Р Е Ш
Е Н И Е № 121
Град Несебър, 14.04.2020г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Несебърският районен съд, трети състав, в открито съдебно заседание на седемнадесети януари, през две хиляди и двадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: П.П.
При секретаря Р.М., като разгледа докладваното от съдия П.П. административно наказателно дело № 1661 по описа за 2019г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.59-63 от ЗАНН.
Образувано е по жалба на “З.М.” ООД, ЕИК ****, със седалище и адрес на управление:*** С.Р.№ *, община Несебър, представлявано от управителя З.К.М., против Наказателно постановление № 02-0002587 от 25.09.2019г., издадено от Директора на Д. “И.п.т.”***, с което на основание чл.79, ал.4 от ЗТМТМ му е наложено административно наказание “Имуществена санкция” в размер на 5 000 лева за нарушение по чл.75а, ал.2 от ЗТМТМ.
Жалбоподателят счита обжаваното постановление за неправилно и незаконосъобразно, като постановено при съществени нарушения на административно производствените правила. Като конкретни процесуални нарушения се посочват тези по чл.52, ал.1 и чл.57, ал.1 от ЗАНН. Отрича да е извършил административното нарушение, като счита, че според начина, по който то е описано в наказателното постановление (НП), то следва да се счита, че е извършено от лицето, което е установено при проверката в обекта да извършва трудова дейност. Освен това работникът Е.В., гражданин на У., е регистриран в Агенция по заетостта на осъществяване на краткосрочна заетост от 25.05.2019г. при условията на сезонна работа до 90 дни по чл.24, ал.3 от ЗТМТМ. Декларацията, въз основа на която е извършена регистрацията, е подадена на 14.05.2019г. от “Д.**” ЕООД – град С., в която е посочено място на работа ресторант “Р.Л.” с адрес: к.к. С.б.– изток, търговски център “Р.Б.М.”, а съгласно чл.29 от ЗТМТМ е предвидена възможност за сезонния работник да смени еднократно работодателя си за срок от 90 дни, считано от датата на издаване на разрешението за сезонен работник, от която възможност Е.В. се е възползвал, и е бил нает от жалбоподателя. Според жалбоподателя административно наказващият орган е посочил формата на изпълнителното деяние “допустителство”, каквато не е предвидена в чл.75а, ал.2 от ЗТМТМ, а освен това съгласно чл.10 от ЗАНН допустителството е наказуемо само в предвидените закона случаи. Моли постановлението да бъде отменено.
В съдебно заседание дружеството-жалбоподател се представлява от упълномощени адвокати, които заявяват, че поддържат жалбата с изложените в нея доводи и искане за отмяна на постановлението, като изразяват становище за недоказаност на обвинението, а актосъставителят и административно наказващият орган не са събрали всички необходими за случая доказателства, съответно не са се съобразили с документите, с които се установява, че Е.В. има издадено разрешение за краткосрочно пребиваване и че се е възползвал от възможността по чл.29 от ЗТМТМ. При условията на евентуалност се заявява оспорване на размера на наложената имуществена санкция.
Административно наказващият орган се представлява в съдебно заседание от процесуален представител, който заявява, че оспорва жалбата, като я намира за неоснователна, а нарушението счита за доказано, а именно, че гражданинът на трета държава Е.В. не е притежавал издадено разрешение от Агенцията по заетостта или регистрация за краткосрочна заетост, каквато се изисква по ЗТМТМ, респ. регистрацията на лицето касае друг работодател, но дружеството-жалбоподател не е имал разрешение или регистрация да наеме чуждия гражданин, които се издават за конкретен работодател и за конкретно работно място, длъжност, срок на работа. Освен това приложението на разпоредбата на чл.29 от ЗТМТМ преполага дългосрочна, а не краткосрочна заетост. Моли постановлението да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно. Претендира присъждане на юристконсултско възнаграждение.
Въз основа на събраните по делото доказателства съдът прие за установено следното от фактическа страна:
На 24.05.2019г. управителят на “Д.**”
ЕООД е заявил пред Агенция по заетостта като е подал Декларация за
осъществяване на краткосрочно заетост без разрешение за работа чрез регистрация
вх.№ 10-00-6786 / 14.05.2019г., която краткосрочна заетост на 9 броя чужденци, съгласно
приложения към декларацията списък, между които и Е.В., е регистрирана на
основание чл.32 от ППЗТМТМ, влязла в сила на 25.05.2019г. Продължителността на
заетостта на Е.В., съгласно приложения списък, е посочена от 03.06.2019г. до
29.08.2019г.
На 11.06.2019г. е сключен трудов договор, по силата на който “З.М.” ООД, от една страна в качеството му на работодател, е възложил на Е.В., от друга страна в качеството му на работник, който е приел да изпълнява длъжността “Готвач”, с място на работа хотел-ресторант “З.” в к.к. С.б., на пълен (8-часов) работен ден, при уговорено основно месечно трудово възнаграждение в размер на 560 лева. В договора е уговорено работникът да постъпи на работа на 12.06.2019г., а срокът на договора е до 27.08.2019г.
На 30.07.2019г. е била извършена проверка по спазване на трудовото законодателство от Г.Г.С. – Главен инспектор в Д”ИТ” – Б., К.К.Г.– Главен инспектор в Д”ИТ” – Б., и В.А.В. – Старши инспектор в Д”ИТ” – Б., в ресторант “З”, находящ се в к.к. С.б., хотел “З.”, а за резултатите от проверката съставили Протокол № ПР1925225/14.08.2019г. за извършена проверка, в който като едно от констатираните при проверката в обекта и при проверката на документи от 12.08.2019г. и 14.08.2019г. нарушения (т.2) е описано, че при проверката на 30.07.2019г. работодателят “З.М.” ООД е допуснал Е.В., роден на ***г., гражданин на У., да предоставя работна сила на длъжност “готвач” (помощник готвач) в проверявания обект, без съответното разрешение или регистрация в Агенция по заетостта, с което е нарушен чл.75а, ал.2 от ЗТМТМ.
При проверката завареният да полага труд Е.В. саморъчно е декларирал в попълнена от него декларация по чл.68, ал.1, т.3 от ЗТМТМ, че притежава разрешение за работа в България, работи за “З.м.” ООД от 11.06.2019г. на длъжност “помощник-готвач” в ресторанта по силата на трудов договор, с работно време от 11:00 часа до 19:00 часа, с един почивен ден в седмицата и почивка в работния ден – един час, срещу уговорено месечно възнаграждение в размер на 560 лева.
Изготвена е призовка по чл.45, ал.1 от АПК, с която е било наредено на управителя на “З.М.” ООД да се яви лично или чрез упълномощено лице на 12.08.2019г. в 14:00 часа в Д”ИТ” – Б. и да представи пълни трудови досиета на работещите в обекта лица, справки на договорите в ТД на НАП, присъствени форми и графици за разпределение на работното време от 01.06.2019г. до месец юли 2019г., Правилник за вътрешния трудов ред и Вътрешни правила за работна заплата, Договор със СТМ, Оценка на риска, Инструктажни книги, заповеди, протоколи от извършени ел. измервания и измервания на фактори на работна среда, разрешения и/или регистрации от Агенцията по заетостта за работа на чужденци, копие от документи за самоличност на чужденци.
На 14.08.2019г. е съставен АУАН № 02-0002587 от Г.Г. С., в който е посочила, че при извършена проверка на 30.07.2019г. в 17:42 часа на място в обект ресторант “З”, находящ се в к.к. С.б., хотел “З.”, стопанисван от “З.М.” ООД, ЕИК ****, се установило лицето Е.В., роден на ***г., гражданин на У., да извършва дейност като “готвач” (помощник-готвач) – приготвя храна в кухнята на ресторанта. В справка на основание чл.68, ал.1, т.1 от Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност, Е.В. собственоръчно е декларирал, че работи за дружеството и в горепосочения обект от 11.06.2019г. с работното време от 11:00 часа до 19:00 часа с трудово възнаграждение 560 лева. На 12.08.2019г. и на 14.08.2019г. по документи в Д. “И.п.т.”***, представени от “З.М.” ООД в качеството му на работодател, а именно трудов договор № 88/11.06.2019г., графици за дежурството в ресторант “З” за месеците юни 2019г. и юли 2019г. разплащателни ведомости за месец юни 2019г., се установило, че Е.В., роден на ***г., гражданин на У., е допуснат от “З.М.” ООД, в качеството си на работодател, да предоставя работна сила на длъжност “готвач” в ресторант “З”, находящ се в к.к. С.б., хотел “З.”, на 30.07.2019г. в 17:42 часа без съответното разрешение или регистрация от Агенция по заетостта. Актосъставителят е квалифицирал описаното от него нарушение по чл.75а, ал.2 от ЗТМТМ. След съставянето на акта същият е подписан от актосъставителя, от двама свидетели по съставянето на акта и от управителя на дружеството-жалбоподател, на когото е връчен препис от акта срещу разписка.
Разпитан в качеството й на свидетел, актосъставителят Г.Г. С. – главен инспектор в Д”ИТ” – Б., уточнява, че са нямали предварителна информация за търговеца, стопанисващ проверявания обект, а същия установили в хода на проверката.
Административно наказващият орган е приел, че описаното от актосъставителя нарушение е доказано и е издал обжалваното наказателно постановление, с което е наложил санкцията.
Въз основа на така приетото за установено от фактическа страна съдът направи следните правни изводи:
Жалбата е подадена от лице, имащо правен интерес да оспорва наказателното постановление, в законоустановения 7-дневен срок по чл.59, ал.2 от ЗАНН, поради което е процесуално допустима – НП е връчено на 01.11.2019г., а жалбата срещу него е подадена на 07.11.2019г.
Безспорно гражданинът на трета държава Е.В. през периода от 03.06.2019г. до 29.08.2019г., т.е. и към момента на проверката, е имал право да осъществява краткосрочна заетост на сезонна работа до 90 дни по чл.24, ал.3 от ЗТМТМ.
Легалното определение на понятието „сезонен работник“ се съдържа в § 1, т.24 от ДР на ЗТМТМ. Това е гражданин на трета държава, който запазва основното си място на пребиваване в трета държава и пребивава законно и временно на територията на Република България за да извършва сезонна работа въз основа на един или повече срочни трудови договори, сключени пряко с работодател, чието седалище е в Република България. Сезонният характер на извършваните дейности определя и периода на разрешението, за което се издава – от 90 дни до 9 месеца в рамките на една календарна година. За сезонна работа под 90 дни се изисква само регистрация в Агенция по заетостта въз основа на декларация, подадена от работодателя (чл.24, ал.3 от ЗТМТМ). Разрешението може да бъде удължено еднократно в рамките на този срок след разрешение на органите на Министерството на труда и социалната политика (чл.24к, ал.2 от ЗЧРБ). Продължителността на срока е характерна особеност на този режим, която го отличава от останалите, при които разрешението се издава за срок от една и повече години. След изтичане срока на разрешението сезонният работник може да продължи да работи при същия работодател или да го смени, но след разрешение на изпълнителния директор на Агенцията по заетостта (чл.29 от ЗТМТМ). В този смисъл, за разлика от висококвалифицираните работници, притежатели на синя карта, то сезонните работници не могат да се регистрират като лица, търсещи работа.
Съгласно чл.24к, ал.1 от ЗЧРБ, която е едната от разпоредбите, към които препраща чл.29, ал.1 от ЗТМТМ, която пък от своя страна урежда възможността сезонният работник да смени еднократно работодателя си, разрешение с право на продължително пребиваване могат да получат чужденци, които отговарят на условията за достъп до пазара на труда по смисъла на ЗТМТМ и които притежават виза по чл.15, ал.1 от ЗЧРБ, т.е. виза за дългосрочно пребиваване със срок на валидност до 6 месеца и с право на пребиваване до 180 дни. Другата разпоредба, към която препраща чл.29 от ЗТМТМ, е тази на чл.24, ал.1 от ЗТМТМ, уреждаща реда за еднократна смяна на работодателя на сезонния работник, което изисква разрешение от МВР. Анализът на тези разпоредби налага извода, че сезонен работник може да смени работодателя си само в случай, че той има право на продължително пребиваване въз основа на издадено разрешение за това. Е.В. не е отговарял на тези условия, поради което не е могъл да упражни правото си по чл.29 от ЗТМТМ, съответно не може да се счита, че той е осъществил такава „смяна“ на работодателя си само въз основа на сключен от него трудов договор с друг работодател и то без разрешението по чл.24 от ЗТМТМ.
Категорично административно наказателното производство е започнало със съставянето на незаконосъобразен акт за установяване на административно нарушение, защото нормата, посочена в акта като нарушена – чл.75а, ал.2 от ЗТМТМ, не предвижда работодател да носи отговорност по допустителство. Съгласно чл.10 от ЗАНН обаче, допустителите се наказват само в предвидените за това случаи, какъвто понастоящем не е налице. В този смисъл разпоредбата на чл.24, ал.2, предл. последно от ЗАНН не може да намери приложение в случая, защото в чл.75а, ал.2 от ЗТМТМ са предвидени, при условията на алтернативност, две форми на изпълнителното деяние, но актосъставителят не е приел в съставения от него акт да е осъществена която и да е от тях.
Това налага да се обсъди въпроса дали наказващият орган е издал обжалваното НП при условията на чл.53, ал.2 от ЗАНН – при допусната нередовност на акта.
Наказващият орган е описал нарушението в издаденото от него наказателно постановление като е приел, че „З.М.“ ООД, в качеството на местен работодател, „е приел Е.В., гражданин на У., да предоставя работна сила, без съответното разрешение за работа или регистрация в Агенция по заетостта“. Разпоредбата на чл.75а, ал.2 от ЗТМТМ разграничава две форми на изпълнителното деяние – „приемането на чужденец“ и „предоставянето на работна сила“ от чужденци, което налага извода, че се касае за различни нарушения, което в настоящия случай не е съобразено, като наказващият орган не ги е разграничил. Отделно от това ЗТМТМ борави с понятието „законно пребиваващи чужденци“, по отношение на което административно наказващият орган не сочи никакви доказателства. Разграничени са и различни режими – регистрационен и разрешителен. Самите режими са описани подробно в ЗТМТМ и в правилника за прилагането му. Според чл.32, ал.1 от ППЗТМТМ за регистрация на заетост на граждани на трети държави на сезонна работа до 90 дни по чл.24, ал.3 от ЗТМТМ работодателят подава в Агенция по заетостта преди началото на заетостта декларации и документи към тях. В случая са налице достатъчно доказателства, които са били събрани още в хода на административно наказателното производство, които са в насока, че за приетия на работа чужденец, или този който предоставя работна сила, е следвало да се приложи регистрационен режим по чл.32 от ППЗТМТМ, във връзка с чл.24, ал.3 от ЗТМТМ.
Административно наказващият орган не е посочил какъв е статута на чужденеца, което той е бил длъжен да стори за да обоснове извода си на какво законово основание предоставянето на работна сила от страна на този чужденец следва да бъде съотнесено към конкретен режим по смисъла на ЗТМТМ и правилника за прилагането му. Именно затова и с оглед липсата на констатация в наказателното постановление, че Е.В. осъществява краткосрочна заетост, наказващият орган е посочил двата режима – регистрационен и разрешителен, при условията на алтернативност, без да обоснове кой от двата в конкретния случай е било необходимо да се приложи. В потвърждение на този извод е обстоятелството, че в НП са изброени част от документите, изискани с призовката по чл.45 от АПК, но не и тези касаещи статута на пребиваване на гражданина на трета държава в Република България. Наказващият орган не се е съобразил и с двете форми на изпълнителното деяние – „приемането на чужденец“ и „предоставянето на работна сила“ от законно пребиваващи чужденци, които са предвидени в приложената от него в издаденото НП разпоредба на чл.75а, ал.2 от ЗТМТМ, в която разпоредба разграниченията и на двете форми на изпълнение на деянието са предвидени в условията на алтернативност чрез използването на съюза „или“, като вместо това е извършил недопустимо смесване на тези две деяния, всяко от тях предпоставящо отделно нарушение.
Ето защо съдът намира, че с издаването на обжалваното наказателно постановление не са отстранени допуснатите в акта нередовности, а по начина, по който е описано нарушението, е нарушен чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН, предвид, че не са посочени по ясен и точен начин обстоятелствата, при които е извършено то, а и в какво конкретно се изразява самото нарушение, което нарушение на процесуалните правила се явява съществено. По този начин е нарушено правото на защита на жалбоподателя и възможността му да разбере какво конкретно нарушение му е вменено и срещу какви факти да се защитава, поради което същественото процесуално нарушение се явява самостоятелно основание за отмяна на наказателното постановление.
Направените от жалбоподателя разноски за платено адвокатско възнаграждение не се претендират нито с жалбата, нито е направено искане за тяхното присъждане в съдебно заседание, поради което съдът не следва да се произнася по тези разноски.
С оглед изхода на делото разноски за юристконсултско възнаграждение не следва да се присъждат в полза на наказващия орган, поради което претенцията на процесуалния му представител за заплащане на такова възнаграждение се явява неоснователна и като такава следва да бъде отхвърлена.
Така мотивиран и на основание чл.63, ал.1 от ЗАНН, Несебърският районен съд
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ Наказателно постановление № 02-0002587 / 25.09.2019г., издадено от Директора на Д. “И.п.т.”***, с което на “З.М.” ООД, ЕИК ****, със седалище и адрес на управление:*** С.Р.№ *, община Несебър, представлявано от управителя З.К.М., на основание чл.79, ал.4, във връзка с чл.75а, ал.2 от Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност, е наложена “Имуществена санкция” в размер на 5 000 лв. (пет хиляди лева), като незаконосъобразно.
ОТХВЪРЛЯ претенцията на Директора на Д. „И.п.т.“*** за осъждането на “З.М.” ООД, ЕИК ****, със седалище и адрес на управление:*** С.Р.№ *, община Несебър, представлявано от управителя З.К.М., да заплати юристконсултско възнаграждение, като неоснователна.
Решението подлежи на обжалване в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Административен съд – Б..
РАЙОНЕН СЪДИЯ: