№ 539
гр. Велико Търново, 14.12.2018 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – Велико Търново, V-ти състав, в публично заседание на четвърти
декември две хиляди и осемнадесета година, в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: МАРИЯ ДАНАИЛОВА
при участието
на секретаря С. М.разгледа докладваното от съдия Данаилова адм. дело № 830/2018г. и за да се произнесе взе предвид следното:
Производство по реда на чл. 145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондови (ЗУСЕСИФ).
Образувано
е по жалба на Община Плевен, гр. Плевен, пл. „Възраждане“ № 2,
представлявана от кмета Г.С., против Решение от 01.11.2018г. на Ръководителя на
УО на ОПОС, с което за извършено нарушение на чл. 74, ал. 1 от ЗОП, във връзка
с чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП, се налага финансова корекция в размер на 5% от
стойността на сключен договор № ИРО-2308/24.07.2018г., с изпълнител „АТИ
КОНСУЛТ“ ЕООД на стойност 615 000лв., без ДДС, сключен в резултат на
проведена обществена поръчка с предмет „Извършване на консултантски услуги по
оценка на съответствието и упражняване на независим строителен надзор на обект:
Реконструкция на обща Пречиствателна станция за отпадъчни води /ПСОВ/ за група
населени места от общините Плевен и Долна Митрополия“.
Според жалбоподателя
оспореното решение е незаконосъобразно поради съществено нарушение на
административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните
разпоредби и несъответствие с целта на закона. Счита, че констатираното
нарушение с финансов ефект във връзка с откриване и провеждане на обществената
поръчка е неправилно. Оспорва и счита за немотивирано и незаконосъобразно
определения размер на финансовата корекция, включително и метода, по който е
определена финансовата корекция. С обявлението за изменение или допълнение на
информация, изпратено за публикуване на 20.02.2018г. се правели изменения,
които не биха могли да бъдат отнесени към категорията „съществени“, тъй като с
тях се прецизират в насока занижаване на заложените в обявлението критерии за
подбол, като не се внася промяна, която би могла да промени кръга на
заинтересуваните лица и да обоснове удължаване на срока за подаване на оферти. В
този смисъл можело да се говори за разширяване на кръга на заинтересованите
лице, но не и за промяна на същия. Извън горното, законодателят бил оставил на
преценка на възложителя какъв срок да определи за удължаване на срока на
подаване на оферти, дори в случаите на съществени изменения, въвеждани с
обявлението. Немотивирано и необосновано било заключението на УО на ОПОС, че
промените в обявлението за изменение и допълване изискват срок, равен на
първоначално определения в обявлението. Актът намира за немотивиран и поради
неспазване на принципа за пропорционалност и съразмерност, при отчитане
сериозността и естеството на нарушението и финансовото му отражение върху
бюджета на ЕС. Иска се отмяна на оспореното решение и присъждане на направените
разноски.
Ответникът
Главен
директор на ГД Оперативна
програма „Околна среда“ и Ръководител
на Управляващия орган на ОПОС чрез процесуалния си
представител оспорва жалбата и моли тя да бъде отхвърлена като неоснователна, необоснована и
недоказана. Моли да се постанови решение, с което да се потвърди решението на
УО на ОПОС, тъй като е издадено съгласно чл. 59, ал. 2 от АПК от компетентен
орган, в кръга на неговите правомощия и в установената от закона писмена форма.
В оспорения акт са посочени фактическата обстановка и доказателствата, въз
основа на които са установени фактите, цитирани са правните норми за
постановяване на административния акт. Претендира присъждане в полза на УО
направените за юрисконсултско възнаграждение разноски в размер на 450 лева, за
което представя списък.
Съдът намира, че жалбата е
подадена от активно легитимирана страна, имаща право и интерес от оспорването,
доколкото процесното решение е неблагоприятно за нея, защото създава
допълнителни финансови задължения, и в преклузивния 14-дневен срок от съобщаването,
извършено с препоръчано писмо на 15.11.2018 г. (л.10 от делото). Жалбата е
срещу индивидуален административен акт, който съгласно нормата на чл.
73, ал.4 ЗУСЕСИФ може да се оспорва пред съд по реда на АПК. Всичко
изложено налага извод, че жалбата е допустима, но разгледана по същество тя е
неоснователна поради следните съображения:
От представените по делото
писмени доказателства се установява, че между Министерството на околната среда
и водите, като управляващ орган и Община Плевен като бенефициент на
18.01.2017г. е сключен административен договор № Д-34-5/18.01.2017г. за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проект „Интегриран воден цикъл
Плевен – Долна Митрополия“. Предмет на договора е и осигуряването на средства
от бенефициента за изпълнението на проекта под формата на свободно участие.
Проекта се счита за изпълнен, когато бенефициентът е изпълнил следните
дейности: 1. Организация и управление на проекта; 2. Мерки за информация и
комуникации; 3. Проучване и проектиране; 4. Инженеринг за обект „Реконструкция
на обща Пречиствателна станция за отпадъчни води /ПСОВ/ за група населени места
от общините Плевен и Долна Митрополия“. 5. Инженеринг за обект „Инженеринг за
обект „Изграждане на канализационна и съпътстваща водопроводна мрежа на с.
Ясен, община Плевен, етап І; 6. Инженеринг за обект „Изграждане на
канализационна и съпътстваща водопроводна мрежа на с. Буковлък, община Плавен,
етап І; 7. Инженеринг за обект „Водопроводна и канализационна мрежа на гр.
Долна Митрополия и довеждащ колектор към ПСОВ“; 8. Инженеринг за обект
„Канализационна и водопроводна мрежа на гр. Тръстеник, помпена станция и
довеждащ колектор до ПСОВ – етап І А“; 9. Строителен надзор; 10. Подготовка и документации
за възлагане на обществени поръчки или за избор на изпълнител.
Община Плевен е сключила
договор № ИРО-2308/24.07.2018г. с изпълнител „АТИ КОНСУЛТ“ ЕООД на стойност
615 000лв., без ДДС с предмет „Извършване на консултантски услуги по
оценка на съответствието и упражняване на независим строителен надзор на обект:
Реконструкция на обща Пречиствателна станция за отпадъчни вода /ПСОВ/ за група
населени места от общините Плевен и Долна Митрополия.
Във връзка с изпълнението
на договора в УО е регистриран сигнал за нередност. С писмо с изх.№ 1-006-0004-2-356
от 28.09.2018 г. ръководителят УО на ОПОС е информирал кмета на община Плевен
за вида на констатираните нарушения при осъществен контрол за законосъобразност
на обществена поръчка с предмет: „Извършване на консултантски услуги по оценка
на съответствието и упражняване на независим строителен надзор на обект
реконструкция на обща Пречиствателна станция за отпадъчни пови /ПСОВ/ за
групите населени место от общините Плевен и Долна Митрополия“ и сключеният в
резултат на нея договор за обществена поръчка с изпълнител „АТИ КОНСУЛТ“ ЕООД, като
е дадена квалификация на нередностите и е посочен размерът на финансовата
корекция за всяка нередност, като при спазване на принципа на чл. 7 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, общата корекция за нарушенията,
засягащи едни и същи разходи, е определен на 5 % от трите договора.
Констатираните нередности
са за нарушение на чл. 74, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 100, ал. 7, т. 1 от
ЗОП, тъй като възложителят е предоставил кратък срок за потенциалните участници
за достъп до документация за участие. На основание т. 4 от Приложение № 1, към
чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ е определена финансова корекция
в размер на 5% от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими
за финансиране по ОПОС 2014-2020 по договор № ИРО-2308/24.07.2018г. с
изпълнител „АТИ КОНСУЛТ“ ЕООД на стойност 615 000лв., без ДДС.
Втората констатирана
нередност е за нарушение на чл. 59, ал. 2, изр. второ от ЗОП, чл. 63, ал. 1, т.
1, б. „а“ от ЗОП, чл. 2, ал. 1 от ЗОП и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, поради факта, че
възложителят е формулирал условия в критериите за подбор, които не са свързани
с предмета на обществената поръчка и необосновано ограничават участието на
лицата в процедурата. На основание т. 9 и т. 10 от Приложение № 1, към чл. 2,
ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ е определена финансова
корекция в размер на 5% от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 по договор № ИРО-2308/24.07.2018г. с
изпълнител „АТИ КОНСУЛТ“ ЕООД на стойност 615 000лв., без ДДС.
С изх.№ 1-006-0004-2-356 от
28.09.2018 г. ръководителят УО на ОПОС община Плевен е информирана, че се
стартира процедура по чл. 73,
ал. 2 ЗУСЕСИФ, съответно в двуседмичен срок на общината е дадена възможност
да представи бележки, възражения по констатациите и по предвидената финансова
корекция и да представи писмени доказателства. Възползвайки се от правото да
подаде възражение (л.64-74 от делото), кметът на община Плевен е представила
становището си по така установените нередности, но нови доказателства не са
представени. Възражението е депозирано в предоставения срок
Въз основа на установените
и регистрирани нередности е издадено оспореното решение – предмет на настоящото
съдебно производство, с което е е определена финансова корекция 5 % от
разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020
по договор № ИРО-2308/24.07.2018г. с изпълнител „АТИ КОНСЛУЛТ“ ЕООД.
В хода на съдебното
производство не са събирани нови доказателства. Приетите като доказателства са
документите част от административната преписка по издаване на оспореното
решение. В този смисъл съдът намира, че страните нямат спор по фактите, които
следва да се считат безспорно установени. Спорът е относно правилното
приложение на материалния закон във връзка с квалификацията на нередностите и
налагането на финансовата корекция.
При тези факти съдът
намира, че оспореното решение е законосъобразно. След извършване на служебна
проверка, съдът установи, че обжалвания акт е издаден от компетентен орган.
Съгласно чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер
с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В чл.
9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал. 2 на същата
разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в
администрация по реда на Закона
за администрацията или Закона
за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна
администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз,
функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган
или организация. Следователно Министърът на околната среда и водите на
основание чл.
25, ал.1 от Закона за администрацията е ръководител на Управлаващия орган,
който би следвало да е автор на административния акт, с който се верифицират
разходи. Съгласно чл.
9, ал.1 от ЗФУКПС, ръководителите по чл. 2, ал.2 могат да делегират
правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях
организация, като в тези случаи определят конкретните им права и задължения.
Видно от по-горе изложеното ръководител на Управляващ орган на оперативна
програма "Околна среда 2014 – 2020 г.", разполагащ с правомощието да
верифицира разходи, може да бъде министърът на околната среда и водите или
друго оправомощено от него за ръководител на оперативната програма длъжностно
лице. В конкретната хипотеза управляващият орган е определен от Министъра на
околната среда и водите, съгласно заповед № РД – ОП – 13/07.02.2018 г. /л.
56-57 от делото/, изменена със Заповед № РД – ОП – 76/07.08.2018 г. /л. 58 от
делото/. С оглед на което подписалата решението В.К.е явява оправомощена да
изпълнява функциите на управляващ орган, поради което административният акт е
издаден от компетентен орган.
Актът е в
законоустановената форма на писмено мотивирано решение, при спазване на
административнопроизводствените правила (чл.
73, ал.2 ЗУСЕСИФ) и на материалноправните разпоредби и в съответствие с
целта на закона – да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички
разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с
приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство (чл.
71, ал.1 ЗУСЕСИФ).
Оспореният административен
акт е издаден при спазване на процесуалните правила и в изискуемата писмена
форма. Получателят на помощта писмено е уведомен както за осъществяването на
последващ контрол по законосъобразност на проведената обществена поръка, така и
за установените в хода на тази проверка нарушения – конкретно е описано всяко
нарушение, правната му квалификация /какво нарушение на ЗОП е налице/, това
нарушение в коя хипотеза на Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ
попада и какъв размер на финансова корекция следва да бъде определен. На
получателя на помощта е дадена възможност да изрази становище и представи
доказателства във връзка с установените нарушения, като при издаване на акта за
налагане на финансова корекция възраженията са приети частично за
неоснователни.
В противоречие със
съдържанието на оспореното решение са доводите на жалбоподателя за допуснати
съществени процесуални нарушения, изразяващи се в непосочване на правното
основание за налагане на финансовата корекция, липса на мотиви, фактически
основания за издаване на акта и необсъждане на депозираните от общината
възражения. Оспореното решение съдържа изчерпателно посочване на правните
основания за налагане на финансовата корекция, съдържащи всички данни за
нарушението на националното законодателство, наличие на определена от закона
нередност и конкретната хипотеза на специалния закон за възстановяване
неправомерно получена помощ.
Решението съдържа
изключително подробно възпроизвеждане на възраженията на община Плевен, поради
което и изложеното в жалбата за липса на обсъждане на възраженията се
опровергава по категоричен начин. Решението съдържа и конкретно посочване на
фактите, дали основание за извода за наличие на нарушение на националното
законодателство – с курсив дословно са възпроизведени частите от обществената
поръчка, които според органа са в противоречие със ЗОП. След което е направен и
подобен анализ на тези условия и изводите на органа за наличие на нарушение на
националния закон.
Следователно решението
съдържа всички изискуеми реквизити, като съдържанието му е изключително
подробно, даващо възможност и на адресата му да разбере мотивите за издаване на
акта, и на съда да извърши последваща проверка за правилното приложение на
материалния закон.
Ако възлагащият орган не е
спазил забрана в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка с
финансиране по оперативна програма, за която се прилага Регламент /ЕО/ № 1083/2006г.
на Съвета от 11.07.2006г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фон
за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за
отмяна на Регламент /ЕО/ № 1260/1999г., този орган допуска „нередност“ по
смисъла на чл. 2, г. 7 от същия регламент. В такъв случай чл. 98, § 2 от
Регламент № 1083/2006 изисква компетентният национален орган да наложи
финансова корекция на възлагащия орган дори когато нередността не е довела до
количествено изразима загуба за фондовете.
В случая ръководителят на
УО на ОПОС е констатирал две нарушения, които са квалифицирани като нередности:
– предоставен кратък срок за потенциалните участници/кандидати за достъп до
документация за участие, представляващо нарушение на чл. 74, ал. 1 от ЗОПК, във
връзка с чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОПК; -
формирани условия в критериите за подбор, които не са свързани с предмета на
обществената поръчка и необосновано ограничават участието на лицата в
процедурата, представляващо нарушение на чл. 59, ал. 2, изр. второ от ЗОП, чл.
63, ал. 1, т. 1, б. „б“ от ЗОП, чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Нередностите са
квалифицирани по т. 4 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Безспорен факт е, че в
процедурата по възлагане на обществената поръчка възложителят е изпратил до
Агенцията по обществени поръчки /АОП/ за публикуване в регистъра на Агенцията
по обществени поръчки и изпращане до „Официален вестник“ /ОВ/ на ЕС, решение за
одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация на
20.02.2018г., като същото е публикувано на 22.02.2018г., в РОП на АОП и ОВ на
ЕС бр. 2018/S
037, рег. № 081335, съгласно чл. 36, ал. 2 от ЗОП. С горепосоченото обявление за
изменение или допълнителна информация, публикувано в РОП на АОП и ОВ на ЕС,
възложителят извършва промени в критериите за подбор посочени в обявлението за
провеждане на процедурата. Видно от публикувания документ за изменение на
поръчката, в раздел ІІІ, т. 1.3 от Обявлението за провеждане на процедурата, са
извършени промени в изискванията за изпълнени услуги и експертния екип.
Възложителят регламентира промяна в критериите за подбор, която се
характеризира с отпадане на изисквания по отношение на опит в изпълнени услуги,
както и такъв по отношение на експерт „Ръководител на екипа“ и експерт „юрист“.
Определящо
по отношение задължението за удължаване на срока е разясненията да не налагат
съществени промени в офертите (ал.9), както и промените по ал. 7, т. 1 не
трябва да въвеждат условия, които биха променили кръга на заинтересованите лица
(ал.10). Смисълът на посочените изисквания е свързан с основните забрани по
чл.2, ал.2 от ЗОП и не трябва да са свързани с изменение на предмета и
дейностите на поръчката, както и не насочват към определен кандидат или
участник или да дават предимство на един или няколко лица, както и да водят до
ограничаване на конкуренцията. Задължението на възложителя за удължаване на
сроковете за получаване на офертите е винаги в случай когато са въведени
съществени изменения в условията, които налагат промяна в офертите на
участниците. Преценката за "съществени изменения" водещи до
"промяна на офертите" следва да бъде направена с оглед разпоредбата
на чл.2, ал.2 от ЗОП и доколко изменението води до промяна на офертата и
изисква запознаване на лицата и да бъдат отразени тези промени.
В случая действително се касае
за съществено изменение, поради което и на основание чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП възложителят е бил
длъжен да удължи срока за получаване на офертите. Нормата е императивна и
въвежда еднозначно правило за поведение. В този смисъл решение № 3429 от
19.03.2018 г. по адм. дело № 14046/2017 г. на ВАС, ІV о.
Черпейки аргумент от това
решение и от закона, предвид изключително подробната правна регламентация на
обществените поръчки и конкретно на глава
ХІ от ЗОП, настоящият съдебен състав намира, че обективният критерий е
именно утежняването или облекчаването на изискванията към кандидатите, като
утежняването на изискванията (за разлика от облекчаването) винаги води до
необходимост от повече време за съобразяване на офертата с новите параметри,
определени от възложителя, откъдето и произтича необходимостта от удължаване на
срока за подаване на офертите – обстоятелства, които са били съобразени от
законодателя при създаване на правната уредба.
В случая с отпадане на
изискването към експерт „юрист“ да има опит в извършване оценяване на
инвестиционни проекти и/или упражняване на строителен надзор по време на
строителство на поне един проект за реконструкция и/или изграждане на ПСОВ, се
променя кръгът на заинтересованите участници, като се допускат тези които
разполагат с експерт „Юрист“, който не притежава въпросния опит. Аналогично на
изложеното, в изискванията за изпълнен обем дейност, която е идентична или
сходна с тези на поръчката, възложителят е премахнал изискването за
реконструкция и/или изграждане на фатоволтаична инсталация. Действително чрез
измененията посочени във въпросния документ отпадат определени изисквания към
участниците, но от друга страна този факт променя кръга от заинтересованите
лица и обуславя необходимост от осигуряване на срок за подаване на оферти,
съобразен с първоначално определения за потенциалните участници, които покриват
критериите за подбор в началния им вариант, т. е. преди промяната.
Не се споделя становището
на жалбоподателя, че в резултат на направеното разяснение изискуемите параметри
са били фактически занижени. Не е необходимо извършването на промени с
добавянето на ново условие, за да се счита съответното изменение за съществено.
Именно фактът, че към началния момент на откриване на процедурата, за
участниците, които притежават необходимият лиценз/удостоверение за извършване
на оценка на съответствието и упражняване на строителен надзор, както и съответния
опит в изготвянето на Комплексния доклад за съответствието на инвестиционния
проект със съществените изисквания към строежите, в т. ч. и по част
„Конструктивна“ и упражняването на строителен надзор по време на строителството
на поне един проект за реконструкция и/или изграждане на ПСОВ с минимален обем:
реконструкция или изграждане на съоръжения по линията на водата и линията на
утайките на ПСОВ, биологично стъпало за отстраняване на биогенните елементи
азот и фосфор, аерирани пясъко-маслозадържатели, биобасейни, анаеробно
третиране на утайките и оползотворяване на получения биогаз, фотоволтаична
инсталация, изграждане на довеждаща техническа инфраструктура, но без
фотоволтаична инсталация, представлява нагледно липсата на възможност от тяхна
страна за участие в процедурата спрямо тези, които покриват въпросното
изискване. С извършената промяна е
предоставена възможност на потенциални участници, които изначално не са
отговаряли на съответните изисквания да подготвят и подадат оферти за участие в
процедурата. Нарушението попада в т. 4 от Наредбата, във връзка с чл. 74, ал. 1
от ЗОП, във връзка с чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП. С оглед промяна на критериите
за подбор, възложителят е бил длъжен да осигури равен достъп до всички
заинтересовани страни, включително и тези, които са получили възможност за
участие.
В този смисъл обоснован и
правилен е изводът на УО на ОПРР, че от страна на възложителя е извършено
нарушение на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация (чл.
2, ал.1, т.1 ЗОП) и на публичност и прозрачност (чл.
2, ал.1, т.4 ЗОП), тъй като липсата на законосъобразен срок за подготовка
на офертите, е попречила на потенциалните участници, които след извършената
промяна ще проявят интерес за участие, да участват при новите условия в
обществената поръчка, като подготвят офертите си в съответствие с променените
изисквания на възложителя.
В Обявлението и
документацията за участие, както и в последствие в публикуваното решение за
одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация, изискуемият
опит от изпълнени дейности, разписан във въпросните документи е посочен като
такъв, който е идентичен или сходен с предмета на обществената поръчка. В тази
връзка от участниците се изисква да са изпълнявали дейности по упражняване на
строителен надзор и извършване на оценка на съответствието на обекти, свързани
със строителство, което включва пълния обем от поддейности, съгласно критерия
за подбор, който същевременно са идентични или сходни със строителството, за
което ще бъде предоставена съответната надзорна услуга. Този фактор неизменно
представя на преден план готовността на участника да предостави услугите,
предмет на настоящата поръчка, в контекста на спецификите, които съпътстват
този вид строителство с кумулативно включени строителни под-дейности. Несъмнено
това характеризира техническото изпълнение, а от там и предлаганата цена.
Именно отпадането на кръга от строителни под-дейности в изискванията за подбор,
за които се изисква опит в упражнен строителен надзор и извършена оценка на
съответствието по конкретен инвестиционен проект, рефлектират върху намерението
на потенциалните участници за ангажираност и организация на технически,
материален и финансов ресурс спрямо необходимите задачи, които впоследствие ще
бъдат изпълняване на база на търсения от възложителя опит, идентичен или сходен
с предмета на обществената поръчка. Така например, за всеки един участник
отпада ангажираност в изпълнение на оценка на съответствието и упражняване на
строителен надзор за „фотоволтаична инсталация“, което несъмнено променя кръга
от необходимия ресурс в технически и ценови аспект.
Действително разпоредбата
на чл. 100, ал. 8 от ЗОПК изисква удължаването на срока да е съобразено с
времето, необходимо на лицата да се запознаят и да отразят разясненията или
промените, но въпросното обстоятелство неизменно следва да бъде съобразено с
чл. 74, ал. 1 от ЗОП /в относимата към процесния момент редакция/, който говори
за минимален срок за подаване на оферти, а именно 35 календарни дни. Предоставянето
на срок за подготовка и подаване на офертите, по-кратък спрямо минимално
определения по чл. 74, ал. 1 от ЗОП ще създаде хипотеза на нарушение на
въпросната разпоредба, а от там и на основните принципи заложени в чл. 2, ал. 1
за равнопоставеност, недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, както
и публичност и прозрачност. Нарушението се квалифицира по т. 4 от Приложение №
1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, изразяващо се в предоставян
прекалено кратък за срок за потенциалните участници/кандидати за достъп до
документацията за участие, с което се ограничава необосновано конкуренцията за
участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка.
От факта, че срокът за
подаване на оферти, считано от датата на изпращане за публикуване в РОП на АОП
и ОВ на ЕС на решението за одобряване на обявление за изменение или
допълнителна информация – 20.02.2018г., до крайния срок за подаване на оферти –
19.03.2018г. е 67.5%, т. е. по-малък от 80% от срока за получаване на офертите
в съответствие с чл. 741 ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 100, ал. 7, т. 1 от
ЗОП, наложената финансова корекция е в размер на 5% от стойността на разходите,
признати за допустими за финансиране от УО на ОПОС, на основание т. 4 от
Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. При определяне на размера на
финансовата корекция е отчетен характера и тежестта на нарушението, като е
приложен пропорционалния метод.
Неоснователно е
възражението на жалбоподателя, че допуснатите нарушения нямат финансово
отражение, съответно не представляват нередности. Не кореспондира с легалното
определение за нередност, дадено в чл.
2, т. 36 на Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета
от 17.12.2013 г., възражението на жалбоподателя, че вредата не може да е
предполагаема, а само реална. Доколкото нередността е определена като нарушение
на националното или общностното право, което има или би имало финансово
отражение върху средствата от ЕСИФ, то нередност може да съществува и тогава,
когато е налице възможност за нанасянето на вреда, като няма изискване да се
докаже наличието на точно финансово изражение.
Съгласно чл. 3, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ при определянето на финансовата
корекция се вземат предвид естеството и сериозността на нарушението, допуснато
от бенефициента, и финансовото отражение, което то има или би могло да има
върху средствата от ЕСИФ, като размерът й се изчислява чрез прилагане на
диференциален или на пропорционален метод (чл. 3, ал.3 от същата наредба).
Съгласно чл. 2, ал.1 от Наредбата
нередностите по чл. 1, ал.1 (или това са случаите на нередности, съставляващи
нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от
бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова
корекция по чл.
70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ), както и приложимите процентни показатели на
финансови корекции за тях са посочени в приложение № 1. В настоящия случай
финансовата корекция е определена от УО на ОПРР чрез прилагане на
пропорционалния метод, доколкото поради естеството на нарушенията е невъзможно
да се даде реално количествено изражение на финансовите последици и затова за
определянето на финансовата корекция е приложен процентен показател спрямо
засегнатите от нарушението разходи.
Правилно е определен
конкретният размер на финансовата корекция от 5 на сто, като в оспореното
решение са изложени достатъчно подробно мотиви в тази насока. Доколкото
определянето на конкретния размер на финансовата корекция е предоставено в
оперативна самостоятелност на ръководителя на управляващия орган и тази
оперативна самостоятелност е ограничена единствено от естеството и сериозността
на нарушението, допуснато от бенефициента, и финансовото отражение, което то
има или би могло да има върху средствата от ЕСИФ, съдът намира, че преценката
на ръководителя на УО на ОПРР е обоснована и правилна.
Както се посочи по-горе, не
е налице нарушение на закона от страна на ответника при определяне на размера
на финансовата корекция и, предвид твърдението на жалбоподателя, че не е
доказан размер на финансовата щета, нанесен с нарушението. Нито националното
законодателство, нито законодателството на Европейския съюз и в частност - Регламент № 1303/2013
година, поставят като изискване наличието на реална вреда. Нередност може да
съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия
бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово
изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл.
2, т. 36 Регламент № 1303/2013 година следва от буквалното езиково
тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или
би могло да има". Тълкуването е трайно установено и в практиката на Съда
на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995,
Регламент №
1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение I. v C.,
С-199/03, EU: C: 2005:548, т. 31; решение C. L.,
С-465/10, EU: C: 2011:867, т. 47, както и последното решение W., EU: C:
2016:562, т. 44). Органът – ответник е изложил мотиви за невъзможността да бъде
определена конкретна реална вреда за бюджета на Съюза. С оглед на характера на
нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово
изражение на вредата. Няма как да се установи колко други кандидати биха
участвали в конкурса и какви условия биха оферирали, за да се определи точно
разликата между употребените средства при и без нарушението. За случаи като
настоящия, когато финансовото изражение на вредата не може да бъде точно
определено законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за
определяне на размера на вредата. Това законодателно решение е в съответствие с
Насоките на Европейската комисия и приетите от нея критерии за вземане на
решение за приложимите ставки за корекции, както и самите ставки. Като е
изчислил размера на корекцията по реда на Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, приета с ПМС
№ 57 от 28.03.2017 година, ответникът е приложил стриктно материалния закон
– и в тази му част, което прави оспорения акт законосъобразен.
При този изход на спора в
полза на Министерство на околната среда и водите гр.София, в чиято структура се
намира ответният административен орган, следва да се присъдят разноски за ползваната
юрисконсултска защита в размер на 200 лв., определен на основание чл.
78, ал.8 от ГПК, вр. с чл. 144
от АПК, вр. с чл.
24 от Наредбата за заплащането на правната помощ и съобразно невисоката
фактическа и правна сложност на делото. Основателно е възражението на
процесуалния представител на жалбоподателя за прекомерност на възнаграждението.
Претендираният от ответника размер от 450 лв. за юрисконсултско възнаграждение
се явява прекомерен спрямо обема на преписката, броя на проведените открити
заседания и липсата на нови доказателства в съдебната фаза.
Водим от гореизложеното и
на основание чл.
172, ал.2 и чл. 143, ал.1 от АПК Административен съд Велико Търново, V
състав,
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Плевен,
гр. Плевен, пл. „Възраждане“ № 2, представлявана от кмета Г.С., против Решение
от 01.11.2018г. на Ръководителя на УО на ОПОС, с което за извършено нарушение
на чл. 74, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП, се налага
финансова корекция в размер на 5% от стойността на сключен договор №
ИРО-2308/24.07.2018г., с изпълнител „АТИ КОНСУЛТ“ ЕООД на стойност
615 000лв., без ДДС, сключен в резултат на проведена обществена поръчка с
предмет „Извършване на консултантски услуги по оценка на съответствието и
упражняване на независим строителен надзор на обект: Реконструкция на обща
Пречиствателна станция за отпадъчни води /ПСОВ/ за група населени места от
общините Плевен и Долна Митрополия“.
ОСЪЖДА община Плевен да заплати на Министерство
на околната среда и водите, гр. София сумата 200 (двеста) лева, разноски за
юрисконсулт по делото.
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните пред Върховния административен съд.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: