б.
„а" и от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046, във връзка с чл. 4, параграф 8
от Регламент (ЕС) № 1303/2013, което е нередност по т. 2 от Приложение №2 към
чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности. За тази нередност
настоящият състав на съда намира, че неправилно е определен размер на
финансовата корекция от 25 на сто, вместо от 10 на сто върху поисканите за възстановяване
и признати за допустими разходи по засегнатия договор.
Оспореното
решение в частта относно установените нередности по т. 2 съответства на целта
на закона, тъй като финансовата корекция е предвидена от законодателя мярка,
която се налага с цел да се коригират последиците от едно неправомерно действие
или бездействие, като се възстановят незаконосъобразно предоставени средства.
По
изложените съображения съдът намира, че обжалваният административен акт като
краен правен резултат следва да бъде отменен по отношение на определената
финансова корекция за нарушение по т. 1, а по отношение на нарушението по т. 2, размерът на
финансовата корекция следва да бъде намален от 25 на 10 на сто.
Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 и от АПК, Административен съд-Добрич, втори състав
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение за определяне на финансова корекция №
N-141/18.07.2023 г. от 18.07.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на ОП
„Околна среда 2014 - 2020 г.“, в частта, в която на Община Шабла за нарушение, изразяващо
се в липса на процедура за възлагане на обществена поръчка, нарушение на разпоредбите
на чл. 14, ал. 1, т. 5 от ЗОП във връзка с чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП, представляващо
нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ във връзка т. 1 от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, е определена финансова корекция
в размер на 38 616,67 лв.(тридесет и осем лева шестстотин и шестнадесет лева и
шестдесет и седем ст.), представляваща точното количествено изражение на неправомерно
превъзложените дейности.
ОТМЕНЯ Решение за определяне на финансова корекция №
N-141/18.07.2023 г. от 18.07.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на ОП
„Околна среда 2014 - 2020 г.“, в частта, в която на Община Шабла за нарушение, изразяващо
се в нарушение на разпоредбите на чл. 8, ал. 4 от ППЗОП и чл. 33, параграф 1, б.
„а" и от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046, във връзка с чл. 4, параграф 8
от Регламент (ЕС) № 1303/2013 – нередност по чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕФСУ във
връзка т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности,
е определена финансова корекция за горницата над 10 на сто до 25 на сто върху поисканите
за възстановяване разходи по засегнатия договор, приети за допустими за финансиране
със средства по ОПОС 2014-2020 г.
ОТХВЪРЛЯ
жалбата в останалата ѝ част.
Решението може да бъде обжалвано с касационна жалба
пред Върховния административен съд в четиринадесетдневен срок от съобщаването
му на страните.
СЪДИЯ:…….