Р Е Ш Е Н И Е
№ 1417
гр. Пловдив, 25.06.2019г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ПЛОВДИВ, пети
състав, в открито заседание на 29,05,2019 година в състав
ПРЕДСЕДАТЕЛ: СТОИЛ БОТЕВ
и секретар В. К., като разгледа докладваното от председателя
АД № 1028 по описа за 2019г. на Административен съд – Пловдив, намира за
установено следното:
Производството е по реда на чл. 145, ал. 1 от АПК, във вр. с чл.73 ал. 4 от
Закона за управление на средствата от европейските структурни инвестиционни
фондове /ЗУСЕСИФ/.
Жалбоподателят
– Община Карлово, с ЕИК ***, със
седалище и адрес в гр.***,
представлявана от кмета на общината д-р Е.С.К., чрез адв.Т.Д.
обжалва Решение № РД-02-36-356/15.03.2019
г. на заместник-министъра и ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма “Региони в растеж” 2014-2020 Д.Н.(УО на ОПРР), Министерство на
регионалното развитие и благоустройството на Република България /МРРБ/; с което
е приключен сигнал за нередност с рег. № 849, регистриран в Регистъра на
сигнали и нередности в Главна дирекция “Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие”, Министерство на регионалното развитие и благоустройството
на РБ, във връзка с проведена обществена
поръчка с предмет: “Осъществяване на авторски надзор при изпълнение на СМР
на обекти, включени в проект: “Благоустрояване на градска среда на
гр.Карлово”, за следните обекти: Основен
ремонт на улица “Дружба” в гр.Карлово”; “Основен ремонт на улица “Хан Аспарух”
в гр.Карлово, “междублоково пространство, северно от бул. “Освобождение”, при
бл. № 20 и № 22 на ул.”Дружба”, бл.№ 39 и № 37 на бул.”Освобождение” и бл.№ 35
и № 37, на ул.”Меден дол” в кв. № 6 УПИ-ХІІІ на гр.Карлово”, финансирани по ОП
“Региони в растеж” 2014-2020 г.” по договор за безвъзмездна финансова помощ с №
ВG16 RFOP001-1.038-0001-СО “Благоустроена градска среда на гр.Карлово и е
наложена финансова корекция в размер на 6 220.17 лв. с ДДС, представляваща
безвъзмездна финансова помощ, която следва да не се верифицира при обработка на
последващи искания за плащане. Стойността на
финансовата корекция е изчислена върху стойността на допустимите разходи по
договора с изпълнител в размер на 24 880.66 лв. с ДДС.
В жалбата, както и приложеното / л.110/
писмено становище на адв. Д. се твърди, незаконосъобразност на оспореното Решение , иска се пълната му отмяна и в
условието на евентуалност , намаляване на финансовата корекция от 25 на 5
процента. Претендират се и съдебни разноски.
Ответникът – Зам. Министъра
на регионалното развитие и благоустройството в качеството му на УО на ОПРР
2014-2020, чрез юк. Н.Н.в представената писмена защита / л.101/ оспорва жалбата като неоснователна и
претендира ю.к. възнаграждение.
С обжалваното решение /л.69/
ръководителят на Управляващия орган е наложил финансова корекция на Община Карлово 25
%, от стойността на допуснатите разходи
по договора в размер на 24880,66лв , в размер на 6220,17 лв. с ДДС.
На първо място, за прецизност ,
следва да се посочи, че в настоящия съдебен акт вместо понятието
"бенефициент", използвано в ЗУСЕСИФ, съдът използва понятието "бенефициер" (за субекта, краен получател на
безвъзмездната финансова помощ), предвид легалните определения, дадени с
Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 – чл. 2, б.
"ж"; Регламент (ЕО) № 1083/2006 – чл. 4, т. 2; Регламент (ЕС) №
1303/2013 – чл. 2, т. 10;
След като прецени твърденията на
страните и събраните по делото доказателства, съдът намира за установено от фактическа страна следното:
От
МРРБ е получена административната преписка / л.2-86/ от която се
установява следната хронология на изготвените документи:
Община Карлово е бенефициер
по сключен административен / л. 12-20/ договор
с МРРБ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДПБФП) с номер -
BG16RFOP001-1.038-0001-C01 от
18,11,2016г. на обща стойност от
4708007,65лева, за периода 2014-2020г.
Подадено е уведомление за нередност /
л. 62/ и е регистриран сигнал за
нередност № 838 за нарушения на чл. 21,
ал. 15 във връзка с чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП.
С писмо от 07.02.2019 г. на РУО на
ОПРР на бенефициента в двуседмичен срок е дадена възможност да внесе коментари,
бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу
налагането на финансова корекция.
В отговор община Карлово е депозирала / л. 66/
възражение с вх. №
99-00-6-69(2)/26.02.2019 г. на МРРБ, което
е било обсъдено при окончателната оценка на допуснатите нарушения и тяхното
финансово отражение.
В процесното
/ л. 69-76/ Решение № РД-02-36-356/15.03.2019 г. на
заместник-министъра и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
“Региони в растеж” 2014-2020 Д.Н.(УО на ОПРР), Министерство на регионалното
развитие и благоустройството на Република България ясно са посочени нарушените
норми на националното и европейското законодателство в областта на обществените
поръчки, като е наложена финансова корекция в размер на 6 220.17 лв. с ДДС,
представляваща безвъзмездна финансова помощ, която следва да не се верифицира
при обработка на последващи искания за плащане, а стойността
на финансовата корекция е изчислена върху стойността на допустимите разходи по
договора с изпълнител в размер на 24 880.66 лв. с ДДС.
Съдът от наличната по делото документация, приема за установено ,
че с писмо № 04-14-9 от дата 11.05.2016 г., община Карлово е възложила на
„Модус -Г“ ЕООД, гр. Пловдив, дейност с предмет: „Изготвяне на инвестиционни
проекти“, във връзка с процедура за предоставяне на БФП по ОПРР, за обекти:
-Улица „Дружба“ в гр. Карлово“;
-Улица „Хан Аспарух“ в гр. Карлово“; Междублоково пространство северно от бул.
„Освобождение“ при бл. № 20 и № 22 на ул. „Дружба“, бл. № 39 и № 37 на бул.
„Освобождение“ и бл. № 35 и № 37 на ул. „Меден дол“ в кв. № 6 УПИ-ХП1 на гр.
Карлово.
В съдебното производство не са
събирани и представяни доказателства и съдът е задължил юрк.Н.
– процесуален представител на ответника да заяви каква корекция се поддържа в писмената й защита /
л.101/ – 5% или 25 %.
С молба / л. 108/ Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020 от
14.05.2019 г. чрез юрк. Н. Н., заявява за наложена
финансова корекция в размер на 25 % от общо подлежащите на верифициране разходи
по договор, като изразяват становище, че финансовата корекция е определена в
размер от 25 % върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор
от 09.05.2017 г., с изпълнител “***” ЕООД, ЕИК ***, с предмет “Осъществяване на
авторски надзор при изпълнение на СМР на обекти, включени в проект
“Благоустрояване на градска среда на гр.Карлово”, за следните обекти: “Основен
ремонт на ул. “Дружба” в гр.Карлово”; Основен ремонт на ул. “Хан Аспарух” в
гр.Карлово; “Междублоково пространство, северно от бул. “Освобождение”, при
бл.№ 20 и № 22 на ул. “Дружба”, бл. № 39 и № 37 на бул. “Освобождение” и бл.35
и № 37 на ул. “Меден дол” в кв. № 6УПИ-ХІІІ на гр.Карлово”, финансирани от ОП
“Региони в растеж” 2014-2020”. По същество, молят да се отхвърли жалбата като
неоснователна и недоказана, както и се присъдят в полза на МРРБ юрисконсултско възнаграждение. Поддържат писмената / л.
101/ защита, която са изпратили, / в която обаче е посочена финансовата корекция неправилно в размер на 5 %/.
Съдът от правна страна следва да изложи следното:
Процесното
Решение е издадено в задължителната писмена форма, като от формална
страна в акта са изложени фактически и правни основания, съобразно изискванията на чл. 59, ал. 2 от АПК.
Основен принцип в разходването на
публични средства, в това число и средства, предоставяни от европейските
фондове и програми, е принципът на добро финансово управление, залегнал в чл. 1
от ЗОП, където законът определя условията и реда за възлагане на обществени
поръчки за строителство, доставки или услуги и за провеждане на конкурси за
проект от възложители с цел осигуряване на ефективност при разходването на: 1.
публичните средства; 2. средствата, предоставяни от европейските фондове и
програми и т.н. Тази ефективност се постига чрез прилагането на заложените
принципи при възлагане на обществени поръчки за равнопоставеност
и недопускане на дискриминация; свободна конкуренция; пропорционалност;
публичност и прозрачност.
В случая спорът по същество е дали жалбоподателят е бил
длъжен да разделя поръчката, с цел
прилагане на ред за възлагане на ниски стойности, а да извърши възлагането на
проектирането чрез по-висок ред - събиране на оферти с обява или покана до
определени лица, съответстващ на праговете за услуги по чл. 20, ал. 3, т. 2 от
ЗОП (от 30 000 до 70 000 лв.), и в последствие, поради притежаваните от него
авторски права, чрез процедура по чл. 79, ал. 1 т. 3, т. в) от ЗОП, да му бъде
да възложен авторския надзор.
Възлагането на обществената поръчка
за проектиране по по-висок ред оказва влияние върху обстоятелството, кой ще е
изпълнител на поръчката за авторски надзор, тъй като той на етап на възлагане
на проектирането ще е избран по ред с по-широка възможност за конкуренция.
В своето възражение в админ. Преписка жалбоподателят е изразил несъгласие с
констатацията на УО на ОПРР за систематична свързаност между проектирането и
осъществяването на авторски надзор.
В тая връзка съдът следва да посочи ,
че проектирането не се извършва
самоцелно, а същото е неразривно свързано със строителство, на което
задължително следва да се извърши авторски надзор от страна на лицата,
притежаващи съответните права. Двете услуги /проектиране и авторски надзор/ се
осъществяват от едно и също лице - проектант, който изготвя съответния проект и
осъществява задължителен надзор /на основание наличието на авторско право/ по
отношение начина му на реализиране в процеса на строителство. В чл. 160, ал. 1
от ЗУТ са посочени лицата, участници в процеса на строителството, а именно:
възложителят, строителят, проектантът, консултантът, физическото лице, упражняващо
технически контрол за част „Конструктивна“, техническият ръководител и
доставчикът на машини, съоръжения и технологично оборудване. Съгласно чл. 162
от ЗУТ проектант е физическо или юридическо лице, включващо в състава си
физически лица, притежаващи необходимата проектантска правоспособност, като
условията и редът за осъществяване на авторски надзор по време на
строителството се определят чрез договор между възложителя и проектанта.
Авторският надзор по всички части е задължителен за всички строежи от първа до
пета категория включително.
В случая възлагането на дейностите по
проектиране и авторски надзор по ред, който не е съобразен със сбора от
прогнозните стойности на двете поръчки, а е по занижен ред, който отчита само
прогнозната стойност на отделната дейност, е в нарушение на чл. 21, ал. 15 от
ЗОП във връзка с чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП.
Правилно в мотивната
част на оспореното решение е посочено , че допуснатото нарушение следва да се
посочи като нередност, тъй като се установява съставомерност
по чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на
Съвета, регламентиращ, т.е. „нередност“
означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право,
свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза: нарушението произтича от действието на бенефициента -
възложител; нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното
законодателство - чл. 21, ал. 15 от ЗОП във връзка с чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП
и нарушението има финансово отражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ
при неспазване принципите на чл. 2, ал. 1 от ЗОП, като възложителят е допуснал
неравно третиране чрез прилагането на по-нисък ред на възлагане и по този начин
е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта.
В случая нередността се обосновава с
обективно нарушение на материалния закон, а ограничената конкуренция е довела
до неподаване/класиране с икономически по-изгодни оферти. Някои от тези
участници биха могли да представят предложение, което да отговаря на
изискванията на възложителя и да е с по-ниско финансово изражение.
В жалбата , както и в писмената
защита на жалбоподателя бланкетно се твърди
незаконосъобразност, необоснованост и постановяване при съществени нарушения на
процесуалните правила и норми на оспореното решение. Не се твърди конкретна
незаконосъобразност относно размера на определената корекция , а в защитата
алтернативно се иска намаляването й от 25 на 5 процента.
Съдът счита , че правилно и
законосъобразно админ.орган
за да определи подходящия размер на финансовата корекция за нередността е взел
предвид, че прогнозната стойност на поръчката е под праговете по Директива
2014/24/ЕО, т.е. липсва трансграничен интерес. Предвид горното е определена
финансова корекция в занижен размер от 25 % върху поисканите за възстановяване
разходи по засегнатия договор № В016ЯРОР001-1.038-0001-С01-11-02/09.05.2017 г.,
с изпълнител „***“ ЕООД, ЕИК ***, с предмет: "Осъществяване на авторски
надзор при изпълнение на СМР на обекти, включени в проект „Благоустрояване на
градска среда на град Карлово", за следните обекти: "Основен ремонт
на улица "Дружба" в гр. Карлово"; "Основен ремонт на улица
"Хан Аспарух" в гр. Карлово“; "Междублоково пространство,
северно от бул. "Освобождение”, при бл. № 20 и № 22 на ул.
"Дружба", бл. № 39 и № 37 на бул. "Освобождение" и бл. № 35
и № 37 на ул. "Меден дол" в кв. № 6 УПИ-ХШ на гр. Карлово",
финансирани по ОП "Региони в растеж" 2014-2020";
Според националното и европейското
законодателство не се поставя като изискване наличието на реална вреда, а нередност
може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда на
общия бюджет. В тази връзка, нито националното, нито европейското
законодателство изискват доказване на наличието на реална вреда, доколкото
нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне
на вреда.
В случая финансовото отражение на
вредата е определяемо по реда на чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, т.е. прилага се процентен показател спрямо
засегнатите от нарушението разходи“, с оглед на което в настоящия случай при
избора на подход за определяне на размера на финансовата корекция е приложен
пропорционалния подход.
Оспорения акт е издаден за целите, на
основанията и по реда, установени в закона, т.е. с мярка, която се налага с цел
да се коригират последиците от едно неправомерно действие или бездействие, като
се възстановят незаконосъобразно предоставени средства.
По отношение на процедурата, следва
да се отбележи, че законодателят е регламентирал специални правила за
определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал.
2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция
ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да
бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера
на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че това изискване на
закона е спазено - органът е уведомил бенефициера за
основанието и за размера на финансовата корекция по смисъла на чл. 73, ал. 2
ЗУСЕСИФ. Спазен е и изискуемият от чл. 73, ал. ал. 3 ЗУСЕСИФ срок за издаване
на решението. Ето защо, съдът счита, че в хода на административното
производство органът не е допуснал нарушение на административно производствените
правила.
Не
се констатират сочените от жалбоподателя нарушения на чл.35 и чл.36, ал.1 и
ал.3 от АПК, като административният орган е изяснил всички факти и
обстоятелства относими и от значение за случая,
като е обсъдено подробно и
направеното от Общината възражение.
Относно съответствието на решението с материалноправните
разпоредби, съдът счита следното:
Основанията за определяне на
финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 143 (1)
Регламент № 1303/2013 държавите-членки носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент №
1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват,
откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на
нередността.
Дефиницията за нередност се съдържа в
чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 Регламент № 1083/2006 с
оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които
"нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно при определянето на едно действие или бездействие на
икономически субект като "нередност" следва да се вземат предвид три
елемента от обективна страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното
право, произтичащо от действие или бездействие на икономически
субект/оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз,
като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за
настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.
В случая следва да се приеме , че Община Карлово има качеството на икономически субект
по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението
на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в размер на около 4700000лева. Именно в
това свое качество, страната по административен договор за безвъзмездна
финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за
разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и
инвестиционни фондове.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал.
1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и
инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно
посочените правни основания. Следователно българският законодател приел, че
всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на
правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото
прилагането, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
За да се приеме за законосъобразен
акта на органа по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, първото което трябва да докаже досежно този елемент на фактическия състав на нередността е
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е
свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че е налице нарушение,
засягащо норми от ЗОП и по същество дали
жалбоподателят е бил длъжен да
разделя поръчката, с цел прилагане на ред за възлагане на ниски
стойности, а да извърши възлагането на проектирането чрез по-висок ред -
събиране на оферти с обява или покана до определени лица, съответстващ на
праговете за услуги по чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП (от 30 000 до 70 000 лв.), и
в последствие, поради притежаваните от него авторски права, чрез процедура по
чл. 79, ал. 1 т. 3, т. в) от ЗОП, да му бъде да възложен авторския надзор.
Спорът в настоящото производство се
свежда до това - налице ли са сочените от УО нарушение на ЗОП, и оттам-правилно
ли е наложена финансовата корекция.
Съдът намира, че соченото нарушение
от страна на бенифициера Община Карлово е налице.
В оспореното Решение , както и още в
сигнала до общината / л.62/ е посочено процесното нарушение
на правилата на ЗОП по засегнатия договор от 09.05.2017 г., с изпълнител “***”
ЕООД, ЕИК ***, с предмет “Осъществяване на авторски надзор при изпълнение на
СМР на обекти, включени в проект “Благоустрояване на градска среда на
гр.Карлово”, за следните обекти: “Основен ремонт на ул. “Дружба” в гр.Карлово”;
Основен ремонт на ул. “Хан Аспарух” в гр.Карлово; “Междублоково пространство,
северно от бул. “Освобождение”, при бл.№ 20 и № 22 на ул. “Дружба”, бл. № 39 и №
37 на бул. “Освобождение” и бл.35 и № 37 на ул. “Меден дол” в кв. № 6УПИ-ХІІІ
на гр.Карлово”, финансирани от ОП “Региони в растеж” 2014-2020”.
Както се каза по-горе жалбоподателят
в съдебното производство не представи нови или каквито и да са доказателства,
които биха дали възможност на съда да отмени напълно финансовата корекция.
Съдът намира, че оспореното решение е
и в съответствие с целта на закона, поради това, че с него се цели препятстване
неправомерно изразходване на средства в изпълнението на помощта от Европейските
структурни и инвестиционни фондове. Чрез налагане на финансова корекция в
предвидения размер се очаква жалбоподателят да поправи своите действия при последващо възлагане на обществени поръчки.
УО е изложил мотиви и по
законосъобразността на констатираното
нарушение в сигнала , както и по размера на определената финансова корекция ,
които като цяло се споделят от настоящия докладчик и не следва да бъдат
преповтаряни.
Предвид гореизложено, съдът приема че
процесното Решение на УО на ОПРР 2014-2020 г., с
което на Община Карлово е наложена финансова корекция е издадено от компетентен орган, не страда от
съществени пороци относно форма и мотиви,
при издаването му са спазени административнопроизводствените правила, издадено е и в съответствие с
приложимите материални норми и целта на закона, поради което жалбата срещу него
следва да бъде отхвърлена.
Съобразно изхода на спора на
ответника следва да се присъди юк. Възнаграждение, на
основание чл. 8, ал. 1 , т. 3 от Наредба № 1 за размера на адвокатските
възнаграждения в размер на 641 /шестстотин
четиридесет и един/ лева.
Водим от горното и на основание чл.
172 от АПК съдът
Р Е Ш
И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Карлово, с ЕИК ***, със
седалище и адрес в гр.*** против Решение
№ РД-02-36-356/15.03.2019 г. на заместник-министъра и ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма “Региони в растеж” 2014-2020 Д.Н.(УО
на ОПРР), при Министерство на регионалното развитие и благоустройството на
Република България /МРРБ/.
ОСЪЖДА Община Карлово да заплати на МРРБ юк.
Възнаграждение в размер на 641 /шестстотин четиридесет и един/ лева.
Решението подлежи на обжалване с
касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 -дневен срок от
съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: